建筑施工企業(yè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理法律實(shí)務(wù)

前言

隨著國(guó)內(nèi)外建筑市場(chǎng)逐漸走向成熟和工程質(zhì)量安全等法律法規(guī)的日趨完善，建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、項(xiàng)目投資方、建設(shè)監(jiān)管單位等在工程建設(shè)活動(dòng)和日常經(jīng)營(yíng)管理中所涉及的法律事務(wù)越來越多；而且對(duì)工程項(xiàng)目管理及合同管理的要求也越來越高，項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)管理已經(jīng)成為建設(shè)項(xiàng)目成敗的關(guān)鍵因素。然而，我國(guó)的建筑施工企業(yè)，在建設(shè)工程合同風(fēng)險(xiǎn)管理方面仍然有許多薄弱環(huán)節(jié)。在目前的建設(shè)施工活動(dòng)中，普遍存在以下現(xiàn)象：重中標(biāo)，輕履約；重報(bào)價(jià)，輕措施；重義務(wù)，輕權(quán)利；重口頭承諾，輕證據(jù)保留等。對(duì)于合同風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)和控制意識(shí)不強(qiáng)，相應(yīng)的控制措施不到位，導(dǎo)致合同糾紛層出不窮。2009年是企業(yè)面臨嚴(yán)峻考驗(yàn)的一年，全球性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)和激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)企業(yè)如何時(shí)刻保，持危機(jī)意識(shí)、制定科學(xué)的工作目標(biāo)和應(yīng)對(duì)策略、提高企業(yè)的生存和競(jìng)爭(zhēng)能力提出了更高的要求。建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人（建設(shè)單位、發(fā)包人或總包單位）與承包人（施工單位）之間為完成商定的建設(shè)工程項(xiàng)目，確定雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議；是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)；是項(xiàng)目管理的法律性文件；也是維持雙方關(guān)系的紐帶。由于建筑工程具有項(xiàng)目投資大，施工周期長(zhǎng)，人力材料設(shè)備消耗多，技術(shù)質(zhì)量要求高，合同條款涉及面廣，受政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律和自然條件等的影響較大，工程施工過程中內(nèi)外干擾事件多，施工合同變動(dòng)頻繁等特點(diǎn)，使得合同履行極為復(fù)雜。再加上目前建筑市場(chǎng)僧多粥少，處于買方市場(chǎng)的情況下，作為發(fā)包方的建設(shè)單位，在合作洽談及合同簽訂履行過程中處于優(yōu)勢(shì)地位，所簽訂的合同往往傾向于保護(hù)建設(shè)單位利益，權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡；而作為承包方的建筑施工企業(yè)為了得到合同，往往不得不接受不平等合約，因而處于明顯的弱勢(shì)和不利地位。

內(nèi)容概要

本書結(jié)合了最新的法律、法規(guī)、司法解釋及審判實(shí)踐中最新案例進(jìn)行編寫，以期做到內(nèi)容的時(shí)效性與實(shí)用性。建筑市場(chǎng)是在不斷發(fā)展變化的，新情況新問題不斷出現(xiàn)，本書只能就建筑施工合同中的一般情況與多發(fā)問題進(jìn)行歸納和梳理。

作者簡(jiǎn)介

廣東泛城律師事務(wù)所

書籍目錄

第一章  建筑市場(chǎng)發(fā)展走向成熟糾紛處理注重契約  第一節(jié)  建筑市場(chǎng)的變化  第二節(jié)  糾紛處理注重契約  第三節(jié)  施工企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制現(xiàn)狀  第四節(jié)  施工企業(yè)如何應(yīng)對(duì)市場(chǎng)及法制環(huán)境的變化  第五節(jié)  風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與控制  第六節(jié)  注重發(fā)揮專業(yè)律師的作用  [案例一]  施工企業(yè)按約賠償建設(shè)單位巨額延期交房違約金糾紛案  [案例二]  施工單位起訴追索工程款，建設(shè)單位反訴索賠3225萬元工期延誤損失糾紛案第二章  投標(biāo)階段的風(fēng)險(xiǎn)控制  第一節(jié)  投標(biāo)重要法條規(guī)定  第二節(jié)  投標(biāo)管理  第三節(jié)  投標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)控制  [案例三]  固定總價(jià)中標(biāo)，當(dāng)約定造價(jià)明顯不利時(shí)，施工單位如何尋找方式在施工過程中解決問題  [案例四]  0．25元投標(biāo)報(bào)價(jià)差異引發(fā)的工程造價(jià)逾1．2億元的某公路段招投標(biāo)重大爭(zhēng)議案第三章  簽約階段的風(fēng)險(xiǎn)控制  第一節(jié)  施工合同審查  第二節(jié)  無效合同的界定與法律后果  第三節(jié)  掛靠施工的風(fēng)險(xiǎn)控制  第四節(jié)  黑白合同的風(fēng)險(xiǎn)控制  第五節(jié)  墊資合同的風(fēng)險(xiǎn)控制  第六節(jié)  爭(zhēng)議處理管轄的選擇  第七節(jié)  施工合同示范文本的應(yīng)用  第八節(jié)  施工合同的談判  第九節(jié)  施工合同補(bǔ)充條款或補(bǔ)充協(xié)議的簽訂  第十節(jié)  實(shí)踐中常見爭(zhēng)議條款及不利條款  [案例五]  補(bǔ)充合同對(duì)施工合同示范文本約定全部進(jìn)行修改后，施工單位應(yīng)注意的履約風(fēng)險(xiǎn)控制  [案例六]  掛靠工程出現(xiàn)嚴(yán)重工期延誤，建設(shè)單位要求被掛靠單位承擔(dān)4000余萬元工期損失糾紛案  [案例七]  在施工過程中變更糾紛管轄地，另約定為施工單位住所地，有力保障施工單位合法權(quán)益案  [案例八]  建設(shè)單位再三違約，施工單位如何安全回收巨額墊資款  [案例九]  工期違約，施工單位起訴建設(shè)單位支付拖欠工程款，判決回收1600萬元工程款卻支出1900萬元工期違約金  [案例十]  墊資利息的利率約定高于銀行同期貸款利率，被判定為借貸，依法確認(rèn)無效  [案例十一]  個(gè)人掛靠施工，導(dǎo)致合同無效案  [案例十二]  墊資款亦應(yīng)屬工程價(jià)款優(yōu)先受償范圍第四章  簽證與索賠的風(fēng)險(xiǎn)控制  第一節(jié)  簽證與索賠的約定方法  第二節(jié)  簽證與索賠的起因  第三節(jié)  簽證與索賠的依據(jù)  第四節(jié)  簽證與索賠的辦理  第五節(jié)  簽證與索賠的風(fēng)險(xiǎn)控制  ……第五章 工程造價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)控制第六章 工期的風(fēng)險(xiǎn)控制第七章 工程質(zhì)量的風(fēng)險(xiǎn)控制第八章 工程款清收的風(fēng)險(xiǎn)控制第九章 工程竣工驗(yàn)收的風(fēng)險(xiǎn)控制第十章 工程款結(jié)算的風(fēng)險(xiǎn)控制第十一章 工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)控制第十二章 施工合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)控制第十三章 工程質(zhì)量保修的風(fēng)險(xiǎn)控制

章節(jié)摘錄

插圖：三、注重履約過程風(fēng)險(xiǎn)控制施工企業(yè)在簽訂施工合同后，應(yīng)立即由項(xiàng)目部牽頭制定合同履行的風(fēng)險(xiǎn)控制方案，包括工期、質(zhì)量、安全、索賠、造價(jià)、工程款支付與結(jié)算及違約責(zé)任的預(yù)防等內(nèi)容；做到有意識(shí)、有計(jì)劃、有落實(shí)、有效果、有措施、有預(yù)防、有控制、有檢查、有論據(jù)。對(duì)于不同項(xiàng)目不同的建設(shè)單位，會(huì)有不同的效果。四、專家指導(dǎo)原則為了防范建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)，組建以工程經(jīng)濟(jì)專家和工程技術(shù)人員、法律顧問為主的合同管理機(jī)構(gòu)非常重要?，F(xiàn)今，投資方在擬定投資方案工程合同時(shí)一般都充分咨詢?cè)靸r(jià)師事務(wù)所或?qū)I(yè)工程咨詢機(jī)構(gòu)，他們都具有很高的專業(yè)水平。他們的合同談判實(shí)施方案中一般含有對(duì)承包方反索賠條款，故施工企業(yè)在合同談判中必須擁有與之相匹敵的專業(yè)力量。機(jī)構(gòu)人員必須掌握我國(guó)現(xiàn)有的有關(guān)建筑工程的法律法規(guī)，掌握國(guó)家經(jīng)濟(jì)政策和推薦的標(biāo)準(zhǔn)工程類合同文本；要從法律法規(guī)上、工程質(zhì)量上、造價(jià)上以及預(yù)防不可抗力上認(rèn)真研究該工程的特殊性：如該工程是否符合國(guó)家的法律法規(guī)要求，是否經(jīng)過當(dāng)?shù)匾?guī)劃部門的審批；工程的設(shè)計(jì)文件是否完整。結(jié)合具體的贏利目標(biāo)，對(duì)投資方的不合理要求，本著追求最大利益的原則，做到態(tài)度友好且據(jù)理力爭(zhēng)。在簽署合同時(shí)，條款要嚴(yán)密完整；文字要精確恰當(dāng)，不留漏洞。五、注重時(shí)限合同風(fēng)險(xiǎn)控制應(yīng)注重時(shí)限要求，分清什么樣的問題應(yīng)當(dāng)必須在什么樣的時(shí)限內(nèi)解決。執(zhí)行合同時(shí)，積極處理風(fēng)險(xiǎn)后果也是防范建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)的重要措施之一。合同風(fēng)險(xiǎn)貫穿工程承包建設(shè)的整個(gè)過程，因此合同風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)當(dāng)貫穿工程承包建設(shè)的整個(gè)過程。風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，應(yīng)啟動(dòng)災(zāi)難計(jì)劃和應(yīng)急計(jì)劃對(duì)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)后果認(rèn)真地研究，找出實(shí)際結(jié)果和預(yù)測(cè)結(jié)果的差異；并用貨幣量來衡量，分析其原因，采取有效手段加以補(bǔ)救。如投資方不按時(shí)撥付工程進(jìn)度款，則可考慮在合同限定的有效時(shí)間內(nèi)提出索賠。

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