無被害人犯罪研究

內(nèi)容概要

本書在探討了無被害人犯罪概念的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)討論了無被害人犯罪的哲學(xué)、刑法學(xué)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，之后討論了我國刑法規(guī)定的無被害人犯罪的范疇并就其中關(guān)犯罪非犯罪化的理由和前景進(jìn)行了論述，由此說明無被害人犯罪客觀存在的現(xiàn)象，以期引起刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的關(guān)注和重視。

作者簡介

王恩海，男，1976年出生，山東沂南人。分別于1998年、2001年和2006年獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位（煙臺(tái)大學(xué)）、法學(xué)碩士學(xué)位（華東政法學(xué)院）和法學(xué)博士學(xué)位（華東政法學(xué)院），現(xiàn)為華東政法大學(xué)副教授，兼任上海市黃浦區(qū)人民檢察院副檢察長。

書籍目錄

導(dǎo)富第一章　無被害人犯罪概述  第一節(jié)　無被害人犯罪的概念和特征    一、無被害人犯罪的概念和分類    二、無被害人犯罪的特征  第二節(jié)　部分國家（地區(qū)）規(guī)定的無被害人犯罪    一、墮胎    二、成年人之間相互同意的性行為    三、傳播淫穢物品、色情文學(xué)作品    四、服用麻醉品（毒品）    五、賭博第二章　無被害人犯罪的哲學(xué)基礎(chǔ)  第一節(jié)　自由主義    一、自由主義的含義    二、社群主義——自由主義的對(duì)立    三、無被害人犯罪與自由主義  第二節(jié)　法律與道德的關(guān)系    一、西方法律與道德的關(guān)系模式簡介    二、能否對(duì)道德進(jìn)行法律上的強(qiáng)制    三、無被害人犯罪屬于道德范疇第三章　無被害人犯罪的刑法學(xué)基礎(chǔ)  第一節(jié)　非犯罪化思想    一、非犯罪化概述    二、非犯罪化在我國適用的可行性  第二節(jié)　法益保護(hù)思想    一、法益侵害說概述    二、規(guī)范違反說——法益侵害說的對(duì)立  第三節(jié)　刑法的謙抑思想    一、刑法謙抑思想概述    二、刑法謙抑思想對(duì)我國的影響第四章　無被害人犯罪的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)  第一節(jié)　寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策    一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出    二、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的含義及定位    三、無被害人犯罪與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策  第二節(jié)　法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一    一、法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的提出    二、法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的含義    三、法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)的途徑第五章　我國刑法規(guī)定的無被害人犯罪  第一節(jié)　聚眾淫亂罪    一、聚眾淫亂罪的概念    二、聚眾淫亂行為非犯罪化的原因    三、應(yīng)限制聚眾淫亂罪的范圍  第二節(jié)　賭博罪    一、賭博罪的概念    二、“以賭博為業(yè)”行為非犯罪化的原因　余論——無被害人犯罪對(duì)我國的借鑒意義參考文獻(xiàn)  一、著作及譯注類  二、編著類  三、雜志類  四、畢業(yè)論文后記

章節(jié)摘錄

　　第一章　無被害人犯罪概述　　20世紀(jì)中期，以英國通過的《委員會(huì)關(guān)于同性戀罪錯(cuò)和賣淫問題的報(bào)告》（也被稱為《沃爾芬登報(bào)告》）為起點(diǎn)，西方國家掀起了一股非犯罪化和非刑罰化的浪潮，它主張縮小刑法的調(diào)整對(duì)象，限制刑罰的適用范圍，在這一浪潮中，美國學(xué)者埃德溫？舒爾于1965年首次提出了“無被害人犯罪”這一概念，由此成為主張非犯罪化和非刑罰化人士的主要突破口。因此，無被害人犯罪與非犯罪化、非刑罰化存在密切聯(lián)系，無視這一點(diǎn)將無助于正確認(rèn)識(shí)無被害人犯罪?！　〉谝还?jié)　無被害人犯罪的概念和特征　　從犯罪學(xué)的角度來看，“被害人”（Victim）一詞源于古代社會(huì)宗教儀式上對(duì)神的祭祀品（Sacrifice）。當(dāng)時(shí)，這一術(shù)語僅指被殺后供于祈禱儀式上的人或物。經(jīng)過長年的演化，“被害人”一詞的含義不斷擴(kuò)大，現(xiàn)在我們所稱的“被害人”，是指因各種原因而遭受傷害、損失或困苦的人。具體到“犯罪被害人”這一概念，是指因?yàn)樗说姆缸镄袨椋ㄒ话阋舶ㄉ胁粯?gòu)成犯罪的違反刑事法律的行為）而受到傷害、損失或困苦的個(gè)人和實(shí)體。自20世紀(jì)三四十年代形成被害人學(xué)這一學(xué)科后，理論界對(duì)“被害人”的含義存在著廣義和狹義之爭。但大致認(rèn)為被害人是指因犯罪而導(dǎo)致權(quán)利遭受損害的人，其含義為：（1）權(quán)益遭受損害的原因限于犯罪，不包括自然災(zāi)害、動(dòng)物侵害、民事行政侵權(quán)等情況；（2）受到侵害的“權(quán)利”包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)；（3）“人”包括自然人和單位。但在刑事法理論研究過程中，由于犯罪學(xué)和刑法學(xué)對(duì)“犯罪”的認(rèn)識(shí)存在不同理解，因此兩者對(duì)“被害人”范圍的界定并不相同。一般而言，前者的范圍廣于后者。如無特殊說明，本書所指的“被害人”、“無被害人”均從刑法學(xué)角度予以展開。　　一、無被害人犯罪的概念和分類　?。ㄒ唬o被害人犯罪的概念　　即使是承認(rèn)無被害人犯罪的學(xué)者，對(duì)無被害人犯罪的概念這一問題，也存在不同看法，經(jīng)不完全歸納，主要有下列幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無被害人犯罪是指專為保護(hù)宗教或道德，而同個(gè)人的生活利益無關(guān)的犯罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，無被害人犯罪是不對(duì)法益產(chǎn)生侵害或者危險(xiǎn)的犯罪，換句話說，就是保護(hù)法益不明確的犯罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，無被害人犯罪是指沒有直接被害人或者被害人不明顯的犯罪；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，無被害人犯罪是指基于被害人同意，并且沒有對(duì)刑法保護(hù)的法益造成侵害或者危害的行為；第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，無被害人犯罪是指沒有對(duì)法益產(chǎn)生直接危害或威脅，但對(duì)與犯罪行為相關(guān)的刑法所保護(hù)的某種或某些社會(huì)關(guān)涉形態(tài)（人或?qū)嶓w）的利益產(chǎn)生了隱性的危害或威脅的犯罪?！　∩鲜龈拍顝牟煌慕嵌葘?duì)無被害人犯罪進(jìn)行定義，第一個(gè)概念指明了無被害人犯罪的主要內(nèi)容，即為了保護(hù)宗教或道德，但其缺陷是沒有指明行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀心態(tài)；第二個(gè)概念指明了無被害人犯罪的本質(zhì)，即沒有侵害或者威脅刑法所保護(hù)的法益，但它同樣沒有指明行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀心態(tài)；第三個(gè)概念僅僅從表面現(xiàn)象出發(fā)，以有無被害人為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這一概念做出文字意義上的解釋，存在語義重復(fù)和邏輯缺陷；第四種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了基于被害人的同意這一無被害人犯罪的表現(xiàn)形式，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了無被害人犯罪的本質(zhì)，具有一定的合理性；第五種觀點(diǎn)的缺陷同樣很明顯，論者在將被害人劃分為顯性和隱性的基礎(chǔ)上提出了無被害人犯罪的概念，這一前提條件雖然新穎，但無助于認(rèn)識(shí)無被害人犯罪的基本特征，相反，對(duì)認(rèn)識(shí)這一問題會(huì)產(chǎn)生一定的誤導(dǎo)作用?！　」P者認(rèn)為，在界定無被害人犯罪的概念時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)考慮兩個(gè)因素：無被害人犯罪的本質(zhì)和提出的歷史背景。如前述大多數(shù)觀點(diǎn)所認(rèn)同的那樣，無被害人犯罪的本質(zhì)在于沒有對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成侵害或者威脅；而無被害人犯罪這一概念提出的背景是西方的非犯罪化和非刑罰化浪潮，從美國學(xué)者埃德溫？舒爾對(duì)無被害人犯罪的界定以及西方各國在其指導(dǎo)思想下采取的立法措施來看，其范圍應(yīng)當(dāng)限于侵犯宗教或者道德領(lǐng)域。除此之外，無被害人犯罪大都出于行為人的自愿和基于人的本性而實(shí)施?；诖耍P者將無被害人犯罪界定為：所謂“無被害人犯罪”是指違反宗教或者道德，出于人的本性或者基于行為人的自愿而實(shí)施的，沒有對(duì)刑法所保護(hù)的法益產(chǎn)生侵害或者威脅的行為。它主要包括沒有被害人和被害人是自己的兩種情況?！　楦美斫膺@一概念，可以從下面幾個(gè)角度去加以把握：　　第一，無被害人犯罪中的“被害人”僅僅指自然人，而不包括法人和其他組織。雖然前述明確刑法視角下的被害人包括國家、單位，但因?yàn)榻^大多數(shù)無被害人犯罪都是違反倫理道德的行為，不可能涉及法人或者其他組織。同時(shí)，這里的“被害人”僅僅限于行為的直接侵害對(duì)象，不包括間接的侵害對(duì)象。例如，論者公認(rèn)的屬于無被害人犯罪范疇的吸毒行為，很多人認(rèn)為它對(duì)社會(huì)公眾的健康也會(huì)造成危險(xiǎn)?！　〉诙瑹o被害人犯罪中的“無”是從“被害人”（行為人）而不是從普通人的角度得出的結(jié)論。幾乎所有的無被害人犯罪，從普通人或者倫理道德的角度看，都存在“被害人”，這些所謂的“被害人”基本上都是其中的一方行為人，而這些行為人的主觀方面都是自愿的，所以從“被害人”（行為人）的角度看并不存在被害人。　　第三，無被害人犯罪的主觀方面都是故意，而且大都基于人的本性或者行為人自愿實(shí)施的，這是無被害人犯罪在主觀方面的主要特征?！　〉谒模瑹o被害人犯罪與沒有在意的犯罪之間存在區(qū)別。在理論研究和司法實(shí)踐中，這兩個(gè)概念往往被混淆，因此，有必要對(duì)這兩個(gè)概念加以區(qū)別。從某種意義上來講，不承認(rèn)無被害人犯罪的主要原因是沒有意識(shí)到這兩個(gè)概念的區(qū)別。所謂“沒有在意的犯罪”，是指沒有明確加害人和被害人之間的關(guān)系，被害人自身也沒有意識(shí)到被害的犯罪，如行賄受賄、不法借貸、證券交易法上的內(nèi)幕交易等白領(lǐng)犯罪、黑市交易、粉飾決算等便屬于此。沒有在意的犯罪的觀念，由于和無被害人犯罪有關(guān)而在美國被主張。但是，由于其具有難于發(fā)現(xiàn)（被害人方面缺乏被害意識(shí)）、加害方?jīng)]有罪惡感等特征，因此，一般認(rèn)為在犯罪對(duì)策上，應(yīng)與一般犯罪區(qū)別對(duì)待。但是，由于它一方面具有和傳統(tǒng)犯罪難以同日而語的財(cái)產(chǎn)上的損害；另一方面又對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度自身具有危害，并被擴(kuò)展到全體國民的規(guī)模，危害極大。因此，一旦查清各種法益侵害之后，便不應(yīng)將其視為無被害人犯罪。在理論研究和司法實(shí)踐中，區(qū)別這兩個(gè)概念具有十分重要的意義。筆者認(rèn)為，兩者主要存在下列區(qū)別：　　第一，是否侵犯法益不同。無被害人犯罪并不直接侵害或者威脅刑法所保護(hù)的具體法益，它所侵犯的主要是社會(huì)的倫理道德和善良風(fēng)俗等超個(gè)人法益；而沒有在意的犯罪卻侵犯或者威脅了刑法所保護(hù)的法益?！　〉诙欠翊嬖诒缓θ瞬煌?。從“被害人”（行為人）的角度看，無被害人犯罪并不存在被害人，即使存在所謂的“被害人”，也主要是行為人自己；而沒有在意的犯罪卻存在被害人，僅僅是被害人當(dāng)時(shí)沒有察覺而已?！　〉谌欠癜l(fā)自人的本性不同。從本質(zhì)上講，大部分無被害人犯罪是發(fā)自人的本性；而沒有在意的犯罪和人的本性幾乎沒有關(guān)系?！　〉谒模ㄈ嘶蛘咂渌M織是否是“被害人”不同。無被害人犯罪中，“被害人”不可能包括法人或者其他組織；而沒有在意的犯罪中，被害人卻有可能是法人或者其他組織。　　第五，從“被害人”的主觀方面來看，無被害人犯罪中的“被害人”無論是在當(dāng)時(shí)還是事后根本就不認(rèn)為自己是被害人；而沒有在意的犯罪中的被害人則是當(dāng)時(shí)沒有意識(shí)到自己是被害人，事后則認(rèn)為自己是被害人?！　睦碚摵蛯?shí)踐中看，比較常見的無被害人犯罪主要有：酗酒、賭博、傳播淫穢物品、褻瀆神靈；成年人之間相互同意的性行為如重婚、通奸、雞奸、亂倫、賣淫、同性戀；吸食麻醉品（毒品）；墮胎；自殺；安樂死等。下列幾種犯罪屬于沒有在意的犯罪：行賄受賄、不法借貸、內(nèi)幕交易、非法吸收公眾存款等。　?。ǘo被害人犯罪的分類　　第一，以是否有相對(duì)人為標(biāo)準(zhǔn)，可以將無被害人犯罪劃分為單方的自損行為和雙方的交換行為，前者如吸毒、酗酒等；后者如賣淫、通奸、同性戀等?！　〉诙运婕暗膬?nèi)容不同，可以劃分為涉及宗教的無被害人犯罪和涉及道德的無被害人犯罪，前者如褻瀆神靈等；后者又可以細(xì)分為涉及性利益的行為，如賣淫、通奸等；涉及生命權(quán)益的行為，如自殺、墮胎、安樂死等；涉及財(cái)物方面的行為，如賭博等；涉及使用藥物的行為，如吸食毒品等?！　　?/pre>








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