國際商事仲裁專題研究

前言

　　進(jìn)入新世紀(jì)以來，國際社會正經(jīng)歷著深刻的變化。和平與發(fā)展仍然是當(dāng)今世界的主題?？萍既招略庐悾?jīng)濟(jì)全球化趨勢深入發(fā)展。同時(shí)，我們比以往任何時(shí)候都更加深刻地感受到：恐怖主義危害加大，各種局部沖突和戰(zhàn)爭不斷發(fā)生，非傳統(tǒng)安全問題凸現(xiàn)，跨國犯罪日益猖獗，單邊主義抬頭，霸權(quán)主義和強(qiáng)權(quán)政治依然存在，影響世界和平與發(fā)展的不穩(wěn)定、不確定因素增多。與此同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡加劇，圍繞資源、能源、市場、知識產(chǎn)權(quán)、人才的國際競爭日趨激烈，貿(mào)易壁壘和經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易摩擦明顯增多。各種熱點(diǎn)問題所涉及的國際問題更加突出。一些發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)上、科技上占優(yōu)勢，在外交上、法律上動(dòng)輒采取強(qiáng)勢做法的態(tài)勢在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)仍將存在。作為國際關(guān)系的產(chǎn)物，國際法面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)和前所未有的發(fā)展機(jī)遇。在這種錯(cuò)綜復(fù)雜的國際形勢下，中國堅(jiān)持高舉“和平、發(fā)展、合作”的旗幟。胡錦濤總書記最近在一系列重大國際場合突出強(qiáng)調(diào)了國際法與構(gòu)建和諧世界的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了國際法的作用。構(gòu)建和諧世界思想的提出，既勾畫了中國新世紀(jì)外交戰(zhàn)略的總目標(biāo)，充分展示了中國作為負(fù)責(zé)任大國的形象，也指明了新世紀(jì)國際關(guān)系和國際法發(fā)展的正確方向。構(gòu)建和諧世界，國際法無疑并必須發(fā)揮巨大的作用。

內(nèi)容概要

在ADR（Ahemative Dispute Resolution）爭議解決方式之中，仲裁這一有著深厚歷史積淀的傳統(tǒng)爭議解決方法歷來發(fā)揮著最重要的作用。早在1889年，英國人為了解決本國商人和其他歐洲國家商人在國際貿(mào)易上的紛爭，頒布實(shí)施了第一部仲裁法，標(biāo)志著作為訴訟之外的爭議解決方法，商事仲裁已逐漸喪失了其原始的純粹民問習(xí)慣的性質(zhì)，進(jìn)入了國家法律調(diào)整的階段。經(jīng)過近兩個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，尤其是第二次世界大戰(zhàn)之后，國際上已建立起一套完整的國際商事仲裁體系，使國際商事仲裁成為解決跨國商事糾紛的有效手段之一。近年來，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快，國際交流及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)日趨頻繁，國際間的商業(yè)貿(mào)易糾紛不斷增多，這在一定程度上為國際商事仲裁提供了廣闊的發(fā)展空間。基于國際商貿(mào)發(fā)展的實(shí)際需要及對國際商事仲裁制度的認(rèn)同，各國在立法和司法實(shí)踐中普遍確立了支持仲裁發(fā)展的原則。國際商事仲裁憑借其高度意思自治性，法律適用靈活性以及裁決執(zhí)行的有效性，在當(dāng)今被廣泛運(yùn)用，并呈現(xiàn)出了前所未有的繁榮景象。

作者簡介

劉曉紅，女，教授，法學(xué)博士，博士研究生導(dǎo)師。華東政法大學(xué)國際交流處處長兼國際文化交流學(xué)院院長。兼任中國國際私法學(xué)會常務(wù)理事，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和上海仲裁委員會仲裁員及上海一羅納·阿爾卑斯國際調(diào)解中心調(diào)解員。主要從事國際私法、國際商事仲裁法方面的教學(xué)和研究。曾先后在比利時(shí)根特大學(xué)法學(xué)院、美國威斯康星大學(xué)法學(xué)院、美國舊金山大學(xué)法學(xué)院、荷蘭海牙阿瑟國際法學(xué)院及美國天普大學(xué)法學(xué)院等擔(dān)任訪問學(xué)者和訪問教授。參加編寫或獨(dú)立撰寫了十余部教材和學(xué)術(shù)著作，并在國內(nèi)外報(bào)刊雜志上發(fā)表法學(xué)論文五十余篇。曾被評為“上海市高校優(yōu)秀青年教師”，獲教育部“1999年度霍英東教育基金會高等院校青年教師獎(jiǎng)”。

書籍目錄

第一部分　國際商事仲裁的基本理論問題　專題一  國際商事仲裁中的可仲裁性　　第一章　國家控制下的仲裁制度：可仲裁性的基本問題　　　第一節(jié)　國際商事仲裁中的可仲裁性問題概說　　　第二節(jié)　爭議事項(xiàng)具有可仲裁性之界定依據(jù)　　　第三節(jié)　可仲裁性問題的成因　　第二章　可仲裁性問題的法律適用　　　第一節(jié)　仲裁協(xié)議主體可仲裁性的法律適用　　　第二節(jié)　客體可仲裁性的法律適用　　　第三節(jié)　可仲裁性問題實(shí)體規(guī)則的直接適用　　第三章　晚近國際商事仲裁范圍的擴(kuò)大　　　第一節(jié)　仲裁范圍的直接擴(kuò)大——突破禁區(qū)的立法和司法經(jīng)典　　　第二節(jié)　仲裁范圍的間接擴(kuò)大——擴(kuò)張解釋與嚴(yán)格適用　　　第三節(jié)　可仲裁范圍擴(kuò)大的國際趨勢之反思　　第四章　中國可仲裁性立法與實(shí)踐　　　第一節(jié)　中國可仲裁性問題一般立法和相關(guān)實(shí)踐介評　　　第二節(jié)　中國可仲裁性問題之特殊立法與相關(guān)實(shí)踐述評　　　第三節(jié)　小結(jié)——中國可仲裁性立法的發(fā)展　專題二  國際商事仲裁的法律適用　　第五章　國際商事仲裁協(xié)議的法律適用　　　第一節(jié)　仲裁協(xié)議法律適用的基本理論問題　　　第二節(jié)　仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定　　第六章　仲裁程序的法律適用　　　第一節(jié)　仲裁程序法律適用的基本理論問題　　　第二節(jié)　仲裁程序法的非國內(nèi)化趨勢　　第七章　國際商事仲裁實(shí)體法的法律適用　　　第一節(jié)　國際商事仲裁實(shí)體法的確定　　　第二節(jié)　國際商事仲裁中強(qiáng)制性規(guī)則的適用　　第八章　中國國際商事仲裁的法律適用　　　第一節(jié)　有關(guān)仲裁協(xié)議法律適用的中國立法及實(shí)踐評述　　　第二節(jié)　有關(guān)仲裁程序法律適用的中國立法及實(shí)踐評述　　　第三節(jié)　有關(guān)仲裁實(shí)體法律適用的中國立法與實(shí)踐　專題三  臨時(shí)仲裁制度　　第九章　臨時(shí)仲裁制度概述　　　第一節(jié)　臨時(shí)仲裁的概念　　　第二節(jié)　臨時(shí)仲裁的制度設(shè)計(jì)及價(jià)值分析　　第十章　臨時(shí)仲裁制度的基本問題　　　第一節(jié)　臨時(shí)仲裁的特點(diǎn)——與機(jī)構(gòu)仲裁的比較　　　第二節(jié)　有效的臨時(shí)仲裁協(xié)議　　　第三節(jié)　臨時(shí)仲裁庭組成困難時(shí)的處理　　第十一章　中國建立臨時(shí)仲裁制度的理性思考　　　第一節(jié)　我國關(guān)于臨時(shí)仲裁的立法現(xiàn)狀　　　第二節(jié)　中國建立臨時(shí)仲裁制度的客觀情勢分析第二部分　國際商事仲裁中的程序性問題　專題四　國際商事仲裁中仲裁管轄權(quán)的確定　　第十二章　仲裁管轄權(quán)確定的一般法律制度　　　第一節(jié)　仲裁管轄權(quán)之取得與確定　　　第二節(jié)　仲裁管轄權(quán)確定的權(quán)力機(jī)構(gòu)　　第十三章　中國仲裁制度下仲裁管轄權(quán)確定制度　　　第一節(jié)　我國關(guān)于仲裁管轄權(quán)確定的相關(guān)立法　　　第二節(jié)　我國關(guān)于仲裁管轄權(quán)確定的立法及實(shí)踐評述　　　第三節(jié)　若干建議　專題五　國際商事仲裁中的合并仲裁及　　第三方參與仲裁　　第十四章　多方當(dāng)事人同一爭議合并仲裁問題的提出　　　第一節(jié)　多方當(dāng)事人同一爭議與國際商事仲裁　　　第二節(jié)　建立多方當(dāng)事人同一爭議合并仲裁制度的爭論　　第十五章　多方當(dāng)事人同一爭議的強(qiáng)制合并仲裁　　　第一節(jié)　多方當(dāng)事人同一爭議強(qiáng)制合并仲裁的理論批判　　　第二節(jié)　多方當(dāng)事人同一爭議強(qiáng)制合并仲裁的實(shí)踐及評析　　第十六章　多方當(dāng)事人同一爭議的協(xié)議合并仲裁　　　第一節(jié)　多方當(dāng)事人同一爭議協(xié)議合并仲裁制度的構(gòu)建　　　第二節(jié)　多方當(dāng)事人同一爭議協(xié)議合并仲裁制度的實(shí)踐運(yùn)用　　第十七章　設(shè)立仲裁　　第三人制度的法律思考　　　第一節(jié)　仲裁第三人制度概述　　　第二節(jié)　有關(guān)仲裁第三人的國際商事仲裁立法及實(shí)踐　　第十八章　我國多方當(dāng)事人同一爭議合并仲裁的現(xiàn)狀與　專題六國際商事仲裁中的臨時(shí)保全措施　　第十九章　本體論——有關(guān)臨時(shí)保全措施本身的問題　　　第一節(jié)　仲裁臨時(shí)保全措施之概述　　　第二節(jié)　發(fā)布和執(zhí)行仲裁臨時(shí)保全措施面臨的法律問題　　第二十章　仲裁中臨時(shí)保全措施的立法模式及其評述　　　第一節(jié)　仲裁臨時(shí)保全措施的立法模式　　　第二節(jié)　主要國家和仲裁機(jī)構(gòu)有關(guān)臨時(shí)保全的立法評述　　第二十一章　運(yùn)行論——臨時(shí)保全措施的運(yùn)作　　　第一節(jié)　概論　　　第二節(jié)　當(dāng)事人申請采取臨時(shí)保全措施的時(shí)間　　　第三節(jié)　臨時(shí)保全措施的申請機(jī)構(gòu)　　　第四節(jié)　下達(dá)臨時(shí)措施令的權(quán)力　　　第五節(jié)　臨時(shí)措施的可執(zhí)行性　　　第六節(jié)　法院對仲裁庭的支持　　　第七節(jié)　臨時(shí)措施的執(zhí)行和《紐約公約》　　　第八節(jié)　英國的馬瑞瓦禁令（MarevaInjuction）　　第二十二章　我國仲裁臨時(shí)保全措施的相關(guān)立法及其評述　　　第一節(jié)　權(quán)力的分配——臨時(shí)措施決定權(quán)　　　第二節(jié)　有待填補(bǔ)的空白——臨時(shí)措施的發(fā)布條件　　　第三節(jié)　通知和上訴——由法院來解決的問題　　　第四節(jié)　最終效果——臨時(shí)措施的執(zhí)行　　　第五節(jié)　結(jié)語　專題七　仲裁中的調(diào)解制度　　　第二十三章　仲裁中調(diào)解概述　　　第一節(jié)　仲裁中調(diào)解的概念　　　第二節(jié)　仲裁中調(diào)解的國際實(shí)踐　　第二十四章　仲裁中調(diào)解的基本理念　　　第一節(jié)　仲裁中調(diào)解的基本原則　　　第二節(jié)　仲裁中調(diào)解的功能探析　　　第三節(jié)　仲裁中調(diào)解的價(jià)值目標(biāo)　　第二十五章　仲裁中調(diào)解的爭論焦點(diǎn)　　　第一節(jié)　關(guān)于仲裁中調(diào)解制度的理論爭論　　　第二節(jié)　仲裁中調(diào)解制度的正當(dāng)性解讀　　第二十六章　中國仲裁中調(diào)解制度的完善及立法建議　　　第一節(jié)　中國仲裁中調(diào)解制度的完善　　　第二節(jié)　中國相關(guān)現(xiàn)行立法的缺陷與完善　　　第三節(jié)　《調(diào)解法》的制定第三部分　國際商事仲裁裁決　專題八　國際商事仲裁裁決國籍及相關(guān)問題　　第二十七章　國際商事仲裁裁決國籍的概述　　　第一節(jié)　區(qū)分國際商事仲裁裁決國籍的實(shí)益　　　第二節(jié)　判斷國際商事仲裁裁決國籍的標(biāo)準(zhǔn)　　　第三節(jié)　關(guān)于國際商事仲裁裁決國籍的國際公約及相關(guān)法律文件的演變　　第二十八章　仲裁地點(diǎn)在確認(rèn)國際商事仲裁裁決國籍中的地位　　　第一節(jié)　法律意義上的仲裁地點(diǎn)及其確定　　　第二節(jié)　仲裁地點(diǎn)在確定仲裁裁決國籍中的地位　　第二十九章　中國關(guān)于判斷仲裁裁決性質(zhì)的立法和實(shí)踐　　　第一節(jié)　中國仲裁機(jī)構(gòu)做出的仲裁裁決的認(rèn)定　　　第二節(jié)　外國仲裁機(jī)構(gòu)在中國做出的仲裁裁決的認(rèn)定發(fā)展　　　第一節(jié)　我國多方當(dāng)事人同一爭議合并仲裁的立法與實(shí)踐　　　第二節(jié)　關(guān)于我國合并仲裁發(fā)展的若干建議　　　第三節(jié)　結(jié)語　專題九　國際商事仲裁裁決的撤銷制度——已撤銷裁決的承認(rèn)與執(zhí)行　　第三十章　國際商事仲裁裁決撤銷制度概述　　　第一節(jié)　國際商事仲裁裁決撤銷制度的概念　　　第二節(jié)　撤銷國際商事仲裁裁決的理由　　第三十一章　已撤銷裁決可執(zhí)行性的實(shí)踐與法律規(guī)制　　　第一節(jié)　各國承認(rèn)和執(zhí)行已撤銷裁決的實(shí)踐　　　第二節(jié)　已撤銷仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行問題的學(xué)理學(xué)說　　　第三節(jié)　從《紐約公約》看已撤銷裁決的承認(rèn)和執(zhí)行　　第三十二章　與己撤銷裁決可執(zhí)行性相關(guān)的幾個(gè)理論問題　　　第一節(jié)　國際商事仲裁裁決的效力來源　　　第二節(jié)　仲裁“非內(nèi)國化”理論　　　第三節(jié)　仲裁裁決撤銷制度存廢之辨析　　第三十三章　已撤銷裁決在我國的可執(zhí)行性與仲裁裁決撤銷制度的完善　　　第一節(jié)　已撤銷裁決和“非內(nèi)國化”裁決在我國的可執(zhí)行性　　　第二節(jié)　我國仲裁裁決撤銷制度的完善　　　第三節(jié)　結(jié)語　專題十　承認(rèn)與執(zhí)行國際商事仲裁裁決中的國際與國內(nèi)司法協(xié)助　　第三十四章　國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行制度概述　　　第一節(jié)　國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行　　　第二節(jié)　國際商事仲裁裁決在《紐約公約》下的協(xié)助執(zhí)行　　第三十五章　商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的國際司法協(xié)助　　　第一節(jié)　國際商事仲裁裁決在中國的承認(rèn)與執(zhí)行　　　第二節(jié)　中國商事仲裁裁決在外國的承認(rèn)與執(zhí)行　　第三十六章　國際商事仲裁裁決執(zhí)行的區(qū)際司法協(xié)助　　　第一節(jié)　商事仲裁裁決執(zhí)行區(qū)際司法協(xié)助的一般理論與實(shí)踐　　　第二節(jié)　商事仲裁裁決在中國內(nèi)地與香港地區(qū)之間的協(xié)助執(zhí)行　　　第三節(jié)　商事仲裁裁決在中國內(nèi)地與澳門地區(qū)之間的協(xié)助執(zhí)行　　　第四節(jié)　商事仲裁裁決在中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)之間的協(xié)助執(zhí)行第四部分　行業(yè)仲裁　專題十一　美國證券仲裁制度及對我國證券仲裁制度設(shè)計(jì)的啟示　　第三十七章　證券仲裁的一般法理　　　第一節(jié)　證券仲裁的定義　　　第二節(jié)　證券仲裁的法律性質(zhì)　　　第三節(jié)　證券仲裁的法律地位　　第三十八章　美國證券仲裁制度的發(fā)展及其成功原因剖析　　　第一節(jié)　美國證券仲裁制度的發(fā)展　　　第二節(jié)　美國證券仲裁制度的成功原因剖析　　第三十九章　美國證券仲裁制度若干重要法律問題研究　　　第一節(jié)　證券業(yè)仲裁協(xié)會　　　第二節(jié)　證券仲裁機(jī)構(gòu)　　　第三節(jié)　證券仲裁員　　　第四節(jié)　強(qiáng)制性仲裁條款　　第四十章　我國證券仲裁制度現(xiàn)狀分析　　　第一節(jié)　我國證券仲裁制度的現(xiàn)狀　　　第二節(jié)　制約我國證券仲裁制度發(fā)展的因素　　第四十一章　我國證券仲裁制度設(shè)計(jì)之建議　　　第一節(jié)　對證券仲裁制度的準(zhǔn)確定位　　　第二節(jié)　我國證券仲裁制度設(shè)計(jì)之建議　專題十二　國際體育仲裁制度發(fā)展初探　　第四十二章　體育糾紛及國際體育仲裁概述　　　第一節(jié)　體育糾紛的產(chǎn)生及其特征　　　第二節(jié)　體育糾紛的解決機(jī)制概述　　　第三節(jié)　國際體育仲裁制度概述　　第四十三章　國際體育仲裁院（CAS）體育仲裁機(jī)制　　　第一節(jié)　國際體育仲裁院與國際體育仲裁制度　　　第二節(jié)　國際體育仲裁院的普通仲裁程序和上訴程序　　　第三節(jié)　國際體育仲裁院（CAS）體育仲裁的法律適用問題及其裁決的承認(rèn)與執(zhí)行　　第四十四章　奧林匹克體育仲裁制度及有關(guān)原則分析　　　第一節(jié)　CAS奧林匹克仲裁分院與奧運(yùn)會體育仲裁制度　　　第二節(jié)　CAS奧林匹克體育特別仲裁分院的法律適用　　第四十五章　構(gòu)建中國體育仲裁機(jī)制的具體設(shè)計(jì)　　　第一節(jié)　我國體育仲裁立法之現(xiàn)狀　　　第二節(jié)　構(gòu)建我國體育仲裁體制的具體設(shè)想?yún)⒖嘉墨I(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　第三章　晚近國際商事仲裁范圍的擴(kuò)大　　一國具有可仲裁性之事項(xiàng)的集合就是該國劃定的仲裁范圍；仲裁范圍之外的爭議事項(xiàng)不具有可仲裁性，不得提交仲裁解決。近些年來，各國通過立法和司法實(shí)踐擴(kuò)大了國際商事仲裁范圍，越來越多的國際民商事爭議被各國允許以仲裁方式解決，并對國內(nèi)可仲裁事項(xiàng)范圍的擴(kuò)展產(chǎn)生了積極的影響?！　〉谝还?jié)　仲裁范圍的直接擴(kuò)大——突破禁區(qū)的立法和司法經(jīng)典　　一、仲裁立法改革與仲裁范圍的擴(kuò)大　?。ㄒ唬┩斫鼑H范圍內(nèi)的仲裁立法改革　　晚近，各國國內(nèi)可仲裁性立法的變革直接對國際商事仲裁中可仲裁性問題產(chǎn)生了影響。隨著各國立法和司法實(shí)踐的發(fā)展，仲裁范圍在一般意義上得到了擴(kuò)展，并在具體的領(lǐng)域得到了進(jìn)一步的肯定?！　∫?979年英國廢除兩項(xiàng)過時(shí)和不實(shí)用的司法審查程序?yàn)橄葘?dǎo)，歐洲出現(xiàn)了仲裁法改革的大浪潮。學(xué)者指出，在此后二十年間，每一個(gè)主要的歐洲國家（包括英國）都提出了基本改變本國仲裁做法的仲裁法律；而且，同樣的仲裁法改革運(yùn)動(dòng)已在中美和南美洲展開。亞洲國家也沒有錯(cuò)過仲裁立法改革的潮流，如1987年泰國頒布的仲裁法是該國建立仲裁制度和鼓勵(lì)使用仲裁的早期成果，順應(yīng)著實(shí)踐發(fā)展的要求并參照遵循《國際商事仲裁示范法》，該國又于2002年頒布了新的仲裁法，廢止了舊法。我國于1995年制定了新中國第～部仲裁法典。香港地區(qū)《仲裁條例》繼1996年修訂之后，又于2000年進(jìn)行了增補(bǔ)；澳門、臺灣地區(qū)也在20世紀(jì)末更新了自己的仲裁制度?！　∵@場世界范圍內(nèi)持續(xù)進(jìn)行的仲裁法改革體現(xiàn)了當(dāng)今仲裁制度發(fā)展的新需要和新趨勢，集中表現(xiàn)為以下幾方面的特征：（1）仲裁所管轄的商業(yè)和社會行為的范圍得到了擴(kuò)展，包括仲裁管轄事項(xiàng)范圍的擴(kuò)大和仲裁條款效力向合同外的延伸；（2）確認(rèn)仲裁條款獨(dú)立于主合同中的其他條款而存在，在仲裁條款獨(dú)立性問題上一直處于先列的法國更迸一步地明確了仲裁條款的法律適用應(yīng)與約束主合同的實(shí)體法相分離；（3）當(dāng)事人和仲裁庭的自主權(quán)增加，法院對于仲裁的司法干預(yù)受到更嚴(yán)格的限制。國際商事仲裁的發(fā)展由此贏得了難得的寬松的法制環(huán)境，仲裁范圍也擴(kuò)展及傳統(tǒng)不可仲裁的一些領(lǐng)域。

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