憲法判斷的方法

前言

違憲審查，其實(shí)又可稱之為“憲法審查”。這種用語(yǔ)的轉(zhuǎn)換，盡管符合“去政治意識(shí)形態(tài)化”的學(xué)術(shù)要求，即符合筆者所持倡的“規(guī)范憲法學(xué)”的學(xué)術(shù)旨趣，但并非是完全刻意的，而是具有比較憲法學(xué)上的依據(jù)。蓋綜觀各國(guó)，除了日本采用“違憲審查”和美國(guó)采用“司法審查”(judicial review)或“合憲性司法審查”(judicial review 0f constitutionality)之外，具有更加廣泛代表性的是，德國(guó)、法國(guó)一般都稱之為“憲法審查”(前者為Verfassungskontrolle，后者為justiceconstitutionnelle)，當(dāng)然，即使在英美國(guó)家，同樣也有“憲法審查”(constitutional．review)之謂。作為一種制度或活動(dòng)，憲法審查具有殊為重要的作用。有關(guān)這一點(diǎn)，中外學(xué)人已有諸多論述，實(shí)在不勝枚舉。筆者本人也曾不揣粗鄙，在《憲法不能沒(méi)牙》一文中將其喻為憲法的牙齒，甚至還曾疾呼：我國(guó)“違憲審查制度的不備”，對(duì)于憲法，乃至對(duì)于法治而言，就好比是“阿基里斯之踵”。

內(nèi)容概要

憲法判斷的方法，簡(jiǎn)而言之，就是指如何得出憲法結(jié)論的方法。這一領(lǐng)域的論題主要包括：回避憲法判斷的方法、結(jié)合憲法事實(shí)的判斷方法和文面判斷的方法、全部違憲或部分違憲的判斷力法、適用違憲的判斷方法以及憲法判決的方法。由于我國(guó)尚未確立有實(shí)效性保障的憲法審查制度，各種類(lèi)型不同的判斷方法都可能為憲法判斷的實(shí)踐提供法律力。法和技術(shù)上的借鑒。為此，本書(shū)對(duì)各國(guó)不同制度模式下的判斷方法加以分析比較，獲取不同形態(tài)憲法判斷方法的“最大公約數(shù)”，進(jìn)而為我國(guó)未來(lái)的憲法判斷提供若干可能的選擇方案。

作者簡(jiǎn)介

翟國(guó)強(qiáng)　1979年出生，法學(xué)博士，研究興趣為憲法學(xué)：1997年至2004年就讀于中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院；2004年至2007年就讀于浙汀大學(xué)法學(xué)院。2007年7月至今供職于中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所憲法行政法研究室。

書(shū)籍目錄

第一章　引論  一、國(guó)內(nèi)外研究概況  二、研究要點(diǎn)與研究方法    （一）研究要點(diǎn)    （二）研究方法  三、本書(shū)研究的意義    （一）學(xué)術(shù)意義    （二）實(shí)踐意義第二章　回避憲法判斷的方法  一、源流與概觀：比較法上的考察  二、必要性原則：憲法判斷的“奧康剃刀”      （一）嚴(yán)格必要性原則    （二）相對(duì)必要性原則    （三）憲法判斷的必要性：自限？還是界限？  三、適用法律判斷回避憲法（違憲）判斷的方法    （一）法律判斷？還是憲法判斷？    （二）法律判斷和憲法判斷的競(jìng)合：直接違憲和間接違憲    （三）最后救濟(jì)規(guī)則    （四）赫克公式    （五）適用法律判斷回避憲法判斷的界限  四、通過(guò)限定解釋回避憲法判斷的方法  五、小結(jié)第三章　合憲限定解釋?zhuān)夯乇苓`憲翔斷的方法  一、有關(guān)概念的厘定    （一）合憲推定與合憲限定解釋    （二）合憲限定解釋與合憲解釋    （三）合憲限定解釋與回避憲法判斷的法律解釋  二、合憲限定解釋的具體方法  三、幾個(gè)有關(guān)的比較研究    （一）不同制度模式下的主體與對(duì)象    （二）各國(guó)的實(shí)踐與發(fā)展   　 1.美國(guó)   　 2.日本    　3.歐陸  四、關(guān)于合憲限定解釋的爭(zhēng)議  五、合憲限定解釋方法的界限    （一）文意界限：文意的射程范圍    （二）憲法審查機(jī)關(guān)功能分配的界限    （三）解釋學(xué)循環(huán)意義上的界限    （四）一個(gè)特殊的界限——合憲限定解釋不適用的領(lǐng)域？  六、合憲性解釋與憲法權(quán)利的輻射效力        （一）事實(shí)判斷的難題    （二）憲法權(quán)利的輻射效力    （三）基本權(quán)利作為防御權(quán)VS基本權(quán)利作為客觀價(jià)值秩序  七、小結(jié)第四章　結(jié)合憲法事實(shí)的判斷方法  一、概念的厘定：社會(huì)事實(shí)、法律事實(shí)與憲法事實(shí)　……第五章　憲法判斷的依據(jù)：憲法審查基準(zhǔn)第六章　文面判斷的方法第七章　法令全部違憲和部分違憲第八章　適用違憲的判斷方法第九章　憲法判決的方法第十章　結(jié)論參考文獻(xiàn)索引后記

章節(jié)摘錄

插圖：第一章 引論“憲法判斷”這一概念本身可以在多種意義上使用。最廣義憲法判斷指任何人都可以進(jìn)行的，關(guān)于憲法問(wèn)題的“判斷”。比如：“他沒(méi)憲法”、“與憲法精神相?！钡?。這種意義憲法判斷無(wú)須方法，只有判斷。而憲法判斷還可以是指如何對(duì)案件事實(shí)從憲法學(xué)角度做出分析與認(rèn)定，即“憲法上的判斷”或?qū)Π讣膽椃ǚ治?。而真正意義的憲法判斷是通過(guò)憲法審查程序所做出的具有法效力的判斷，由于其目標(biāo)是著眼于憲法結(jié)論的得出，因此可以說(shuō)憲法判斷是“如何得出憲法結(jié)論的方法”，即憲法審查得出結(jié)論的思考框架和方法。毋庸諱言，憲法判斷固然屬于一種法律判斷，為此一般法學(xué)方法在憲法判斷領(lǐng)域不失其有效性。然而由于憲法作為一種相對(duì)于一般法規(guī)范的根本規(guī)范，在作出憲法判斷時(shí)必須考慮到作為判斷依據(jù)的憲法規(guī)范的特殊性。

后記

著名憲法學(xué)家羅文斯坦曾以衣服來(lái)隱喻憲法與政治的關(guān)系。如果將憲法看做是政權(quán)合法化的外衣，那么透過(guò)憲法規(guī)范的載體，我們或許依稀可見(jiàn)規(guī)范背后包藏的價(jià)值理念或政治實(shí)力。在實(shí)質(zhì)論者看來(lái)，衣服背后的東西才是更富有吸引力的。因此，作為載體的憲法規(guī)范往往被輕視為一種“非本質(zhì)”的衣服。誠(chéng)然，憲法規(guī)范并非終極性的東西，相對(duì)于人類(lèi)諸多偉大的理想和某種勢(shì)不可擋的力量而言，那不過(guò)是一件工具或衣服。當(dāng)然，研究憲法問(wèn)題自然不可無(wú)視這衣服背后隱藏的東西，但直接繞過(guò)憲法而洞悉這些價(jià)值、勢(shì)力或?qū)嵙?，乃是政治學(xué)或社會(huì)學(xué)的專(zhuān)長(zhǎng)。畢竟不同的學(xué)科劃分是人類(lèi)知識(shí)體系高度復(fù)雜后的必然選擇，完全脫去憲法規(guī)范這件衣服直接對(duì)政治權(quán)力加以透析，則并非憲法學(xué)的使命。恰如某些藝術(shù)體現(xiàn)的是一種若隱若現(xiàn)的美；憲法學(xué)也是一種結(jié)合了暴露與隱藏的技藝，既需要以回避的技藝代替以卵擊石的魯莽，也需要透析和揭示規(guī)范背后的力與理。

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