民法中的強(qiáng)制性規(guī)范

前言

本書作者瑞棟博士是我在廈門大學(xué)時的同事，也是我的學(xué)生。2000年夏，他從山西大學(xué)法學(xué)院碩士研究生畢業(yè)，以出色的科研能力被廈門大學(xué)錄用擔(dān)任民法學(xué)教師。他當(dāng)時專攻的領(lǐng)域是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)，但在隨后的教學(xué)中擔(dān)任了民法總論和債權(quán)法等教學(xué)任務(wù)，對民法的基礎(chǔ)理論產(chǎn)生了濃厚的興趣，很快表現(xiàn)出其特有的悟性以及對民法基礎(chǔ)理論問題尤其是民法典編纂的熱點問題的獨(dú)立思考。2004年，他成為我的博士研究生，也是廈門大學(xué)民商法學(xué)博士點設(shè)立后招收的第一屆博士研究生，在職攻讀博士學(xué)位。在博士論文選題上，他放下已有相當(dāng)研究基礎(chǔ)的著作權(quán)法的課題，選擇了“民法中的強(qiáng)制性規(guī)范”這一極具理論難度和挑戰(zhàn)性的議題。坦率地說，選擇這樣的議題做博士論文，是要冒很大風(fēng)險的，沒有足夠的理論底氣是不行的。由于他身體不太好，且教學(xué)任務(wù)繁重，又要掙錢養(yǎng)家糊口，我擔(dān)心他不能按時完成學(xué)業(yè)，曾建議他改選著作權(quán)的議題。但他認(rèn)為自己對民法中的強(qiáng)制性規(guī)范問題有著濃厚的興趣，幾經(jīng)權(quán)衡最終還是選擇了這一議題，并且按時完成了博士論文，順利通過了學(xué)位論文答辯。

內(nèi)容概要

公法與私法的“接軌”是一項浩大、繁雜的系統(tǒng)工程，規(guī)范的設(shè)計與配置是這一工程中的核心技術(shù)，強(qiáng)制性規(guī)范則擔(dān)當(dāng)著“頂梁柱”的作用，規(guī)范設(shè)計和配置的技術(shù)含量，在很大程度上是靠強(qiáng)制性規(guī)范的合理配置來體現(xiàn)的。在這個意義上可以說，強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)計和配置與公、私法的“接軌”，在很大程度上是一個問題的兩面。要使公、私法“接軌”工作做得盡可能完美，必須妥當(dāng)解決以下幾個方面的問題：    首先，在規(guī)范設(shè)計和配置上，必須在以任意性規(guī)范為主體的基礎(chǔ)上，適當(dāng)吸納具有管制功能的強(qiáng)制性規(guī)范以及兼具自治與管制雙重功能的授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范和半強(qiáng)制性規(guī)范。    其次，在立法層面，立法者在通過立法來完成公、私法的“接軌”任務(wù)時，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)制性規(guī)范為媒介，妥當(dāng)處理憲法與民法、行政法與民法、普通民法與特別民法、民事實體法與民事程序法以及民法典內(nèi)部各種規(guī)范之間的關(guān)系，在整個法律體系內(nèi)，通過部門法的合理分工與和諧互動來實現(xiàn)公、私法的“接軌”任務(wù)。    最后，在司法層面，無論立法者在立法中對公、私法“接軌”工作做得如何，最終還必須由法院把好最后一道關(guān)。為此，法院必須具備妥當(dāng)識別民法中的各種強(qiáng)制性規(guī)范的能力，并通過運(yùn)用恰當(dāng)?shù)慕忉尫椒?，對各種不同類型的強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行合理解釋，必要時還必須對強(qiáng)制性規(guī)范的立法漏洞予以填補(bǔ)，為強(qiáng)制性規(guī)范的適用奠定基礎(chǔ)。

作者簡介

鐘瑞棟，江西瑞金人，l991年畢業(yè)于贛南師范學(xué)院外語系；2000年畢業(yè)于山西大學(xué)法學(xué)院，獲法
學(xué)碩士學(xué)位；2007年畢業(yè)于廈門大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位。主要研究方向為民法總論、債權(quán)法和知識產(chǎn)權(quán)法，已發(fā)表學(xué)術(shù)論文二十余篇，參編教材多部?，F(xiàn)任廈門大學(xué)法學(xué)院副教授，廈門大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究院研究人員。

書籍目錄

緒論  一、選題依據(jù)和研究目的  二、理論意義和實際應(yīng)用價值  三、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及本書的資料來源  四、本書的創(chuàng)新之處和難點第一章 民法規(guī)范的概念和類型  第一節(jié) 民法規(guī)范的概念    一、規(guī)范    二、法律規(guī)范    三、民法規(guī)范  第二節(jié) 效力標(biāo)準(zhǔn)——民法規(guī)范類型劃分的解釋論視角    一、導(dǎo)言    二、任意性規(guī)范    三、授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范    四、授權(quán)特定第三人的規(guī)范    五、半強(qiáng)制性規(guī)范    六、強(qiáng)制性規(guī)范    七、余論：“形式強(qiáng)制”規(guī)范的性質(zhì)探析——兼評“倡導(dǎo)性規(guī)范”  第三節(jié) 民法規(guī)范劃分的其他標(biāo)準(zhǔn)    一、設(shè)立基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)——民法規(guī)范劃分的立法論視角    二、拘束對象標(biāo)準(zhǔn)——對行為規(guī)范與裁判規(guī)范劃分方法的批判  本章小結(jié)：民法內(nèi)部的規(guī)范配置與公、私法的“接軌”第二章 民法設(shè)立強(qiáng)制性規(guī)范的正當(dāng)性  第一節(jié) 導(dǎo)言：從“私法自治”的理論預(yù)設(shè)出發(fā)    一、“私法自治”的理論預(yù)設(shè)及面臨的挑戰(zhàn)    二、法律限制自由之證成    三、私法對自由和自治價值的重新定位  第二節(jié) 價值多元——民法設(shè)立強(qiáng)制性規(guī)范的價值取向    一、導(dǎo)言    二、秩序價值與強(qiáng)制性規(guī)范    三、安全價值與強(qiáng)制性規(guī)范    四、正義價值與強(qiáng)制性規(guī)范  第三節(jié) 市場失靈——民法設(shè)立強(qiáng)制性規(guī)范的經(jīng)濟(jì)動因    一、導(dǎo)言    二、市場失靈的概念    三、市場失靈的表現(xiàn)    四、強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)立——國家的介入和干預(yù)的民法對策  第四節(jié) 公共政策——民法設(shè)立強(qiáng)制性規(guī)范的政策考量    一、導(dǎo)言    二、公共政策的概念    三、民法上公共政策的類型    ……第三章 面向立法：強(qiáng)制性規(guī)范如何“進(jìn)入”民法領(lǐng)域第四章 面向司法：強(qiáng)制性規(guī)范的類型、解釋與適用結(jié)論參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第二節(jié) 效力標(biāo)準(zhǔn)——民法規(guī)范類型劃分的解釋論視角一、導(dǎo)言關(guān)于民法規(guī)范的類型，民法學(xué)者大多基于不同的觀察角度或者依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將民法規(guī)范劃分為不同的類型。這些劃分的一個共同點是，學(xué)者們基本上都堅持民法規(guī)范的“二分法”的方法，如將民法規(guī)范分為實體性規(guī)范和程序性規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范、行為規(guī)范與裁判規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范與授權(quán)性規(guī)范，等等。這種劃分方法的一個突出的優(yōu)點是簡單清晰，一目了然。特別是對于初習(xí)民法的人，可以較快掌握民法規(guī)范的概貌，為其進(jìn)一步研習(xí)民法打下初步基礎(chǔ)。然而，“二分法”的劃分方法也存在不容忽視的缺陷，或者劃分的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，或者劃分的結(jié)果不全面。前者如關(guān)于行為規(guī)范與裁判規(guī)范的劃分(詳見本章第三節(jié))，后者如強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的劃分?；诖耍P者認(rèn)為，應(yīng)該摒棄民法規(guī)范“二分法”的方法，以恢復(fù)民法規(guī)范多元的本來面目。強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范劃分的標(biāo)準(zhǔn)是民法規(guī)范對法律行為的效力的不同影響。依此標(biāo)準(zhǔn)，凡可以當(dāng)事人的意思變通適用的規(guī)范，為任意性規(guī)范；凡不能以當(dāng)事人的意思變通適用的規(guī)范均為強(qiáng)制性規(guī)范。這樣劃分的結(jié)果顯然不恰當(dāng)?shù)乜s小了民法規(guī)范的外延。新近的研究表明，在任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范之間，還存在許多“中間地帶”，有的學(xué)者認(rèn)為，這些“中間地帶’’包括三種，即倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范和半強(qiáng)制性規(guī)范。②筆者認(rèn)為，除上述規(guī)范類型外，還有一種規(guī)范，可稱之為授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范。而所謂的倡導(dǎo)性規(guī)范則不能成為獨(dú)立的規(guī)范類型。這樣，以規(guī)范的效力為標(biāo)準(zhǔn)，民法規(guī)范應(yīng)當(dāng)分為五種類型：任意性規(guī)范、授權(quán)一方當(dāng)事人的規(guī)范、授權(quán)特定第三人的規(guī)范、半強(qiáng)制性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。

后記

本書是在我的博士論文基礎(chǔ)上完成的。在博士論文的撰寫過程中，曾得到家人、師友和同學(xué)的鼎力相助，借本書出版之際，我要向他們表達(dá)深深的敬意和謝意。首先要特別感謝我敬愛的導(dǎo)師柳經(jīng)緯教授，他是我的民法學(xué)啟蒙老師。1996年9月中旬，我?guī)捉?jīng)周折辭去了已奮斗了六年的中學(xué)外語教師工作，來到廈門大學(xué)備考民法學(xué)研究生入學(xué)考試，完整地旁聽了柳老師一個學(xué)期的民法學(xué)課程。正是得益于柳老師的啟蒙，使我這個地道的法學(xué)門外漢“僥幸”通過了當(dāng)年的研究生入學(xué)考試。2000年8月，我又“僥幸”分配到廈門大學(xué)法學(xué)院民商法教研室工作，更為“僥幸”的是，我的辦公室與柳老師的辦公室相鄰，使我隨時可以向柳老師請教。那時，柳老師在我心目中就是一本活的“民商法百科全書”，幾乎我所遇到的所有民商法方面的問題，都可以在柳老師那里找到解決的辦法。2004年，我又“僥幸”被錄取為柳老師的博士研究生。

媒體關(guān)注與評論

《中國民商法專題研究叢書》……編輯宗旨是，從中國改革開放和發(fā)展現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟(jì)的實際出發(fā)，廣泛參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民商事立法的成功經(jīng)驗和最新判例學(xué)說，深入研究民商法的基本理論和實踐中的重大法律問題，為中國民商事立法的現(xiàn)代化和民商事審判實務(wù)的科學(xué)化提供科學(xué)的法理基礎(chǔ)，提升民商法理論水平，推出民商法理論研究人才，使q-國民商法理論研究盡快趕上發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的水平。著作之入選叢書，不論作者職稱、地住、親疏，以學(xué)術(shù)性為唯一考量?！　　换坌?/pre>


編輯推薦
《民法中的強(qiáng)制性規(guī)范:公法與私法"接軌"的規(guī)范配置問題》是由法律出版社出版的。





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