英美法上的交易自治與交易安全

前言

　　我于1988年起擔(dān)任中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所民法研究室主任，開(kāi)始考慮學(xué)術(shù)發(fā)展和人才培養(yǎng)問(wèn)題。時(shí)值20世紀(jì)90年代初，中國(guó)內(nèi)地遭遇學(xué)術(shù)著作出版難，尤其未成名的年輕學(xué)者的學(xué)術(shù)著作出版更難。遂仿照王澤鑒先生擔(dān)任臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系主任時(shí)編輯出版《臺(tái)大法學(xué)叢書(shū)》的辦法，編輯出版《中國(guó)民商法專(zhuān)題研究叢書(shū)》。預(yù)計(jì)用二十年時(shí)間，出版100部民商法專(zhuān)題研究著作?！　∑渚庉嬜谥际?，從中國(guó)改革開(kāi)放和發(fā)展現(xiàn)代化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際出發(fā)，廣泛參考發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)民商事立法的成功經(jīng)驗(yàn)和最新判例學(xué)說(shuō)，深入研究民商法的基本理論和實(shí)踐中的重大法律問(wèn)題，為中國(guó)民商事立法的現(xiàn)代化和民商事審判實(shí)務(wù)的科學(xué)化提供科學(xué)的法理基礎(chǔ)，提升民商法理論水平，推出民商法理論研究人才，使中國(guó)民商法理論研究盡快趕上發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的水平。

內(nèi)容概要

由于區(qū)分原則具有理論上清晰完善、實(shí)踐效果上方便易行的優(yōu)勢(shì)，目前中國(guó)《物權(quán)法》已經(jīng)采納了這一原則。但是對(duì)于區(qū)分原則建立的理論基礎(chǔ)也就是物權(quán)行為理論，中國(guó)法學(xué)界尤其是民法學(xué)界一些學(xué)者至今還是不大愿意承認(rèn)。他們否定物權(quán)行為理論的根據(jù)之一，就是在當(dāng)前的世界上多數(shù)國(guó)家的立法都沒(méi)有采納這一理論，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的英美法系國(guó)家不采納這一理論。但是這些學(xué)者從來(lái)也沒(méi)有引用過(guò)英美法系的研究資料來(lái)說(shuō)明自己的立論，他們甚至沒(méi)有對(duì)于英美法系的交易模式規(guī)范進(jìn)行過(guò)哪怕是簡(jiǎn)單的分析。    那么英美法的交易規(guī)范理論是什么樣的呢?陳永強(qiáng)的這本書(shū)研究的是英美法，他的研究成果，也許會(huì)給我們很多啟迪。中國(guó)法學(xué)界對(duì)于英美法尤其是其民法規(guī)則的認(rèn)識(shí)非常粗淺，陳永強(qiáng)從英美法的視角來(lái)探尋英美法關(guān)于物權(quán)交易的理論無(wú)疑是一項(xiàng)填補(bǔ)國(guó)內(nèi)研究空白的工作。現(xiàn)在看來(lái)，英美法，尤其是土地法領(lǐng)域的規(guī)則也是很復(fù)雜的。英美法系的財(cái)產(chǎn)法制的獨(dú)特性，一方面源自它與其古老的封建土地關(guān)系有所關(guān)聯(lián)；另一方面也源自它作為經(jīng)驗(yàn)法學(xué)的特點(diǎn)。英美法并不存在大陸法那樣一個(gè)便利人們學(xué)習(xí)的確定的概念體系，它只有一個(gè)個(gè)由經(jīng)驗(yàn)組成的判例。因?yàn)檫@兩個(gè)方面的原因，我們中國(guó)人學(xué)習(xí)英美法確實(shí)是有難度的。但是，我很高興看到陳永強(qiáng)有探索的勇氣。

作者簡(jiǎn)介

陳永強(qiáng)，浙江義烏人，杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授。1997年畢業(yè)于浙江農(nóng)業(yè)大學(xué)土地管理專(zhuān)業(yè)（經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)士）。2000年畢業(yè)于浙江大學(xué)土壤科學(xué)專(zhuān)業(yè)（農(nóng)學(xué)碩士）。2008年畢業(yè)于復(fù)旦大學(xué)民商法專(zhuān)業(yè)（法學(xué)博士）。主要研究方向：民法總論、物權(quán)法、債法、英美財(cái)產(chǎn)法。在《比較法研究》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《民商法論叢》、《復(fù)旦民商法學(xué)評(píng)論》等刊物上發(fā)表論文二十余篇。

書(shū)籍目錄

導(dǎo)論  一、研究對(duì)象  二、研究意義  三、研究方法第一章　房地產(chǎn)法的普通法基礎(chǔ)  第一節(jié)　英美法土地制度簡(jiǎn)史  　一、英國(guó)的土地制度  　二、美國(guó)的土地制度  第二節(jié)　普通法土地權(quán)利體系　  一、不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn) 　 二、所有權(quán)與權(quán)利束  　三、地產(chǎn)權(quán)      第三節(jié)　房地產(chǎn)交易規(guī)則的演變  　一、土地轉(zhuǎn)讓制度的變遷  　二、土地登記制度的繼受第二章　交易自治模式及改革  第一節(jié)　  自治的區(qū)分主義移轉(zhuǎn)模式　  一、所有權(quán)移轉(zhuǎn)的立法模式　　二、自治的區(qū)分主義移轉(zhuǎn)模式　第二節(jié)　  自治模式的缺陷與改革　　一、自治模式的優(yōu)點(diǎn)和缺陷　　二、改革的嘗試：托倫斯登記　　三、托倫斯登記失敗的原因第三章　交易安全保障體系　第一節(jié)　交易安全保障體系　　一、交易安全保障體系的目標(biāo)　　二、交易安全保障方法的種類(lèi)　第二節(jié)　所有權(quán)保險(xiǎn)制度　　一、所有權(quán)保險(xiǎn)的概念　　二、承諾單與保險(xiǎn)單　　三、保險(xiǎn)范圍　　四、保險(xiǎn)責(zé)任　　五、小結(jié)第四章　房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人　第一節(jié)　房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人　　一、經(jīng)紀(jì)人的資格要件　　二、經(jīng)紀(jì)人的服務(wù)范圍　第二節(jié)　代理合同和傭金　　一、代理法律關(guān)系　　二、代理合同的類(lèi)型　　三、傭金的獲得　第三節(jié)　經(jīng)紀(jì)人的義務(wù)和責(zé)任　　一、經(jīng)紀(jì)人的義務(wù)　　二、經(jīng)紀(jì)人的責(zé)任第五章　房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)　第一節(jié)　買(mǎi)賣(mài)合同……第六章　房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓第七章　房地產(chǎn)登記　第八章　房地產(chǎn)融資第九章　英美法對(duì)中國(guó)法的啟示　附論：美國(guó)次貸危機(jī)下的房地產(chǎn)法參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

　　第一章　房地產(chǎn)法的普通法基礎(chǔ)　　第一節(jié)　英美法土地制度簡(jiǎn)史　　一、英國(guó)的土地制度　　普通法自成體系，其歷史肇始于l3世紀(jì)晚期，就美國(guó)而言，相對(duì)晚一些，它始于l6世紀(jì)。①數(shù)個(gè)世紀(jì)以來(lái)，普通法從未間斷過(guò)，一直固守著自己的法律傳統(tǒng)，沒(méi)有一種法律體系能夠像普通法尤其是英國(guó)法那樣注重自己的歷史淵源。以至于英國(guó)著名的法律史學(xué)家威廉·霍茲沃斯爵士（Sir Wil．liam Holdsworth）說(shuō)“英國(guó)法從未發(fā)生真正的變革，發(fā)生的只是對(duì)古代原則的調(diào)整”，②法官們總是精心地呵護(hù)著傳統(tǒng)，遵循著先例，法院盡可能地不離開(kāi)先例。①在壯麗的英美普通法的歷史長(zhǎng)河中，最為深遠(yuǎn)的便是不動(dòng)產(chǎn)法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域中保存了最為古老的封建主義的法律傳統(tǒng)和概念?！捌胀ǚ▽?shí)質(zhì)上是封建地產(chǎn)法。”②　　英美財(cái)產(chǎn)法的根源來(lái)自封建主義的土地關(guān)系。對(duì)于法律人而言，封建主義是指整個(gè)國(guó)家的土地不是屬于那些看起來(lái)像是所有人的人所擁有，人們只是占有土地，并為領(lǐng)主（lord）服務(wù)，領(lǐng)主對(duì)土地享有高一級(jí)的所有權(quán)。這種土地關(guān)系是“對(duì)獨(dú)立的否定，意味著從屬，使一個(gè)人的地位劣于另一個(gè)人”。⑧封建（feudal）一詞的本來(lái)意思就是國(guó)王將土地的占有分封給臣民，臣民只是占有土地，國(guó)王則擁有土地的最高所有權(quán)。征服者威廉將所有撒克遜人的土地收歸已有，然后分給諾曼人的貴族，貴族們則負(fù)有向國(guó)王提供軍事服務(wù)的義務(wù)，以作為取得土地的占有的條件。這樣，從法律方面而言，封建化的一個(gè)結(jié)果就是“土地成了人們之間唯一的紐帶，個(gè)人所有權(quán)或集體所有權(quán)（individual OF communal landowner．ship）被破壞了，全部的土地都屬于最高領(lǐng)主（overlord），以前自己擁有土地的那些人對(duì)土地的權(quán)利被認(rèn)為是從最高領(lǐng)主那里取得的”。

編輯推薦

　　《中國(guó)民商法專(zhuān)題研究叢書(shū)》編輯宗旨是，從中國(guó)改革開(kāi)放和發(fā)展現(xiàn)代化的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際出發(fā)，廣泛參考發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)民商事立法的成功經(jīng)驗(yàn)和最新判例學(xué)說(shuō)，深入研究民商法的基本理論和實(shí)踐中的重大法律問(wèn)題，為中國(guó)民商事立法的現(xiàn)代化和民商事審判實(shí)務(wù)的科學(xué)化提供科學(xué)的法理基礎(chǔ)，提升民商法理論水平，推出民商法理論研究人才，使中國(guó)民商法理論研究盡快趕上發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的水平。著作之入選叢書(shū)，不論作者職稱(chēng)、地位、親疏，以學(xué)術(shù)性為唯一考量?！　　夯坌恰　闹袊?guó)《合同法》到《物權(quán)法》的制定，其間就合同成立生效與物權(quán)最后的變動(dòng)之間的邏輯聯(lián)系問(wèn)題，法學(xué)界和社會(huì)發(fā)生過(guò)很激烈的爭(zhēng)論，當(dāng)然這些爭(zhēng)論基本上是關(guān)于采納潘德克頓法學(xué)模式，還是采納拉丁法系立法模式的爭(zhēng)論。但是也有一部分參與立法的學(xué)者提出，應(yīng)該拋棄這些大陸法系的爭(zhēng)論，借鑒英美法系的法律規(guī)范模式。但是英美法系法律規(guī)范模式是怎樣解決這個(gè)問(wèn)題的？在中國(guó)法學(xué)界卻還沒(méi)有人進(jìn)行研究。陳永強(qiáng)從英美法的視角來(lái)探尋英美法關(guān)于物權(quán)交易的理論無(wú)疑是一項(xiàng)填補(bǔ)國(guó)內(nèi)研究空白的工作?！　　獙O憲忠　　交易自治與交易安全是財(cái)產(chǎn)交易領(lǐng)域的兩個(gè)基礎(chǔ)性價(jià)值，財(cái)產(chǎn)法需要在它們之間選取一個(gè)平衡點(diǎn)。本書(shū)以英美房地產(chǎn)法為中心研究了財(cái)產(chǎn)權(quán)利交易中的買(mǎi)賣(mài)、轉(zhuǎn)讓、登記、抵押等各項(xiàng)基本制度，并總結(jié)了美國(guó)法財(cái)產(chǎn)權(quán)利交易模式的優(yōu)缺點(diǎn)。通過(guò)比較研究發(fā)現(xiàn)，德國(guó)法更強(qiáng)調(diào)交易安全，而美國(guó)法更強(qiáng)調(diào)交易自治。美國(guó)法靈活度高，但風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)也高，對(duì)交易安全保護(hù)不足，所以發(fā)展出了轉(zhuǎn)讓書(shū)擔(dān)保約款、所有權(quán)保險(xiǎn)等制度以補(bǔ)充其不足。各國(guó)在交易自治與交易安全上的價(jià)值取向有所不同，但都通過(guò)建設(shè)相應(yīng)的配套制度來(lái)補(bǔ)缺。最后，本書(shū)對(duì)美國(guó)次貸危機(jī)進(jìn)行了深入分析，回應(yīng)了人們對(duì)美國(guó)財(cái)產(chǎn)法的質(zhì)疑，同時(shí)重新思考了法律與市場(chǎng)的社會(huì)責(zé)任倫理，并指出了發(fā)展資產(chǎn)證券化產(chǎn)品所需的相應(yīng)法律對(duì)策?！　　愑缽?qiáng)

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