變革時代的法律秩序

前言

陳有西是一位經(jīng)歷比較獨特的法律學(xué)者。我認(rèn)識作者是在1993年夏，那時最高人民法院和北京大學(xué)合辦了高級法官班，為全國法院系統(tǒng)培養(yǎng)中層以上高級法官，我應(yīng)邀前去講授行政法和行政訴訟法，陳有西是這個班的學(xué)習(xí)委員，自然有了較深的印象。后來引起我對他的更多關(guān)注，還在于他的勤奮著述。在一年多的時間里，他在《行政法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》等刊物上發(fā)表了二十多篇行政法方面的論文，還完成了《反不正當(dāng)競爭法律適用概論》、《行政執(zhí)法和行政訴訟的法律適用》、《企業(yè)反侵權(quán)指南》三本書稿的寫作，并都陸續(xù)出版。其中《對行政訴訟困境的宏觀思考》、《中國行政法院設(shè)置相關(guān)問題探討》等論文引起了國內(nèi)行政法學(xué)界的廣泛關(guān)注，也引起了我的注意。其時，我國《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《立法法》、《行政許可法》都在相繼啟動立法，我作為行政立法研究組的副組長，就邀請他參加立法研究活動以及行政法學(xué)研究會年會。他的一些發(fā)言帶來了司法一線的信息和思考，有的意見很有見地。在《行政處罰法》最后幾稿的討論中，他作了一個很好的發(fā)言。會后我囑他整理成文，后來發(fā)表在《行政法學(xué)研究》上，這便是收入本書的《關(guān)于行政處罰立法的十點思考》。陳有西是國家恢復(fù)高考后的第一屆七七級大學(xué)生。這一屆學(xué)生，經(jīng)受過生活的錘煉，對個人命運，對社會現(xiàn)實，有更多的思索，因而思想活躍，有追求，有抱負(fù)，出現(xiàn)了很多杰出人才。對于陳有西來說，他不僅具有這一代人的共同特點，還有著個人的獨特經(jīng)歷。他到過基層，坐過機(jī)關(guān)，擔(dān)任過副局長，當(dāng)過省公安廳副科長，還擔(dān)任過省委分管政法的領(lǐng)導(dǎo)的秘書和高級人民法院院長的秘書兼研究室副主任。

內(nèi)容概要

　　文革后的第一批大學(xué)生，這一代人注定要順天承命，要有所作為，要獨領(lǐng)風(fēng)騷。他們自走向社會的那一天起，就著手對歷史進(jìn)行反思，對秩序進(jìn)行重塑，對法律進(jìn)行建構(gòu)。經(jīng)過歷史的檢驗，披荊斬棘，大浪淘沙，如今，他們在各個領(lǐng)域獨領(lǐng)風(fēng)騷，他們已成為社會的中流砥柱。陳有西早年從政，中年事法，歷公檢法政各部門要職。后師從龔祥瑞，秉承法律信仰，心系法治天下。其所見、所聞、所感、所為、所思、所想，見證和記錄著中國法制日漸完備、法治逐步達(dá)成的每一個腳步。作者立足深厚的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)，結(jié)合豐富的人生閱歷，在憲法、行政法、刑法和經(jīng)濟(jì)法中均有所建樹，造詣頗深。《變革時代的法律秩序》所選論文立論前瞻，思想深刻，跨度久遠(yuǎn)，理論與實踐兼?zhèn)?，現(xiàn)實與理想并舉，在反思問題的同時解決問題，在解決問題的同時思考新的問題。

作者簡介

陳有西，浙江寧海人，一級律師，兼職法學(xué)教授。中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、浙江工商大學(xué)法學(xué)院法律碩士導(dǎo)師。京衡律師集團(tuán)董事長兼主任。1977年考入杭州大學(xué)（現(xiàn)浙江大學(xué)）中文系，獲文學(xué)學(xué)士。1993年考入北京大學(xué)法律系高級法官班進(jìn)修行政法。中國法學(xué)會個人會員、中華全國律師協(xié)會憲法人權(quán)委員會副主任、中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會委員。浙江省公安廳法律專家委員會委員。曾經(jīng)在浙江省委、浙江省公安廳、省高級法院工作，擔(dān)任省政法委書記、高級法院院長秘書。曾經(jīng)主持大學(xué)法律系、省社科院法學(xué)所工作。已經(jīng)出版《定罪量刑指南》、《知識產(chǎn)權(quán)法》、《反不正當(dāng)競爭法律適用概論》、《行政訴訟和行政執(zhí)法的法律適用》等專著、合著八部。歷年發(fā)表法學(xué)論文和文章400余萬字。曾借調(diào)最高法院參與起草中國法院十年規(guī)劃綱要，多次應(yīng)邀參加全國人大法工委和國家行政立法課題組《行政處罰法》、《立法法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》等草案起草論證活動。作為律師，辦理了大量刑事、經(jīng)濟(jì)、行政、知識產(chǎn)權(quán)著名案件，有的評為最高法院知識產(chǎn)權(quán)十大名案，中國文壇八大名案。曾獲評浙江省杰出法學(xué)青年，浙江省律師事業(yè)突出貢獻(xiàn)獎、杭州市政府授予法律中介服務(wù)業(yè)標(biāo)兵、浙江省委省政府授予省級普法先進(jìn)個人。是一位理論和實務(wù)兼長的法律學(xué)者。

書籍目錄

一、憲法行政法篇1.統(tǒng)治意志還是社會契約？——中國行政立法法理基礎(chǔ)的再探討2.我國行政法院設(shè)置及相關(guān)問題探討3.關(guān)于行政處罰立法的幾個問題4.中國行政訴訟的啟動5.對行政訴訟困境的宏觀思考6.以新的視野構(gòu)建中國行政法學(xué)體系——《中國司法審查制度》一書評介7.法治本體論8.要關(guān)注宏觀上的執(zhí)法不嚴(yán)問題9.關(guān)于依法治省的幾個基本問題10.論市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下執(zhí)法工作觀念更新11.走向法治——近年來中國法院改革運作狀態(tài)12.《法官法》第十七條商榷——質(zhì)疑《法官法》、《檢察官法》規(guī)定律師回避制度13.法院機(jī)構(gòu)優(yōu)化設(shè)置問題探討——以高級人民法院為研究視角14.“議員”四題——讀《美國憲法》隨感15.論人大對政府行為的監(jiān)督16.論市場經(jīng)濟(jì)體制下的政府行為17.論公路“三亂”現(xiàn)象的法律控制18.訴權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)——對一宗特殊反訴案的實證分析.19.計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期的司法裁量——一宗煙草物價行政大案的啟示20.合理性優(yōu)先，還是合法性優(yōu)先？——對一宗工商罰沒行政案件判決的剖析21.逗號，還是分號？——兼談國務(wù)院部委的法律規(guī)范解釋權(quán)22.四十年前沒收的寶玉該歸誰——論私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)和歷史舊案的司法審查23.論行政訴訟中的法律規(guī)范沖突及其沖突規(guī)范二、刑法篇24.影響中國治安的三大宏觀因素——改革開放環(huán)境對社會治安的影響及其對策探討25.論黑社會犯罪的存在基礎(chǔ)及防治策略26.組織賣淫罪死刑存廢之我見——對汪紅英案改判的幾點法律思考27.論經(jīng)濟(jì)合同違約與經(jīng)濟(jì)詐騙犯罪的界限28.國際信用證欺詐研究29.論刑事證人保護(hù)30.娛樂的激情與法律的理性——關(guān)于足壇反黑的若干法律界定31.稅制刑法與中國稅制的重構(gòu)32.法官裁量與中國刑罰體系的完善33.新《刑法》實施后要注意的若干法律問題——北京大學(xué)高級法官班座談研討“錯案追究制”側(cè)記三、經(jīng)濟(jì)法篇35.知識產(chǎn)權(quán)法與競爭法的競合36.反不正當(dāng)競爭訴訟若干疑難問題探討37.論反不正當(dāng)競爭執(zhí)法中的行政裁決38.大型企業(yè)的商標(biāo)戰(zhàn)略39.美國的民事審判改革與中國法院改革的取向40.東京訴訟與戰(zhàn)爭民間索賠的國際法問題41.中日經(jīng)貿(mào)關(guān)系與中國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)——在日本早稻田大學(xué)法學(xué)院的演講42.荷蘭司法考察散記43.中國拆遷訴訟和公民權(quán)利保護(hù)——在蘇州大學(xué)法學(xué)院中關(guān)公益訴訟論壇的演講44.中國公益訴訟：現(xiàn)狀與趨勢附錄1.寧海建縣與大梁山羊祜殿2.寧海名人與精神遺產(chǎn)后記：變革時代的法律秩序

章節(jié)摘錄

一、憲法行政法篇1.統(tǒng)治意志還是社會契約？——中國行政立法法理基礎(chǔ)的再探討[提要]法的本源應(yīng)該是統(tǒng)治階級意志，還是應(yīng)該反映全體人民的意志，這是法理學(xué)中的一個基本問題，對立法和司法的觀念和具體運作，一直產(chǎn)生著重大影響。人民意志在代議活動中，會產(chǎn)生衰減和變異。作為統(tǒng)治階級的人民，和作為被管理和統(tǒng)治的人民，其立場和意志不可能完全重合。我國作為人民主權(quán)的國家，立法應(yīng)該力圖真實全面地體現(xiàn)人民意志。[主題詞]法理學(xué)法的本源立法意志行政立法法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，這是我國法學(xué)基礎(chǔ)理論上早有定論的權(quán)威觀點。這一理論濫觴于《共產(chǎn)黨宣言》，由列寧和斯大林的國家和法的理論進(jìn)行發(fā)展，最后是由前蘇聯(lián)的馬克思主義法學(xué)家如維辛斯基等人集大成。我國在新中國成立后法學(xué)理論受前蘇聯(lián)的直接影響，國家和法的理論基本上繼承了前蘇聯(lián)法學(xué)家20世紀(jì)30年代的觀點，半個多世紀(jì)以來沒有突破和改變。在我國近年來的立法活動尤其是行政立法中，參與面窄、立法的官方意志明顯、行政立法偏私現(xiàn)象是存在的。這一切，都需要我們實事求是地進(jìn)行新的探討。根據(jù)我國的“人民民主國家”的性質(zhì)、人民代表大會的根本制度，以及中國共產(chǎn)黨的奮斗目標(biāo)，我國在立法觀念上要走出“統(tǒng)治意志論”圍城，以發(fā)展的觀點，按馬克思主義唯物史觀，充分尊重人民群眾的意志和首創(chuàng)精神，使我國的立法和司法活動更加科學(xué)化、規(guī)范化，更切合實際地代表絕大多數(shù)人民群眾的意志，以適應(yīng)當(dāng)前大舉立法、依法治國的需要。一、如何理解經(jīng)典作家關(guān)于法的本質(zhì)的闡釋馬克思、恩格斯揭示了資本主義法“是這樣的”而沒有給出社會主義法“也應(yīng)該這樣”法是掌握國家權(quán)力的統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)。這一理論是馬克思主義經(jīng)典作家對資本主義時期的法作深刻解剖后得出的結(jié)論。這一結(jié)論最早見于《共產(chǎn)黨宣言》：“你們的法不過是同被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內(nèi)容是由你們這個階級的物質(zhì)生活條件來決定的。”就是說，馬克思主義科學(xué)地揭示了資本主義法“是怎樣的”，但對將來的社會主義法“應(yīng)該是怎樣的”，還沒有作出明確的構(gòu)想。這一步工作是后來由列寧、斯大林進(jìn)一步發(fā)展，再由研究馬克思主義法學(xué)的學(xué)者來完成的。列寧從法的一般規(guī)律研究出發(fā)，也指出：“法律就是取得勝利、掌握國家政權(quán)的階級的意志的表現(xiàn)?！彼勾罅謩t從中明確推導(dǎo)出社會主義法也是階級意志的體現(xiàn)，“憲法所以需要，是為了把合乎勞動者愿望并有利于勞動者的社會秩序固定下來”。1938年，前蘇聯(lián)斯大林時期的總檢察長維辛斯基提出了一個法學(xué)提綱，得到了科學(xué)院法律研究所的通過，從此成了馬克思主義法學(xué)中闡述法的本質(zhì)的經(jīng)典理論：“法權(quán)是經(jīng)國家政權(quán)制定或認(rèn)可的，反映統(tǒng)治階級意志的，而由國家的強制力來保證其適用的行為規(guī)則（規(guī)范）的總和，其目的在于保護(hù)、鞏固并發(fā)展有利于適合于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序”。看一看我們現(xiàn)在國內(nèi)的法學(xué)理論教科書，可以看出我們一直在照抄這一理論。列寧在奪取政權(quán)之初沿用這一原理是階級斗爭激烈時期的政治需要并沒有說將來人民政權(quán)的法也與此相同在無產(chǎn)階級和資產(chǎn)階級奪取政權(quán)的大決戰(zhàn)中，列寧十分強調(diào)法的階級意志性。但他這時的統(tǒng)治階級意志同我們現(xiàn)在的“人民意志”有所不同，他主張由少數(shù)先進(jìn)分子先來代表人民體現(xiàn)其意志?！罢菫榱耸挂欢A級的群眾能夠?qū)W會認(rèn)清自己的利益、地位、推行自己的政策，才必須立即建立本階級先進(jìn)分子的組織，即使起初這些分子只占本階級極少的一部分也沒有關(guān)系?！薄盁o論什么時候什么地方，某個階級的領(lǐng)袖永遠(yuǎn)是該階級最有知識的先進(jìn)代表人物?！薄柏?fù)責(zé)人不是實現(xiàn)他個人的意志，而是實現(xiàn)這個社團(tuán)的意志?！钡搅撕髞?，革命發(fā)展了，階級的自覺的代表者的數(shù)量會無比地增長，于是，階級的大數(shù)便跟著他們的黨前進(jìn)。前蘇聯(lián)法學(xué)家阿爾查諾夫等在《列寧著作中的國家與法》中闡釋說：“一定階級的意志，起初是由代表這個階級實際利益的自覺的少數(shù)人創(chuàng)制出來的”，“絕不是所有的個人都能提高到全階級利益的覺悟水平”?？梢钥闯?，列寧這些理論完全適應(yīng)于革命開始發(fā)動階段，無產(chǎn)階級革命靠少數(shù)精英推進(jìn)的時候，全體成員的意志可以也只能由少數(shù)先進(jìn)分子來代表。而在革命已被廣大群眾接受，并取得政權(quán)之后，其階級的意志必須由最廣大的人民群眾一起來體現(xiàn)。如果不是這樣，就將違背人民民主的原則，走向?qū)Ｖ浦髁x和寡頭政治的歧途。維辛斯基的“統(tǒng)治意志論”20世紀(jì)50年代在前蘇聯(lián)本土就受到挑戰(zhàn)而中國卻半個多世紀(jì)一直接受下來奉為信條從20世紀(jì)50年代到蘇共二十大前后，在法的本質(zhì)問題上，前蘇聯(lián)學(xué)者就對維辛斯基的理論提出了懷疑和挑戰(zhàn)。由于我國當(dāng)時所取的立場，我們對這種否定斯大林時期的觀點并沒能注意和接受，因此當(dāng)時前蘇聯(lián)法學(xué)界論爭中的許多發(fā)展了的觀點，并未對我國法學(xué)理論產(chǎn)生多少影響。1957年，法爾別爾在“關(guān)于法的概念問題”一文中明確認(rèn)為維辛斯基的法的本質(zhì)的定義“需要重新確定”，因為它忽略了生產(chǎn)關(guān)系的影響作用和法的“說服作用”，只強調(diào)了法的統(tǒng)治意志性和法的強制性。蘇共二十大后，這一理論進(jìn)一步受到了批判。除了上述兩點外，還因為這個定義“沒有解釋統(tǒng)治階級的意志是用什么方式形成的”。1963年，前蘇聯(lián)法學(xué)家斯·阿列克謝耶夫在“論全民的法的本質(zhì)”一文中明確認(rèn)為，“現(xiàn)階段的法是反映全體人民的利益和意志的工具”，“全民的法是社會主義法的發(fā)展的一個階段，在這個階段上，社會主義的法的特點和優(yōu)越性最充分地顯示出來”。弗·謝苗諾夫也認(rèn)為，“30年代所提出的法的定義是不全面的，帶有方法論的缺點，并且不符合現(xiàn)時代的要求。這個定義以維辛斯基的觀點為基礎(chǔ)，它認(rèn)為，法只有統(tǒng)治和服從的范疇。十分明顯，這個定義不能包括蘇維埃全民的法”。在60年代，“全民的法”的觀點被進(jìn)一步發(fā)展，伊·拉潘納說：“按照斯大林1939年的斷言，前蘇聯(lián)已經(jīng)廢除剝削，剝削者已經(jīng)不再存在。那么，在這樣一個理論上無階級的國家里，統(tǒng)治階級已經(jīng)不再存在，怎么還會有作為統(tǒng)治階級意志反映的法的存在？”在這場論戰(zhàn)中，拉潘納同時指出了前蘇聯(lián)當(dāng)時的“全民的法”與“統(tǒng)治者的法”只是換了個名稱而本質(zhì)未變，其他前蘇聯(lián)法學(xué)家則過于熱衷鼓吹“全民的法”的共產(chǎn)主義特性而有矯枉過正之嫌，但有一點可以肯定，維辛斯基的對法的圖解是片面的，在前蘇聯(lián)就遭到過批判，但由于其是以詮釋馬克思列寧主義經(jīng)典的面目出現(xiàn)的，因此半個多世紀(jì)以來一直是被作為圣經(jīng)來學(xué)習(xí)而不是被作為一種學(xué)術(shù)觀點來研究的，這一現(xiàn)實對我國法理學(xué)的研究發(fā)展起了極大的阻礙作用。二、我國法學(xué)界長期以來對人民主權(quán)的理解中國新民主主義革命時期領(lǐng)袖人物對法的理解貫穿著民主主義的思想理念舊民主主義革命先驅(qū)孫中山先生一生推崇三民主義，但其對“民權(quán)”的理解前后是有變化的。他早年倡導(dǎo)人權(quán)自由，晚年則反對講人權(quán)自由。他對統(tǒng)治意志的理解與列寧一脈相承。他在《總理遺教》中說：“中國專制已行了數(shù)千年之久，所以民國雖然有了九年，一般人民還不曉得去站那主人的地位。我們現(xiàn)在沒有辦法，只好用些強迫手段，迫著他來做主人，教他學(xué)習(xí)”，“共和國的皇帝就是人民。以五千年被壓做奴隸的人民，一旦招他作皇帝定然是不會作的，所以我們革命黨人應(yīng)當(dāng)來教訓(xùn)他，如伊川訓(xùn)太甲一樣”。他的觀點就是：總的原則是主權(quán)在民，但現(xiàn)在人民還很愚昧落后，因此要我們革命黨人來代行其意志，教其覺悟。他試圖走“軍政”（通過軍隊奪取政權(quán)控制國家）→“訓(xùn)政”（伊川訓(xùn)太甲一樣教訓(xùn)百姓使其成為有現(xiàn)代意識的人民）→最終實現(xiàn)“憲政”（全民的意志形成法治國家）的道路。正因為這一點，后來蔣氏政權(quán)利用了這一理論，造成了高度的獨裁統(tǒng)治，失去了民心，也失去了大陸政權(quán)。與此不同的是，中國共產(chǎn)黨在革命初期卻十分重視主權(quán)在民的理念，而且不是在口號上，而是身體力行。1934年紅色根據(jù)地制定的《中華蘇維埃共和國憲法大綱》中，即明確寫著：“蘇維埃政權(quán)是屬于工人、農(nóng)民、紅色戰(zhàn)士及一切勞苦民眾的，在蘇維埃政權(quán)下，所有工人、農(nóng)民、紅色戰(zhàn)士及一切勞苦民眾都有權(quán)選派代表掌握政權(quán)的管理”，“凡蘇維埃公民在十六歲以上者，均有蘇維埃選舉權(quán)和被選舉權(quán)，直接派代表參加各級工農(nóng)兵蘇維埃的大會，討論和決定一切國家的地方的政治任務(wù)”。1931年的《蘇維埃地方政府的暫行組織條例》中明確規(guī)定：“區(qū)執(zhí)行委員會每兩個月須向該區(qū)的選民做工作報告一次，縣執(zhí)行委員會每四個月須向選民做報告一次，省執(zhí)行委員會每六個月須向該省內(nèi)的選民做工作報告一次。選民群眾可以在該工作報告大會上批評政府的工作”。

后記

生年不滿百，常懷千歲憂。時光飛逝，信息社會如此讓人步履匆忙。從自己的人生階段看，覺得應(yīng)該整理一下這些年的思考和文字的累積了。讀者面前的這本書，是我這十幾年中在國內(nèi)主要學(xué)術(shù)刊物上發(fā)表作品的自選集。它們都是這些年的思考成果，介于理論法學(xué)和法律實務(wù)之間，自覺尚有出版的價值。因為當(dāng)代中國的法學(xué)處在這樣一個充滿著活力、期待、焦慮的背景中，從現(xiàn)實出發(fā)上升到理論的一些思考，會是一個重要的視角。而我的經(jīng)歷使我有了這樣思考的條件和可能。我出生在中國沿海的鄉(xiāng)村，小時候從未想過自己會同法學(xué)和政治有什么關(guān)系。當(dāng)時只感知到鄉(xiāng)村的貧窮和自身的無奈，只期望跳出農(nóng)門，走向未知的遠(yuǎn)方。鄧小平復(fù)出后的一個決策改變了我的命運。1977年，我考上大學(xué)，離開鄉(xiāng)村，第一次見到火車，第一次見到省城的高樓廣宇，第一次知道浙江大學(xué)和杭州大學(xué)是兩個大學(xué)。當(dāng)時不知有法律系，也不知法律為何物。浙江大學(xué)是理工大學(xué)，杭州大學(xué)有中文系，自己當(dāng)了五年農(nóng)民，高中數(shù)理化的書都當(dāng)甕蓋給老鼠啃了，只剩下閱讀和寫作還堅持著，于是就考了中文系。老師說，中文系不培養(yǎng)作家，你們將來主要是去教書。我不想教書，想當(dāng)作家和記者，因為這樣可以求名和濟(jì)世?，F(xiàn)在想來，成名成家的欲望，雖然經(jīng)過文化大革命的批判，仍然在我這個鄉(xiāng)下人的心里頭孕育著。

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《變革時代的法律秩序》由法律出版社出版。

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