中國民法年刊

前言

　　在改革開放初期，經(jīng)歷了“文化大革命”的民法學(xué)園地可謂一片荒蕪，甚至可以說，在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)，許多人不知民法是何物。正是在這樣的背景下，在20世紀(jì)70年代末期和80年代初期，理論界發(fā)生了民法和經(jīng)濟(jì)法的大論戰(zhàn)，目的不僅在于澄清經(jīng)濟(jì)法的概念，而且涉及民法的基本定位，即它是調(diào)整公民之間關(guān)系的法律，還是廣泛調(diào)整平等民事主體之間關(guān)系的法律。這場論戰(zhàn)一直持續(xù)到1986年《民法通則》的頒布，該法第2條明確了民法的調(diào)整對象，從而明確劃分了民法和經(jīng)濟(jì)法的界限，為這場論戰(zhàn)畫上了句號，也為我國民法學(xué)研究的發(fā)展繁榮奠定了堅實基礎(chǔ)。　　改革開放的春風(fēng)一掃計劃經(jīng)濟(jì)時代民法的陰霾，市場經(jīng)濟(jì)的不斷繁榮和發(fā)展為我國民商法學(xué)者提供了廣闊的歷史舞臺?；仡櫢母镩_放30年的民法學(xué)發(fā)展歷程，我國民法學(xué)是一門與我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)同呼吸、共命運的重要社會科學(xué)，也是發(fā)展社會主義民主、健全社會主義法制所迫切要求繁榮和發(fā)展的學(xué)科。經(jīng)由數(shù)代民法學(xué)者的不懈努力，我國民法學(xué)在過去30年內(nèi)已經(jīng)取得了令人矚目的成就，為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展、政治文明、法治發(fā)展和法學(xué)繁榮作出了重大的理論貢獻(xiàn)。

內(nèi)容概要

本書是第2008年《中國民法年刊》，書中具體收錄了：《我國道路交通事故責(zé)任歸責(zé)原則研究》、《論民事侵權(quán)行為推定的類型化》、《論侵權(quán)法中的旁觀者容易救助義務(wù)》、《論危險責(zé)任的一般條款立法模式》等文章。     本書適合從事相關(guān)研究工作的人員參考閱讀。

書籍目錄

代序　2008年中國民法學(xué)論文侵權(quán)法專題討論　我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建　我國道路交通事故責(zé)任歸責(zé)原則研究　“新聞（媒體）侵權(quán)”否認(rèn)說　制定侵權(quán)責(zé)任法的方法論思考　論故意侵權(quán)　論民事侵權(quán)行為推定的類型化　群體組織名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任制度研究　論政府機(jī)關(guān)名譽(yù)權(quán)的存與廢　為他人行為責(zé)任一般條款之建構(gòu)　論侵權(quán)法中的旁觀者容易救助義務(wù)　醫(yī)療損害賠償糾紛的沖突與解決　論危險責(zé)任的一般條款立法模式　損害賠償與民事責(zé)任總則篇　范式轉(zhuǎn)換：現(xiàn)代私法價值與方法的變遷物權(quán)篇　善意取得基礎(chǔ)理論的內(nèi)在邏輯證成　民法上相鄰關(guān)系的界定附錄·第三屆中國法學(xué)會民法學(xué)研究會組織機(jī)構(gòu)人員名單

章節(jié)摘錄

　　侵權(quán)法專題討論　　我國侵權(quán)責(zé)任法的體系構(gòu)建——以救濟(jì)法為中心的思考　　王利明　　侵權(quán)責(zé)任立法是我國民法典制定工作的重要內(nèi)容。在討論立法的具體方案之前，首先需要明確侵權(quán)責(zé)任法的功能定位：侵權(quán)責(zé)任法在本質(zhì)上到底應(yīng)該發(fā)揮什么功能？對侵權(quán)法功能的不同認(rèn)識，直接關(guān)系到侵權(quán)責(zé)任法的價值取向、體系構(gòu)建、規(guī)則原則與構(gòu)成要件、賠償制度等多方面制度的設(shè)計。我認(rèn)為，侵權(quán)法的主要功能是救濟(jì)法，全部侵權(quán)法基本架構(gòu)和體系應(yīng)當(dāng)以此為中心來進(jìn)行構(gòu)建。從西方法律發(fā)展史上看，侵權(quán)法中強(qiáng)調(diào)以救濟(jì)為核心的觀念，是經(jīng)過千余年發(fā)展逐漸確立的。我國目前處于侵權(quán)法的編纂與制定階段，將救濟(jì)確立為侵權(quán)法的核心理念，是立足于中國的實際情況、吸取西方侵權(quán)法發(fā)展史的經(jīng)驗而做出的必要選擇。本文以下的論述表明，以救濟(jì)為核心的理念將有助于制定體系完備，內(nèi)容適當(dāng)?shù)那謾?quán)法，也有助于透徹理解侵權(quán)法的體系與制度?！　∫?、侵權(quán)責(zé)任法的基本定位是救濟(jì)法　　侵權(quán)責(zé)任法對侵權(quán)行為當(dāng)事人之間的關(guān)系調(diào)整，大致可從兩個角度進(jìn)行，一是保護(hù)受害人，彌補(bǔ)受害人的實際損害；二是懲罰加害人，懲戒加害人的不當(dāng)行為。從整體上看，侵權(quán)責(zé)任法基本上融合了保護(hù)受害人和懲罰加害人這兩個主要功能，兩者缺乏其一，均難言完整。不過，這樣的功能劃分，著眼于侵權(quán)責(zé)任法實施后的基本法律功效，是一種對侵權(quán)責(zé)任法實施效果的評價。但問題在于，在制定侵權(quán)責(zé)任法時，應(yīng)從何種角度切入，這將直接導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任法具有不同的規(guī)范構(gòu)造?！　【唧w而言，不同的法律定位會影響到整體制度的功能和法律規(guī)范構(gòu)建，如果將侵權(quán)責(zé)任法定位于救濟(jì)法，則勢必要以損害賠償為中心，而非以懲罰加害人為中心，這樣一來，侵權(quán)責(zé)任法的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件將會產(chǎn)生本質(zhì)上的差異，進(jìn)而影響到對受害人的保護(hù)程度。不僅如此，在不同的定位下，侵權(quán)責(zé)任法的類型化規(guī)定也有相當(dāng)大的區(qū)別。最明顯的是如果將侵權(quán)責(zé)任法定位為懲罰法，那么，為了凸顯該特性，侵權(quán)責(zé)任法肯定要堅持“自己責(zé)任”，以此為主線來設(shè)計各種具體制度；如果將侵權(quán)責(zé)任法定位于救濟(jì)法，則其保護(hù)就應(yīng)堅持“有損害必有救濟(jì)”，從而將在很大程度上擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任法的適用對象和范圍，具體的制度設(shè)計也因此而改變。此外，尤其應(yīng)當(dāng)看到，從侵權(quán)責(zé)任法的基本制度設(shè)計來看，如果將侵權(quán)責(zé)任法定位于救濟(jì)法，就必須強(qiáng)化損害賠償?shù)挠^念，并創(chuàng)設(shè)具體可行的損害賠償方式、標(biāo)準(zhǔn)等制度；反之，如果將侵權(quán)責(zé)任法定位于懲罰法，則損害賠償并不能處于中心地位，而是要更多地設(shè)計懲戒、處罰加害人制度，甚至要將懲罰性賠償作為侵權(quán)責(zé)任法的主要責(zé)任形式?！　∥艺J(rèn)為，在構(gòu)建我國侵權(quán)責(zé)任法時，應(yīng)以救濟(jì)法為基點進(jìn)行探討和思考，這就是說，將侵權(quán)責(zé)任法基本定位為救濟(jì)法，讓該法通盤體現(xiàn)救濟(jì)損害的基本特點和核心。正如王澤鑒先生所指出的，“侵權(quán)行為法的重要機(jī)能在于填補(bǔ)損害及預(yù)防損害”。之所以如此，主要是因為：　　第一，侵權(quán)責(zé)任法作為民法體系的有機(jī)部分，在基本理念上與以懲罰為基點的刑法不同。盡管從歷史上看，在學(xué)科并未有明細(xì)區(qū)分之時，侵權(quán)責(zé)任法和刑法往往糾合在一起，在法律形式上難以區(qū)分，侵害他人人身或財產(chǎn)的犯罪行為在本質(zhì)上均屬侵權(quán)行為，但隨著社會發(fā)展，侵權(quán)責(zé)任法和刑法有了相當(dāng)明晰的區(qū)分。侵權(quán)責(zé)任法盡管還有一定的懲罰功能，但主要是救濟(jì)受害人，以彌合因侵權(quán)行為而破裂的社會關(guān)系，在此意義上，侵權(quán)責(zé)任法實際上已經(jīng)成為社會補(bǔ)償體系的一個重要機(jī)制。在許多國家中，因犯罪行為導(dǎo)致他人人身或財產(chǎn)損害的，在追究犯罪人的刑事責(zé)任后，還允許受害人通過刑事附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟的方式請求損害賠償，而其基礎(chǔ)即在于侵權(quán)責(zé)任法的補(bǔ)償性，由此可以看出，侵權(quán)責(zé)任法和刑法在功能上有了相當(dāng)明確的分工，前者旨在救濟(jì)受害人，后者則意在懲罰加害人?！　〉诙诿穹w系中，從侵權(quán)責(zé)任法和其他民法部分的分工來看，一方面，人格權(quán)法、物權(quán)法等民法部分是權(quán)利法，以規(guī)范權(quán)利類型、行使等為主要內(nèi)容，而侵權(quán)責(zé)任法是救濟(jì)法，是在權(quán)利和法益受到侵害的情況下提供救濟(jì)的法，它是通過提供救濟(jì)的方法來保障私權(quán)的。它調(diào)整在權(quán)利被侵害后形成的扭曲的社會關(guān)系，對受損的權(quán)利人提供補(bǔ)救。其解決的核心問題是：哪些權(quán)利或者利益應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)？如何對私權(quán)提供有效保護(hù)？侵權(quán)責(zé)任法只有在損害后果發(fā)生之后才能發(fā)揮調(diào)整社會關(guān)系的功能。立法者應(yīng)當(dāng)著重考慮的是，如何加強(qiáng)侵權(quán)法對人格權(quán)的保護(hù)力度和擴(kuò)大保護(hù)的范圍。很多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法是一種事后的法律，是對社會關(guān)系的第二次調(diào)整。侵權(quán)責(zé)任法本身作為救濟(jì)法不能主動介入到某種社會關(guān)系中，換句話說，侵權(quán)責(zé)任法是權(quán)益遭受到侵害之后所形成社會關(guān)系，它的核心是解決在權(quán)利受到侵害的情況下應(yīng)該怎么救濟(jì)的問題。另一方面，從責(zé)任的角度來看，侵權(quán)責(zé)任以損害為前提，而違約責(zé)任中的違約金責(zé)任則沒有這樣的要求，這也表明侵權(quán)責(zé)任法具有更強(qiáng)的補(bǔ)償性?！　〉谌?，從侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢來看，其補(bǔ)償功能日益突出，從而應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)責(zé)任法定位為救濟(jì)法?？梢哉f，侵權(quán)法的補(bǔ)償功能是侵權(quán)法的主要功能。一方面，由于嚴(yán)格責(zé)任的興起、保險制度的發(fā)展等，補(bǔ)償受害人的損害成為侵權(quán)法的首要功能。在近代社會，侵權(quán)責(zé)任法堅持過錯責(zé)任原則，強(qiáng)調(diào)對于行為人過錯的追究和道德譴責(zé)。而隨著工業(yè)社會的發(fā)展，過錯責(zé)任原則的地位受到削弱，各國普遍強(qiáng)調(diào)二元制的歸責(zé)原則，即過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任并存。而在嚴(yán)格責(zé)任制度中，行為人是否具有過錯、是否應(yīng)受道德譴責(zé)已經(jīng)不再重要，法律關(guān)注的是對受害人的補(bǔ)償。正如德國學(xué)者埃塞（Esser）所言，過錯責(zé)任是對不法行為承擔(dān)的責(zé)任，而危險責(zé)任是對不幸損害的適當(dāng)分配。另一方面，現(xiàn)代社會的復(fù)雜性日益增加，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展日新月異，導(dǎo)致了風(fēng)險來源的大量增加和多元化。西方一些侵權(quán)法學(xué)者提出了損失分擔(dān)理論，認(rèn)為現(xiàn)代社會出現(xiàn)了大量的、人為制造出來的不確定性，如對生態(tài)的破壞、工業(yè)危險，因此，需要通過侵權(quán)責(zé)任制度來實現(xiàn)損失的分擔(dān)，由最能夠承受損失、分散損失或投保的人來承受損失?！耙馔獾膿p失都要通過損失分擔(dān)制度得以彌補(bǔ)，藉此實現(xiàn)社會的公平正義?！边@種說法有一定的道理，現(xiàn)代社會是一個風(fēng)險社會，在許多工業(yè)生產(chǎn)和危險作業(yè)引起損害時，很難證實致害行為本身的過錯或者不法性，也很難斷定行為的可譴責(zé)性，因果關(guān)系的判斷也越來越困難。但是，無辜的受害人如果得不到有效補(bǔ)救，將嚴(yán)重影響受害人的正常生活，也有違法律的基本價值和侵權(quán)責(zé)任法的立法目的。正因如此，通過嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定，以及借助于過錯推定、客觀過失、因果關(guān)系推定、違法推定過失、違法性要件的取消等法律技術(shù)，使得責(zé)任認(rèn)定變得更為容易，同時也在一定程度上強(qiáng)化了對受害人的保護(hù)?！　〉谒模瑢⑶謾?quán)責(zé)任法基本定位為救濟(jì)法，有助于強(qiáng)化對受害人的保護(hù)。一方面，隨著對人權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)，現(xiàn)代侵權(quán)法充分體現(xiàn)了人本主義的精神，其基本的制度和規(guī)則都是適應(yīng)“以保護(hù)受害人為中心”建立起來的，最大限度地體現(xiàn)了對人的終極關(guān)懷。尤其是在侵權(quán)法的各種功能（如補(bǔ)償和制裁）發(fā)生沖突的時候，侵權(quán)法的首要價值取向仍然是補(bǔ)償，而不是制裁。另一方面，現(xiàn)代侵權(quán)法以追求實質(zhì)正義和法律的社會妥當(dāng)性為目標(biāo)，這就需要從維護(hù)受害人的利益考慮，盡可能地對受害人提供充分的補(bǔ)救。如果無辜的受害人的損失不能得到補(bǔ)救，則社會正義就無從談起。以高樓拋擲物致人損害為例，在高樓拋擲物致人損害之后，因為無法查找到行為人，究竟應(yīng)當(dāng)由業(yè)主負(fù)責(zé)，還是由受害人自己承受該損失，目前的判決極不一致。我認(rèn)為，從發(fā)揮侵權(quán)法的救濟(jì)功能出發(fā)，不應(yīng)當(dāng)由受害人自己承受全部損失。因為畢竟全體業(yè)主與受害人相比較，業(yè)主的損失分擔(dān)能力更強(qiáng)，由其分擔(dān)損害后果更能實現(xiàn)對受害人的保護(hù)?！　∫虼?，我國正在制定的侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)償為其主要功能，并從強(qiáng)化對受害人補(bǔ)償出發(fā)，來構(gòu)建整個制度和規(guī)則。

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