人民的憲法

前言

世界是人的世界，人與人，在人之為人的層面，是相同的；但人總呈現(xiàn)為男女老少，這世界也因此繽紛燦爛。人的情欲和追求，在根本上，是相同的。但在不同的時(shí)代和國(guó)度，人的煩憂(yōu)和困惑，總表現(xiàn)為不同的具體難題。憲法學(xué)人，最好是公允且深入地了解和剔擇人間共同的憲法哲理，努力感受、觀察、理解和表達(dá)此時(shí)此地最根本的憲法難題和政法環(huán)境；分析性和創(chuàng)造性地運(yùn)用憲法學(xué)概念，從歷史和當(dāng)下的政治實(shí)踐的常與變、苦與樂(lè)、經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)中，挖掘、提煉和發(fā)揮規(guī)范性資源（原則和規(guī)則的體系），以緩解或化解此根本性難題。如此一來(lái)，憲法學(xué)才可獲得實(shí)在的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)，才可獲得厚重的歷史正當(dāng)性，才可兼具解釋和批判的效能。政治進(jìn)步是歷史地展開(kāi)的，是不可簡(jiǎn)單模仿的。它取決于此時(shí)此地的政治欲求，受制于此時(shí)此地的政治現(xiàn)實(shí)。它不取決于憲法學(xué)人的一廂情愿。決定政治改良的主要因素是此時(shí)此地的必要性和可能性，而非“蘇聯(lián)或美國(guó)如此如此”。

內(nèi)容概要

本書(shū)討論憲法實(shí)施的文章從歷史與理論上反思并反對(duì)憲法司法化，并提出憲法實(shí)施過(guò)程中突出人民代表機(jī)關(guān)至上原則，為完善我國(guó)憲法制度提供了良好的理論資源?！　≡谖覈?guó)憲法學(xué)界，圍繞憲法實(shí)施的論爭(zhēng)，自一開(kāi)始就絕不單純地是憲法實(shí)施的問(wèn)題，而是真實(shí)的國(guó)體和政體問(wèn)題，也即主權(quán)問(wèn)題，盡管論爭(zhēng)者未必明確意識(shí)到這一點(diǎn)。本書(shū)的主體部分，由關(guān)于憲法概念和憲法實(shí)施的五篇長(zhǎng)文構(gòu)成。在參與這些論爭(zhēng)的過(guò)程中，本書(shū)嘗試性地提出了“人民的憲法”這一概念，以區(qū)別于“法官的憲法”。

書(shū)籍目錄

人民的憲法，還是法官的憲法？（代序）第一部分　憲法實(shí)施　第一章  憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則　第二章　代　議機(jī)關(guān)至上的人民憲政　第三章  司法憲政主義的歷史生長(zhǎng)　第四章　代議機(jī)關(guān)至上，還是憲法司法化　第五章  關(guān)于法治的兩個(gè)問(wèn)題第二部分　憲法學(xué)概念　第六章　軟法與公共治理　第七章　代表制　第八章　憲政　第九章  霍菲爾德的權(quán)利概念附錄　實(shí)證主義和法律與道德的分離（哈特著）

章節(jié)摘錄

其二，權(quán)力分立是違憲審查的前提之一，說(shuō)明權(quán)力分立只是違憲審查的必要條件。但權(quán)力分立不能籠通地講，還需要具體分析。如果是絕對(duì)的極端的三種權(quán)力之間老死不相往來(lái)的分立，是排除了任何制約和聯(lián)系的純粹的權(quán)力分立，那也注定是不要違憲審查的。這一方面是因?yàn)?，絕對(duì)的分立排除了三權(quán)之間可能有的任何關(guān)系，而違憲審查無(wú)疑是司法權(quán)與立法權(quán)間的一種制約關(guān)系，故而也被排除了。另外則是因?yàn)?，三?quán)的純粹分立必然導(dǎo)致權(quán)力向立法機(jī)關(guān)集中，產(chǎn)生絕對(duì)至上的立法權(quán)和從屬性的司法權(quán)，這也使違憲審查淪為搖尾乞憐，從而不再是違憲審查。違憲審查制需要的不僅是權(quán)力的分立，它還要求分立的權(quán)力間的制約和平衡，要求三權(quán)的同位，也就是說(shuō)，違憲審查制賴(lài)以確立的權(quán)力分立是同位的、制約和平衡的權(quán)力分立。其三，即使有了同位的、制約平衡的三權(quán)分立，美國(guó)式違憲審查（等同于中國(guó)人說(shuō)的憲法司法化）并不必然就能確立，它還要求憲法必須是高級(jí)法和根本法，這種作為根本法的憲法還必須放到盎格魯一撒克遜的普通法傳統(tǒng)中去理解。憲法是高級(jí)法、根本法，再加上同位且制衡的權(quán)力分立，并不必然就能確立美國(guó)式違憲審查，后者還要求這高級(jí)法反映的“共通正義和理智”必須是人工（或?qū)嵺`）理智。只有這樣，闡明法律的含義才能成為法官的職責(zé)。

編輯推薦

《人民的憲法》編輯推薦：法政思想文叢。新的中國(guó)問(wèn)題之視角。集漢語(yǔ)學(xué)界之學(xué)術(shù)力量。審慎研究中西政治與法律理論。期冀開(kāi)辟中國(guó)與西方傳統(tǒng)政治的兩種資源。尋找適合中國(guó)國(guó)情的一般政治與法律原理。

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