憲法審查的原理與技術

內(nèi)容概要

本書所采用的“憲法審查”一語，相當于現(xiàn)下國內(nèi)學術界日漸通用的“違憲審查”之謂，指的就是憲法上被授權或認可的特定機關，按照所定的法律程序，根據(jù)相關的憲法規(guī)范（即通過憲法解釋，就相關的憲法條文的內(nèi)在意涵進行進一步的闡明所形成的解釋命題），而對已然形成又或即將形成、特別是某項因為存在爭執(zhí)而被提到該種程序之中的公權力的特定行為（包括普通立法）是否違背了上位法、尤其是憲法而進行復核審查，并作出相應判斷的制度或活動。    作為一種制度或活動，憲法審查在法律世界中無疑具有殊為重要的作用。對此，國內(nèi)外學界的論述不勝枚舉，本書亦有專門研討，故在此不贅。但要言之，它應是有效清理一國法律體制內(nèi)部的沖突與矛盾，維護一國法律體制內(nèi)部的統(tǒng)合與和諧，尤其是防止或遏制特殊情形之下公權力所可能作出的不當行為，維護或保障公民的基本權利的一個重要的制度性裝置。也正是在此等意義上，德國學人曾譽之為“法治國家大廈的拱頂石”。　　基于憲法審查的這種重要作用，目前世界上大部分國家，庶幾均已確立了該種制度。根據(jù)國際上一份頗為系統(tǒng)的專題比較研究成果顯示，在其所統(tǒng)計和研究的179個國家和地區(qū)之中，已經(jīng)建立了具有典型性的憲法審查制度的國家，至少已高達152個，另外以其他方式實行憲法審查的國家和地區(qū)則有22個，合計174個，而沒有擁有該種制度的僅有5個。

作者簡介

林來梵，法學博士（留日），先后供職于香港城市大學法律學院中國法與比較法研究中心、浙江大學（光華）法學院，現(xiàn)任教授、博士生導師，兼任中國法學會憲法學研究會副會長等職，主攻憲法學，旁涉法學理論，迄今曾在日本、中國、美國、英國等國家和地區(qū)發(fā)表論文數(shù)十篇，主要代表性專著有：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》、《中國的主權、代表與選舉》（日文版）等。

書籍目錄

第一章 導引式研究　第一節(jié) 兩種審查機制　　一、憲法審查機制概述　　二、兩大審查機制問的交錯兼容　第二節(jié) 兩種價值目標　　一、憲法審查的價值目標　　二、兩種價值目標的結(jié)構性整合　第三節(jié) 兩種價值立場　　一、“積極主義”概述　　二、有關積極主義的根基與理論　　三、“消極主義”概述　　四、有關消極主義的根基與理論　　五、憲法審查中的價值立場類型化分類　　六、反觀中國：關于價值立場的立場　【本章主要參考文獻】第二章 憲法審查的啟動要件　第一節(jié) 概述　　一、啟動要件的功能　　二、啟動要件的類型與屬性　　三、受案范圍與啟動要件的分殊　第二節(jié) 抽象審查的啟動要件　　一、概述　　二、爭議性要件　　三、提請主體要件　　四、移送要件　第三節(jié) 具體審查的啟動要件　　一、概述　　二、案件性要件　　三、原告適格要件　　四、成熟性要件　　五、訴由消失理論　　六、窮盡法律救濟原則　　七、具體審查各項啟動要件之間的關系　第四節(jié) 特定阻卻原理　　一、概述　　二、“政治問題”理論　　三、“部分社會”法理　【本章主要參考文獻】第三章 憲法審查的程序　第一節(jié) 引論：從孫志剛案看我國程序理性之闕如　第二節(jié) 抽象審查的程序　　一、基本界說　　二、法律法規(guī)抽象審查的發(fā)展軌跡　　三、作為機關運作的特定程序：以德國為例的考察　　四、從法的商談論看抽象審查程序：一種批判性的檢省　第三節(jié) 具體審查的程序：以美國和德國為重點　　一、美國附隨型具體審查程序　　二、最低抽象性的具體審查：憲法訴愿　第四節(jié) 兩種審查程序的比較　……第四章 憲法審查的方法第五章 憲法審查的基準第六章 憲法判斷的方法第七章 憲法判斷的效力第八章 反思性研究：我國制度完善的構想要目索引

章節(jié)摘錄

插圖：其某些類型權利的審查強度與傳統(tǒng)的經(jīng)濟自由基本無異，因而雙重基準的傳統(tǒng)法理只能局部而難以全面地解釋審查基準的適用狀況。雙重基準適用變化的事實，客觀上需要有新的法理構成來對其進行正當化論證。但是，因為雙重基準的基本框架并沒有根本動搖，故我們無意也不必要將傳統(tǒng)法理予以打碎或推倒重來，而只是期望以現(xiàn)有法理的構成要素為基礎，對之進行整合和提升，再造一個法理來彌合雙重基準理論在新情況下的裂層。眾所周知，傳統(tǒng)法理基本上是通過對stone大法官的注解四的詮釋和引申而來，是故我們以為，新的法理構建也必須首先返回到注解四的內(nèi)容，以今天的眼光對其重新詮釋，并在此基礎上整合法理。上文已述及，注解四是通過實體正當程序保護領域和平等權保護領域的雙線結(jié)構來類型化審查基準的，以后法院也是從這種雙線結(jié)構來推展雙重基準的理論構造的。我們要對雙重基準的法理進行重構，不妨將雙重基準的雙線類型化結(jié)構予以分解剖析，分別看看其具體的理論要素。1.實體正當程序保護領域透過注解四，我們可以看到正當化類型化審查的三種根據(jù)，即（第一段）憲法明文禁止侵犯的規(guī)范要求，美國憲法修正案前十條應受到憲法的更嚴格保護；（第二段）言論自由、宗教自由、選舉權和集會結(jié)社權等精神（政治）自由，因其對民主自由具有基礎地位而在憲法上居于優(yōu)越的位置，為使民主政治程序不受阻礙、免于崩潰，同時，也為從根本上保證經(jīng)濟自由領域決策的正當性、合法性和民主性，因此國家對其實施的限制行為都應受到嚴格審查，此乃為法院實務和主流學說所認同的基本權利價值論觀點。這便是注解四暗含的精神自由與經(jīng)濟自由雙重基準論的法理依據(jù)，而后人也基本上是依此路徑予以闡發(fā)的。筆者以為，在此無論是憲法規(guī)范論還是基本權利價值論，其理論邏輯是一致的，前者實質(zhì)上可以被后者吸收，憲法規(guī)范之所以明文規(guī)定某些權利禁止侵犯，乃因為憲法已認定這些權利的價值重要性，其根本上還是服從基本權利價值論的道理的。既然如此，我們可嘗試以基本權利價值論來進行法理重構。先來看看基本權利價值論對雙重基準的解釋力如何。上文已談及，現(xiàn)實中對經(jīng)濟自由有加強審查之趨勢，但對精神自由并非一律加強審查（如言論自由中的某些低價值言論）；而理論上經(jīng)濟自由也并非絕對地比精神自由低人一等，有些經(jīng)濟自由兼具人格權利特征，附帶強烈的精神自由性質(zhì)。實體權利價值論能否從理論上彌合這種在事實上的分裂現(xiàn)象呢？我們認為，如果我們不是抽象地以基本權利性質(zhì)，而是以具體案件中權利類型對個人人格發(fā)展（因任何權利的本質(zhì)都在于促使個人自由意志的充分實現(xiàn)）的影響（亦即與人格權的關系遠近），來確定其價值重要性，雙重基準中的裂層就可在理論上獲得彌合。

編輯推薦

《憲法審查的原理與技術》編輯推薦：通常所言的“違憲審查”，從比較憲法的意義上，實可稱為“憲法審查”；而從其功能的意義上，則可謂是“法治國家大廈的拱頂石”。在當下中國學術界，與其繼續(xù)拘泥于長期以來有關憲法審查機關模式抉擇的爭說，毋寧進入規(guī)范法學的堂奧，探究憲法審查的原理，把握憲法審查的技術：《憲法審查的原理與技術》作為國家社科基金項目的研究成果，正轉(zhuǎn)向這種研究進路，將憲法審查活動的整個流程，分解為憲法審查的啟動要件、審查程序、審查方法、審查基準，以及憲法判斷的方法和效力六個方面，力圖借鏡各國的有關理論及實踐，提取其在各個方面的“最大公約數(shù)”，形成這種制度研究的理論體系，并籍此在中國問題的視角之下，展現(xiàn)該制度應有的具像構圖，以期打開我國有關研究及實踐的悶局?！謥龛罅謥龛笾鞒滞瓿傻捻椖砍晒稇椃▽彶榈脑砼c技術》一書，在系統(tǒng)整理、提煉各國成熟的憲法審查的原理與技術的基礎上，對憲法審查的各項原理板塊與技術單元進行了梳理，條分縷析地提取出若干重大的理論與實踐主題；在國內(nèi)首次對憲法審查的原理與技術，對具有獨立于一般憲法規(guī)范理論體系的內(nèi)容和規(guī)則作出了系統(tǒng)化的論述。評審專家認為，該項成果填補了建構論式與憲法個別事案研究之間的空白，同時克服了建構論式研究中長期存在的空泛之弊與強烈分歧，促成違憲審查制度建設上的理論共識，澄清了我國學界在這一領域內(nèi)長期存在的許多誤解，還為我國相關機構如果進行違憲審查提供了理論支持以及切實可行的運作方式?！獓疑缈苹痦椖垦芯砍晒麑＜覅R總評語。

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