憲法中非權(quán)利條款人權(quán)保障功能研究

前言

編輯出版《上海法學(xué)文庫》是一項很有意義的工作，它有助于推動上海的法學(xué)研究和培育法學(xué)新人。近兩年，上海市法學(xué)會發(fā)布了幾十項課題，通過招投標(biāo)的形式讓會員承接，在已完成的項目中，有的產(chǎn)生了較好的社會影響，有的還得到了較高層次的獎項。法學(xué)會每年還組織一些規(guī)模不等的研討會、報告會，為會員更好地從事教學(xué)、科研和法律事務(wù)工作搭建交流的平臺。上述服務(wù)會員、凝聚會員的努力，得到了廣大會員的肯定。在2005年年初的理事會和常務(wù)理事會上，大家對法學(xué)會工作提出了新的要求，希望采取一些措施，有利于多出成果、出好成果；多出人才，尤其是扶植一批有潛質(zhì)的法學(xué)新人。法學(xué)會采納了大家的建議，經(jīng)醞釀籌備后，《上海法學(xué)文庫》（以下簡稱《文庫》）正式起步了。在起步之際，我想就《文庫》的編輯理念向大家作以下說明。作為《文庫》，它應(yīng)當(dāng)具有包容性。法學(xué)學(xué)科所有專業(yè)的論著，包括論及法律實務(wù)中理論問題的專著，都可以納入《文庫》之中；只要堅持憲法確立的各項原則，凡言之有物、言之有據(jù)的學(xué)術(shù)著作，都可以納入《文庫》之中。作為《文庫》，它應(yīng)當(dāng)具有學(xué)術(shù)性。我們希望列人《文庫》的著作，理論上應(yīng)有所創(chuàng)新，即使是實務(wù)類的著作也是如此，當(dāng)然，實務(wù)類的著作還應(yīng)當(dāng)具有很強的應(yīng)用價值。為了保證《文庫》的質(zhì)量，我們借鑒了國內(nèi)已有的做法，采用較嚴(yán)格的評審制度對書稿加以篩選。作為《文庫》，它應(yīng)當(dāng)具有連續(xù)性。獨木不成林，幾本書則免稱《文庫》。我們將著眼于長遠，以記錄我國法治進程、民主政治建設(shè)的軌跡為己任，不斷推出能夠反映上海法學(xué)研究新水平的作品，不斷推出上海的作者，特別是青年作者。這項工作如果能夠得以持續(xù)，若干年后，我們一定會為《文庫》積厚流廣而感到萬般欣慰。

內(nèi)容概要

本書探討了憲法申非權(quán)利條款人權(quán)保障功能的司憲適用技術(shù)規(guī)范、深刻機理、遇到的困難及解決方法。其法理基礎(chǔ)在于：可以彌補憲法權(quán)利條文保障人權(quán)功能的不足，順應(yīng)了人們對積極人權(quán)保障的要求，反映出人類在適用憲法治理社會方面自信心更強。其適用技術(shù)特點為：獨立適用情況較少，多與其他條文特別是權(quán)利條文結(jié)合適用；解釋和適用難度較大，可訴性程度低；司憲水平依賴于一國或地區(qū)的憲政水平和傳統(tǒng)；有廣闊的發(fā)展前景。

作者簡介

朱應(yīng)平，男，1966年生于安徽長豐縣。華東政法大學(xué)法律學(xué)院憲法學(xué)教研室主任，副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師。出版《澳美憲法權(quán)利比較研究》等四部專著，合著《西方憲法史》等十余部著作和教材，發(fā)表百余篇論文。負(fù)責(zé)上海市教委“澳大利亞行政裁量審查基準(zhǔn)及對我國的啟發(fā)。司法部“憲法人權(quán)條款的司法適用技術(shù)規(guī)范研究。、“國家重點學(xué)科華東政法大學(xué)法律史學(xué)科”子課題“澳美兩國司法審查原告資格比較研究。等課題研究。

書籍目錄

導(dǎo)論第一章  憲法基本原則條款的人權(quán)保障功能　第一節(jié)  概述　第二節(jié)  人民主權(quán)原則的人權(quán)保障功能　第三節(jié)  法治原則的人權(quán)保障功能　第四節(jié)  抽象的人權(quán)保障原則對具體人權(quán)的保障功能  　第五節(jié)  分權(quán)制衡原則的人權(quán)保障功能  　第六節(jié)  憲法基本原則人權(quán)保障功能的總結(jié)第二章  憲法政策條款的人權(quán)保障功能　第一節(jié)  憲法政策概述　第二節(jié)  政策條款保障人權(quán)的技術(shù)規(guī)范　第三節(jié)  憲法政策人權(quán)保障功能總結(jié)第三章  憲法權(quán)力條款的人權(quán)保障功能　第一節(jié)  憲法權(quán)力條款概述　第二節(jié)  國家機關(guān)組織類條款的人權(quán)保障功能路徑　第三節(jié)  權(quán)限類條款的人權(quán)保障功能　第四節(jié)  程序類條款的人權(quán)保障功能　第五節(jié)  憲法權(quán)力條款人權(quán)保障功能小結(jié)第四章  憲法義務(wù)條款的人權(quán)保障功能　第一節(jié)  對憲法義務(wù)功能兩種不同的觀點　第二節(jié)  憲法義務(wù)定義和規(guī)范結(jié)構(gòu)　第三節(jié)  憲法納稅義務(wù)條款的人權(quán)保障功能　第四節(jié)  憲法服兵役義務(wù)的人權(quán)保障功能　第五節(jié)  受教育憲法義務(wù)的人權(quán)保障功能　第六節(jié)  其他憲法義務(wù)的人權(quán)保障功能　第七節(jié)  憲法義務(wù)條款人權(quán)保障功能小結(jié)結(jié)束語參考文獻

章節(jié)摘錄

一、憲法基本原則界說憲法基本原則是憲法中最高層次的、最抽象的原則。對憲法基本原則概念的解釋以及憲法有哪些基本原則這些問題，學(xué)術(shù)界有多種不同的看法。一般認(rèn)為，憲法基本原則是指人們在制定和實施憲法過程中必須遵循的準(zhǔn)則，是貫穿立憲和行憲的基本精神。它一般具有普遍性、特殊性、最高性和抽象性等基本特征。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：“憲法的基本原則簡單的界說，就是憲法所含蘊的具有本質(zhì)意義之原理或法則。憲法基本原則有時直接表現(xiàn)于憲法條文之中，更多的情形是從憲法法典的精神或文本的詮釋中予以發(fā)現(xiàn)?！笨梢?，憲法基本原則并非都明示地規(guī)定在成文憲法之中，有的可能是默示性包含在憲法之中。探討憲法基本原則極為重要。由于憲法基本原則反映憲法深層次的本質(zhì)內(nèi)容，只有把握憲法的基本原則，才能真正把握憲法的本質(zhì)和精髓，從而準(zhǔn)確理解憲法規(guī)則和概念。筆者曾認(rèn)為，研究憲法基本原則的必要性至少有四個方面理由。我國臺灣地區(qū)吳庚大法官從其他角度闡述了憲法基本原則的功能。他說：“憲法基本原則之于憲法法規(guī)，首先提供的就是正當(dāng)化功能。其次，憲法基本原則具有引導(dǎo)憲法解釋的功能……憲法與憲法基本原則區(qū)別最大效應(yīng)，就是建立不得以通常修憲程序更改的憲法核心領(lǐng)域?！碧N涵憲法基本原則在內(nèi)的實證憲法，實系以諸憲法基本原則的存在，作為其所以被稱做自由民主之憲政秩序的正當(dāng)性來源，且也唯有服膺并遂行此等理念的憲法，方配稱做符于今日所稱立憲主義的憲法。可見，憲法基本原則對于憲法十分重要。沒有憲法基本原則作為其精髓的實證憲法不成其為正當(dāng)?shù)膽椃?。由于憲法及其解釋的根本宗旨是保障人?quán)，因此，憲法基本原則的根本功能也是保障人權(quán)。研究這一問題就要揭示其保障人權(quán)的規(guī)律，從而更好地發(fā)揮基本原則的作用。二、確立憲法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)筆者曾比較研究過一些國家特別是憲政國家的憲法規(guī)定、憲法判例和憲法理論，得出的基本結(jié)論是：憲法主要有四個基本原則，即人民主權(quán)原則、法治原則、分權(quán)制衡原則和人權(quán)保障原則。需要指出的是，憲法基本原則并非固定不變，它具有開放性。一般的法律原則也有可能上升為憲法基本原則。一個法律原則能否晉升為憲法原則，漢斯。胡柏教授以信賴保護原則為例時，提出四個可能性：（1）憲法以其特征，可得到此原則者，如權(quán)力分立原則；（2）由法律原則轉(zhuǎn)換而來也可能，例如由行政法原則轉(zhuǎn)換成憲法原則的比例原則，但必須此原則已發(fā)展成具有人權(quán)的概念時為限；（3）透過釋憲機關(guān)的判決宣示，可導(dǎo)出國家追求的原則，例如德國聯(lián)邦憲法法院對于法治國及社會國家原則的宣示；（4）能提起憲法訴訟的依據(jù)。胡柏教授便認(rèn)為信賴保護原則不能滿足上述四個要件之一。在他看來，法律原則可以上升為憲法基本原則。某一階段所概括的憲法基本原則并非表明它是憲法基本原則的全部。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，釋字第499號解釋所列舉的“憲法”基本原則只是例示性質(zhì)，并非列舉窮盡。這也說明，憲法基本原則是一個開放的體系。但是，與其他規(guī)范相比憲法基本原則更具有穩(wěn)定性。三、憲法基本原則人權(quán)保障功能的討論范圍憲法基本原則既可能表現(xiàn)在制度條文和政策條文上，也可能通過權(quán)利義務(wù)、職權(quán)職責(zé)條文表現(xiàn)出來。畢竟憲法是一個有機統(tǒng)一的整體，脫離憲法規(guī)則和其他條文的基本原則是無法存在的。筆者曾經(jīng)對體現(xiàn)憲法基本原則的憲法制度、憲法規(guī)則的情況作過詳細(xì)的列舉。在此不再重復(fù)。需要指出的是，本章并不泛泛地探討憲法中體現(xiàn)基本原則的那些具體規(guī)則、制度等條文對人權(quán)的靜態(tài)保障作用，研究重點在于探討作為抽象的憲法基本原則所發(fā)揮的人權(quán)保障功能。具體說，可能包括下列幾種情況：在憲法沒有規(guī)定某種具體權(quán)利或權(quán)力規(guī)則時，司憲機關(guān)是如何解釋和適用基本原則來保障人權(quán)的；在涉及憲法爭議時，司憲機關(guān)是如何把基本原則和具體憲法規(guī)則結(jié)合起來保障人權(quán)的；在特殊情況下，憲法機關(guān)是如何把憲法規(guī)則上升到基本原則的高度來處理問題，以保障人權(quán)的?？傊?，本部分側(cè)重于研究憲法基本原則的司憲適用技術(shù)規(guī)范內(nèi)容。憲法基本原則具有人權(quán)保障功能，是因為憲法的根本宗旨是為了保障人權(quán)。而憲法基本原則是憲法中最高層次的規(guī)范，對憲法一般規(guī)范具有正當(dāng)性的功能，它可以在更高層次、更抽象的角度上為人權(quán)保障提供更廣闊的依據(jù)。以下分別討論不同的憲法基本原則是如何通過解釋和適用以達到保障人權(quán)的目的的。第二節(jié) 人民主權(quán)原則的人權(quán)保障功能人民主權(quán)原則又稱國民主權(quán)或主權(quán)在民原則：不同學(xué)者對此有不同的解釋。關(guān)于此項基本原則的發(fā)展史以及在主要憲政國家憲法規(guī)范中的體現(xiàn)，筆者曾有詳細(xì)的列舉。本部分重點考查該原則的司憲適用情況。人民主權(quán)原則與民主原則有時被作為一個概念使用。如我國臺灣地區(qū)吳庚大法官指出，像民主國原則與國民主權(quán)原則便是重疊的概念。從實踐來看，司憲機關(guān)要想適用此原則保障人權(quán)，必須把抽象的人民主權(quán)原則具體化，從中引申出具體的適用規(guī)則或次一級原，以便處理問題。適用此原則保障人權(quán)主要涉及以下幾方面內(nèi)容。一、人民主權(quán)原則適用涉及的主要問題類型人民主權(quán)原則的具體適用內(nèi)容豐富，以下列舉一些司憲適用的主要技術(shù)規(guī)范，并考查其對人權(quán)的保障。（一）處理憲法與國家權(quán)力之間的關(guān)系人民主權(quán)原則強調(diào)國家權(quán)力是人民授予的，憲法是人民主權(quán)的規(guī)范載體，憲法高于國家權(quán)力、憲法效力高于法律效力，違憲審查是確保憲法至上效力的制度。

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《憲法中非權(quán)利條款人權(quán)保障功能研究》為上海法學(xué)文庫叢書之一。

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