讓憲法遠(yuǎn)離法院

內(nèi)容概要

本書對于司法審查提出了全方位的挑戰(zhàn)。簡而言之，本書幾乎將所有對司法審查批判反省的理論觀點(diǎn)，有系統(tǒng)地組織起來，直言要廢除司法審查權(quán)，即不準(zhǔn)法官對于國會通過的法律宣告違憲，要將憲法從法院手中拿走。本書作者為批判法學(xué)代表之一，耶魯大學(xué)法律博士，1972－1973年曾任美國最高法院馬歇爾大法官的助理，后在威斯康星、喬治城大學(xué)擔(dān)任法學(xué)教授，專長憲法與法律史。本書為其最負(fù)盛名的代表作。

作者簡介

馬克·圖什么特（Mark Tushnet），哈佛大學(xué)法學(xué)院威廉•尼倫威爾法學(xué)教授，批判法學(xué)的健將，美國當(dāng)代最有影響的憲法學(xué)者之一。代表作：《美國憲法：語境分析》、《弱法院和強(qiáng)權(quán)利：比較憲法中的司法審查和社會福利權(quán)》、《新憲法秩序》和《讓憲法遠(yuǎn)離法院》等。

書籍目錄

第一章  反對司法至上　一、《一八七提案》違憲：這重要嗎？　二、司法至上的兩個(gè)事件　三、厚的憲法和薄的憲法　四、某些看似簡單的案子其實(shí)很復(fù)雜：特赦和否決　五、忽視法院　六、憲政危機(jī)和法治　七、“解釋的無政府狀態(tài)”與法治　八、選舉人和薄的憲法　九、初步結(jié)論和介紹第二章  法院以外的憲法  一、米切爾的“提名”  二、試著擺脫這個(gè)問題  三、以宣布規(guī)則的角度來解釋憲法  四、法院以外的形式主義  五、形式主義和建立特征  六、國家特征  七、薄的憲法和國家特征第三章  能力的問題  一、一個(gè)圈內(nèi)人對國會憲法解釋的觀點(diǎn)  二、麥卡錫問題  三、司法介入（overhang）的影響  四、立法者誘因的問題  五、不相信人民第四章  法院以外對宗教的憲法  一、法律修辭中的宗教問題  二、目的在政教分離條款案例中的角色  三、政治理論中的宗教討論  四、不理性的“問題”  五、該說什么？  六、選舉人、立法者和法官的一個(gè)注記第五章  誘因相容的憲法  一、誘因相容性的概念  二、麥迪遜和誘因相容性  三、誘因相容性和當(dāng)代法律：聯(lián)邦制和任期限制  四、政治問題原則和自我執(zhí)行  五、誘因相容性和政治策略  六、誘因相容性和總統(tǒng)執(zhí)行法律的義務(wù)  七、真實(shí)的誘因相容性的政治  八、誘因相容憲法的可能范圍  九、結(jié)論第六章  評估違憲審查　一、憲法英雄　二、言論自由法的政治傾斜　三、最高法院和選舉結(jié)果  四、最高法院判決的政治  五、憲法權(quán)利的底層  六、勝利的限制  七、對違憲審查采取另一種觀點(diǎn)  八、結(jié)論：約論等于零第七章  反對違憲審查  一、結(jié)束實(shí)驗(yàn)  二、透過對的法官來解決問題  三、一個(gè)沒有違憲審查的世界  四、不用違憲審查的憲法權(quán)利  五、現(xiàn)在的平衡  六、為何困擾  七、結(jié)論：如何做第八章  民眾主義的憲法　一、對投票的恐懼　二、建構(gòu)人民　三、此工程的某些困難　四、政治和薄的憲法　五、國籍、薄的憲法和美國人民　六、普世性和美國人民的薄的憲法　七、結(jié)論：重新看待《一八七提案》參考文獻(xiàn)索引

章節(jié)摘錄

第二章 法院以外的憲法一、米切爾的“提名”我在第一章 主張，人民在法院以外，可以漠視法官的憲法解釋，只要他們是在對薄的憲法進(jìn)行理性的解釋就好。本章要處理的則是更復(fù)雜的問題：人民在法院之外落實(shí)薄的憲法時(shí)，可以完全漠視厚的憲法嗎？到底我們能安全地從法院手中拿走多少憲法呢？要解答這個(gè)問題，就必須去討論，為何可以指示政府官員不需依照他們所作出的最佳決定去行為的理由。那些理由相當(dāng)復(fù)雜，而且只在有限制的條件下才能支持這種指示。我相信這樣的論證，將能夠讓人們減低對民眾主義憲政主義所抱持的恐懼（盡管無法消除所有的恐懼）。拜倫．懷特（ByronWhite）大法官在1994那年春季從最高法院退休?，F(xiàn)在假設(shè)你是當(dāng)時(shí)的民主黨參議員；另外，我們也假設(shè)克林頓總統(tǒng)宣布他將提名民主黨的參議院領(lǐng)袖喬治．米切爾（GeorgeMitchell）議員來補(bǔ)上這個(gè)空缺。這個(gè)提名將產(chǎn)生一個(gè)問題，在1989年時(shí)國會通過了一個(gè)法律增加最高法院大法官的俸給。而米切爾議員是從1988年開始他的任期的?！稇椃ā返?條第6項(xiàng)規(guī)定：“任何參議員……不得在其當(dāng)選任期間內(nèi)擔(dān)任美國政府的行政官員，或在當(dāng)選任期內(nèi)因擔(dān)任新職位而添增俸給?！边@個(gè)俸給條款是厚的憲法的一部分。這個(gè)條文寫得很清楚，如果總統(tǒng)任命參議員米切爾到最高法院任職，其不但是“在其當(dāng)選任期內(nèi)”，而且國會也真的已經(jīng)增加了該職位的“俸給”。不過最近倒是出現(xiàn)了一個(gè)可以避免這個(gè)問題的慣例。圈內(nèi)人稱這個(gè)慣例為“薩克斯比固定”（saxbefix），因?yàn)樗醋杂谀峥怂煽偨y(tǒng)因水門案調(diào)查而開除檢察總長埃利奧特。理查森（ElliottRichardson）之后，將威廉姆。薩克斯比（WilliamSaxbe）參議員任命為他最后一任的檢察總長這件事。什么是薩克斯比固定呢？當(dāng)時(shí)國會制定了一個(gè)法律，將內(nèi)閣成員的俸給減少到薩克斯比參議員任期開始的那個(gè)水準(zhǔn)，好讓他可以順利擔(dān)任內(nèi)閣官員。其想法是，既然俸給沒有增加，那么他就可以接受這個(gè)任命。薩克斯比固定與憲法的文義和其明確的目的有些抵觸。就字面上看，俸給在參議員米切爾的任期“已經(jīng)被增加了”，而僅將俸給復(fù)原，并不表示俸給“不曾被增加”。其只能表示俸給在其任期內(nèi)被增加后又被減少。該條文的目的是避免國會成員因貪污的誘因而影響其對被任命為政府官員的期待。貪污有廣義和狹義，俸給條款可能是希望避免國會成員投票替自己賺錢；也可能是想避免國會制定法律優(yōu)惠自己的成員。但是因?yàn)檫@些類型的貪污不太可能在光天化日之下進(jìn)行，所以雖然沒有貪污的直接證據(jù)，也透過禁止其被任命的預(yù)防方式來控制他們。將政府官員的俸給降低或許可以緩和貪污的問題，但是無法完全消除。若涉及的是最高法院的職位，那么降低俸給并不太能緩和這個(gè)問題。內(nèi)閣成員的任期通常會受到政治現(xiàn)實(shí)的限制，而非憲法規(guī)定的限制。國會可以將其俸給減少到原本該議員被任命為政府官員前的水準(zhǔn)，而不會對他的財(cái)富有多大的影響。不過對一個(gè)終身任職的法官來說，這個(gè)解決方式就不太管用。另一個(gè)方法是國會先減少他的俸給一陣子，等到他的任期結(jié)束后，再將他的俸給“補(bǔ)回來”。不過這樣一來，就把原本這個(gè)條文所想抑制貪污的效果降低了：國會議員用短期的損失，來換取終身任命以及后來加回來的俸給。雖然俸給條款小一點(diǎn)的反貪污目的是為了阻止任命會貪污的個(gè)人，不過它可能還是不允許為了成為最高法院大法官候選人，而采用將俸給復(fù)原回去的這種方式。不過，該條款也可能有大一點(diǎn)的目的。制憲者擔(dān)心的其實(shí)是一個(gè)自己賴著不走的政府，怕國會和行政部門會聯(lián)手將政治精英與人民永遠(yuǎn)區(qū)隔開來。甚至一點(diǎn)點(diǎn)的自我利益交換，都可能破壞代議士與人民之間的關(guān)系。俸給條款目的的狹義解讀，關(guān)心的是個(gè)人面臨的誘惑，而廣義的解讀，關(guān)心則是國會可以透過特別立法來回饋?zhàn)约撼蓡T的系統(tǒng)性影響。對俸給條款最好的解讀，其實(shí)正好與其表面文字完全相符：國會成員不可以制定唯一目的是為了優(yōu)待自己的法律。就像某個(gè)證人在作證反對將俸給復(fù)原好讓薩克斯比參議員可以擔(dān)任檢察總長這種方式的合憲性時(shí)所說的，薩克斯比固定是在“作高明的操弄”，并讓憲法條文淪為“操弄的對象”。假設(shè)你在眾議院和參議院的同胞不同意這個(gè)看法，并且制定了俸給復(fù)原的法律，現(xiàn)在到了投票表決是否同意米切爾擔(dān)任最高法院大法宮的時(shí)候了。你深信薩克斯比固定還是沒有解決憲法文本的問題，你也了解這件事的后果正好就是制憲者所擔(dān)心的，但是你又認(rèn)為這個(gè)憲法條文在今天毫無意義。政黨系統(tǒng)的興起，讓臺面下的交易多了起來，而我們對貪污交易的認(rèn)知，也與制憲者的認(rèn)知不再相同?，F(xiàn)在該條文原本想要避免的問題，與其他當(dāng)初憲法沒想到的類似問題比起來，已經(jīng)不再重要。若憲法條文要避免的是真正的危險(xiǎn)，那么今天其實(shí)有其他方法比原本條文中過廣的預(yù)防性禁止來得有用。最后，你察覺你對該憲法條文的成本利益判斷，可能會受到其他因素的扭曲。例如，你認(rèn)識米切爾，你也知道你可能會高估了他能對最高法院作出的貢獻(xiàn)。另外，你也知道制憲者關(guān)心在判斷上會有微妙的、不易察覺的扭曲：當(dāng)其他參議員看見他們的成員之一被任命為政府官員時(shí)，也會想到自己有可能會被任命。經(jīng)過仔細(xì)地考量所有優(yōu)缺點(diǎn)，以及所有可能影響你評估這些優(yōu)缺點(diǎn)的因素后，最后你還是認(rèn)為，這個(gè)憲法條文，根據(jù)其用語和制憲者的原意，可能會剝奪了米切爾參議員擔(dān)任最高法院大法官而對國家作出有價(jià)值服務(wù)的機(jī)會。（5）簡單地說，你已經(jīng)真誠地/conscientiously）決定，那個(gè)憲法條文是毫無意義的。當(dāng)你宣誓成為參議員時(shí)，你曾經(jīng)宣誓要“效忠憲法”。而你調(diào)查后認(rèn)為米切爾議員的任命將抵觸憲法文本和該條文的目的，但是你又認(rèn)為任命米切爾是國家之福。你了解憲法條文完全適用于當(dāng)下的情況，卻還是決定投票支持米切爾的任命案，這沒有抵觸憲法嗎？換句更直接的話說（雖然未必精確），你投票同意這項(xiàng)提名案，這樣有無違背你效忠憲法的誓言？試著擺脫這個(gè)問題有許多解套的方式可以用來擺脫這個(gè)問題：第一個(gè)方式隱約地會影響后續(xù)的討論；而其他方式中，有些認(rèn)為可以讓參議員不理會自己對憲法條文的最佳解讀，好讓他擺脫責(zé)任感的束縛，有些則是要他必須順從自己的解讀，而擺脫此問題。（一）不重要我原想透過俸給條款這個(gè)例子探討更深的憲法問題，但是似乎不太成功，因?yàn)橘航o條款實(shí)在太不重要了，根本沒有人會關(guān)心該問題后來究竟如何被解決的。而且，我們也沒辦法用俸給條款來深入討論這個(gè)問題：當(dāng)代議官員、行政官員或公民在認(rèn)為憲法條文很重要時(shí)，在多大的程度上可以不理會那個(gè)憲法條文?；谙旅鎯蓚€(gè)理由。這種躲避方式是失敗的。但我也可以設(shè)計(jì)一個(gè)同性質(zhì)卻非常重要的問題。例如，憲法第十二修正案這個(gè)特殊的“打破僵局”條文。假設(shè)現(xiàn)在我們的主要政黨之一分裂成兩個(gè)黨，而分裂出來的那個(gè)黨決定參選總統(tǒng)，但不參選爭取國會議員席次?？偨y(tǒng)選舉人民投票的結(jié)果為：A政黨得到45％的選票、B政黨得到40％的選票、C政黨（分裂出來的那個(gè)黨）得到15％的選票。選舉人團(tuán)的投票結(jié)果也差不多。所以根據(jù)第十二修正案的規(guī)定，必須交由眾議院投票決定誰當(dāng)選總統(tǒng)。A政黨在某些地區(qū)可以贏得多數(shù)，取得較多的眾議員席次而掌控眾議院，但是B政黨卻可以贏得過半數(shù)的州的多數(shù)。（例如，A政黨在全國最大的幾個(gè)州取得多數(shù)優(yōu)勢，而B政黨卻是在較小的州取得多數(shù)優(yōu)勢。）第十二修正案規(guī)定：“以此法選舉總統(tǒng)時(shí)，投票應(yīng)以州為單位，即每州代表共有一票。”在這種情形下，我們可以想象雖然三項(xiàng)支持度（全民的得票數(shù)、選舉人團(tuán)的得票數(shù)以及其在眾議院中掌控多數(shù)的地區(qū)大小）都傾向A政黨的候選人，但最后還是B政黨的候選人會成為總統(tǒng)。這種場景后續(xù)會有很多變化，但我不想花太多篇幅在這上面，我只想提出一個(gè)可能性：那個(gè)負(fù)責(zé)眾議院投票、核定總統(tǒng)是誰的人，最后有可能會核定A政黨的候選人當(dāng)選總統(tǒng)。如此一來，這個(gè)問題就不再是不重要的問題了。更重要的是，用“不重要”這種理由來解套，會有一個(gè)弊端，那就是采取這種方式的人，需要去辨別哪些憲法條文是重要的、哪些是不重要的，這么做會讓他們將自己認(rèn)為是愚蠢的條文就丟在一邊不管。如果我們說俸給條款不重要而不去管它，那么立法者也可以為了公共善的目的而將整部憲法都丟在一邊一一因?yàn)樗麄兛梢哉f大部分厚的憲法條文都是不重要的。

編輯推薦

《讓憲法遠(yuǎn)離法院》由法律出版社出版。

圖書封面

圖書標(biāo)簽Tags

無

評論、評分、閱讀與下載

---

    讓憲法遠(yuǎn)離法院 PDF格式下載

---