過(guò)去和現(xiàn)在

前言

　　從1990年第一次為此書作實(shí)地調(diào)查開始到現(xiàn)在，轉(zhuǎn)眼已快20年了。最初的計(jì)劃是撰寫從清代到當(dāng)代的單卷本，但是很快就發(fā)現(xiàn)題目實(shí)在太大了，因此后來(lái)便分卷先寫了1996年原版的《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》和2001年原版的《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》兩卷?！　∽鳛榈谌淼谋緯鴦t拖了好幾年。部分原因是當(dāng)代民法這個(gè)題目，尤其是改革以來(lái)的民法，與清代和民國(guó)相比，范圍要大得多。這當(dāng)然主要是因?yàn)榻陙?lái)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和城市化的快速發(fā)展，以及伴之而來(lái)的大量新的立法。我自己前幾年一直以為不太可能形成一本前后一貫的專著，只能圍繞原先兩卷的一些題目寫幾篇獨(dú)立的文章，把它們伸延到今天。近幾年就此陸陸續(xù)續(xù)發(fā)表了幾篇論文?！　〕龊跷易约旱囊饬现?，最近意識(shí)到自己在一系列論文的基礎(chǔ)上其實(shí)已經(jīng)逐步形成了比較鮮明的、前后一貫的論點(diǎn)，既是連貫三卷本的論點(diǎn)，也是含義比較寬闊的論點(diǎn)。

內(nèi)容概要

近百年來(lái)中國(guó)雖然在法律理論和條文層面上缺失主體意志，但在法律實(shí)踐層面上，卻一直顯示了相當(dāng)程度的主體性，今天可以明確并認(rèn)可這種抉擇，而不要陷于完全盲從西方現(xiàn)代主義霸權(quán)話語(yǔ)的心態(tài)之中。本書提倡實(shí)踐歷史的研究方法的目的，正是為了擺脫那種心態(tài)，是為了確立本書所涉及的法律實(shí)踐所體現(xiàn)的傳統(tǒng)法律的現(xiàn)實(shí)性以及立法精神上的主體性，由此來(lái)探尋中國(guó)自己的現(xiàn)代法律。

作者簡(jiǎn)介

黃宗智（Philip C.C.Huang），加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)（University of California，Los Angeles）歷史系教授（1966—2004年），中國(guó)研究中心創(chuàng)辦主任（1986～1995年），Modem China創(chuàng)刊編輯（1975年至今）。主要著作有《華北小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》、《長(zhǎng)江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》、《經(jīng)驗(yàn)與理論：中國(guó)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與法律的實(shí)踐歷史研究》，以及法律史的三卷本：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》、《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》和《過(guò)去和現(xiàn)在：中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》。

書籍目錄

前言序：為什么要建立新的中國(guó)法律歷史與現(xiàn)實(shí)的研究第一章　導(dǎo)論：中國(guó)法律的實(shí)踐歷史研究第二章　社區(qū)調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在第三章　集權(quán)的簡(jiǎn)約治理——以準(zhǔn)官員和糾紛解決為主的半正式基層行政第四章　離婚法實(shí)踐——當(dāng)代中國(guó)法庭調(diào)解制度的起源、虛構(gòu)和現(xiàn)實(shí)第五章　取證程序的改革：離婚法的合理與不合理實(shí)踐第六章  民事判決的過(guò)去和現(xiàn)在第七章　法庭調(diào)解的過(guò)去和現(xiàn)在第八章　中國(guó)法律的現(xiàn)代性第九章　結(jié)論：歷史與現(xiàn)實(shí)引用材料   正文表  表2.1  華北二；：三個(gè)村莊的糾紛，20世紀(jì)20年代至40年代  表2.2　1950年至l990年松江縣民事案件分類及離婚案件所占全部民事案件百分比  表2.3　甘露村、香山村、華陽(yáng)橋鄉(xiāng)糾紛，1984年至1990年  表2.4　1980年至l992年甘露村干部處理糾紛實(shí)例以及1990年華陽(yáng)橋鄉(xiāng)法律事務(wù)所處理糾紛實(shí)例  表2.5　河北省汝南縣三里店鄉(xiāng)宋村糾紛，1992年至2006年  表2.6　1980年至2005年民間調(diào)解糾紛數(shù)與民事案件數(shù)  表4.1　離婚案件的結(jié)果  表4.2　1950年至l985年奉賢縣民事案件分類表以及婚姻案件所占民事案件總數(shù)百分比

章節(jié)摘錄

　　第一章　導(dǎo)論：中國(guó)法律的實(shí)踐歷史研究　　為了試圖打通、貫穿長(zhǎng)期被隔離的歷史與現(xiàn)實(shí)，本書突出的是一個(gè)研究方法和幾個(gè)主要論點(diǎn)。后者因?yàn)槭堑米运岢难芯糠椒ǖ恼擖c(diǎn)，因此也可以視為是對(duì)該方法的闡釋和例證。　　我要提倡的方法乃是“實(shí)踐歷史”的研究?！皩?shí)踐”一詞在這里的使用，主要包含三個(gè)相互交疊而又不完全相同的含義。首先是一般意義上的實(shí)踐，亦即是相對(duì)于“理論”而言的實(shí)踐，主要指行動(dòng)。這與我在《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》（以下簡(jiǎn)稱《表達(dá)與實(shí)踐》）一書中采用的第二個(gè)含義，即相對(duì)“表達(dá)”而言的“實(shí)踐”概念比較接近，但又不完全相同。這兩者應(yīng)區(qū)別于布迪厄（PierreBourdieu）采用的第三個(gè)含義，主要是相對(duì)制度和結(jié)構(gòu)而言的“實(shí)踐”。　　在中國(guó)革命傳統(tǒng)中，“實(shí)踐”所指，既與一般意義相符，又比一般意義狹窄，主要是把“普適”的（西方）馬克思主義理論應(yīng)用于中國(guó)革命的問(wèn)題。但因它突出理論與實(shí)踐的背離問(wèn)題（因此需要“毛澤東思想”來(lái)作兩者間的媒介），和本書的中心論點(diǎn)有一定關(guān)聯(lián)。我自己的著作中也強(qiáng)調(diào)了中國(guó)自己的“表達(dá)”和理論也會(huì)與其“實(shí)踐”相背離。最后，布迪厄提出的“實(shí)踐的邏輯”的概念，則要求到人們的“實(shí)踐”過(guò)程之中，而不只是在制度結(jié)構(gòu)中，去挖掘一個(gè)社會(huì)的邏輯真髓，并借此超越西方學(xué)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的主觀和客觀、結(jié)構(gòu)和能動(dòng)的二元對(duì)立問(wèn)題。　　此外，在上述三種“實(shí)踐”含義之上，我要特別強(qiáng)調(diào)歷史的維度。毛澤東的“實(shí)踐”，既有時(shí)空維度，也是個(gè)跨時(shí)空的普適概念。我之“實(shí)踐歷史”，主要是想突出人文社會(huì)領(lǐng)域現(xiàn)象的歷史性。布迪厄固然強(qiáng)調(diào)過(guò)程，以之區(qū)別于制度和結(jié)構(gòu)，但他的過(guò)程甚少考慮歷史，主要是一種研究現(xiàn)實(shí)社會(huì)的人類學(xué)家使用的概念?！皩?shí)踐歷史”之于簡(jiǎn)單的“實(shí)踐”，其不同之處在于它不僅包含上述三種意義的實(shí)踐及其歷史，也包含它們經(jīng)過(guò)與理論、表達(dá)和制度之間的互動(dòng)而體現(xiàn)于實(shí)踐的歷史。茲分別舉例予以說(shuō)明?！　∠鄬?duì)理論而言的實(shí)踐：美國(guó)法律形式主義與其法律實(shí)踐歷史　　這里首先要說(shuō)明的是（一般意義上的行動(dòng)）實(shí)踐與理論的不同。人們常常強(qiáng)調(diào)西方理論是西方經(jīng)驗(yàn)的抽象化，不符合中國(guó)實(shí)際，這當(dāng)然有一定的道理。但需要指出的是，西方理論，尤其是經(jīng)過(guò)國(guó)家權(quán)力意識(shí)形態(tài)化的理論，也不符合它本身的實(shí)踐歷史?！　∶绹?guó)的所謂“（古典）正統(tǒng)”理論，便是一個(gè)很好的例子。人們一般把它追溯到1870年擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)的蘭德爾（ChristopherLangdell）。因?yàn)檫@個(gè)傳統(tǒng)特別強(qiáng)調(diào)法律的普適性和科學(xué)性，也強(qiáng)調(diào)通過(guò)演繹邏輯而得出絕對(duì)真理，學(xué)者們也稱為“法律形式主義”（1egalformalism）。它確實(shí)從19世紀(jì)70年代到20世紀(jì)20年代在美國(guó)法學(xué)界占到近乎統(tǒng)治的地位。但同時(shí)，它也從一開始便受到蘭德爾在哈佛的同事霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，后來(lái)任最高法院大法官）的挑戰(zhàn)。霍姆斯特別強(qiáng)調(diào)法律的歷史性，而非其超越時(shí)空的普適性；同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)法律必須要經(jīng)過(guò)實(shí)用來(lái)檢驗(yàn)，根據(jù)其效應(yīng)而決定取舍。人們普遍把霍姆斯認(rèn)做美國(guó)法律實(shí)用主義（1egal pragmatism）的創(chuàng)始人，這個(gè)傳統(tǒng)到20世紀(jì)20年代由新興的法律現(xiàn)實(shí)主義（1egal realism）繼承?！　≡趯?shí)踐層面上，美國(guó)最高法院的重要決定并不只來(lái)自其“古典正統(tǒng)”理論，而主要來(lái)自古典正統(tǒng)和實(shí)用主義-現(xiàn)實(shí)主義理論傳統(tǒng)之間的拉鋸。前者到20世紀(jì)20年代一直在最高法院占據(jù)優(yōu)勢(shì)，但其后在羅斯?？偨y(tǒng)任職下，后者占到了最高法院九名大法官的大多數(shù)。美國(guó)眾多的勞動(dòng)和福利的重要決定便來(lái)自這個(gè)時(shí)期。其后，非“正統(tǒng)”人士一直維持其優(yōu)勢(shì)，但是最近，在小布什總統(tǒng)帶領(lǐng)的新保守主義統(tǒng)治下，“正統(tǒng)”人士再次占到多數(shù)?；仡櫭绹?guó)法律的實(shí)踐歷史，其真髓顯然不在于任何單一的理論傳統(tǒng)，而在于其不同理論傳統(tǒng)的長(zhǎng)期并存和拉鋸。　　相對(duì)表達(dá)而言的實(shí)踐：清代法律　　鑒于西方理論與中國(guó)實(shí)際的脫節(jié)，有的學(xué)者強(qiáng)調(diào)必須用中國(guó)本身的概念范疇來(lái)理解中國(guó)經(jīng)驗(yàn)，但我這里要進(jìn)一步說(shuō)明的是，中國(guó)本身的表達(dá)也常常與其實(shí)踐歷史相背離。我關(guān)于清代法律的第一本專著強(qiáng)調(diào)的是清代法律之表達(dá)與其實(shí)踐的背離，同時(shí)又相互抱合，亦即兩者之間既有長(zhǎng)時(shí)期的背離和張力，也有相互的適應(yīng)和結(jié)合。　　具體言之，清代官方表達(dá)給我們的是以下三個(gè)方面組成的這樣一幅圖像：第一，民事訴訟不多。首先是國(guó)家意識(shí)形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有。即使有，也不過(guò)是“細(xì)事”，中央政府多不關(guān)心，由州縣來(lái)“自理”。第二，一般良民是不會(huì)涉訟的，如果涉訟，多半是受了不道德的訟師、訟棍的唆使。第三，縣官們處理民事訴訟案件的時(shí)候，一般是像父母親處理孩子們的爭(zhēng)執(zhí)那樣，采取調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都以法律判案。毋庸說(shuō)，這些表達(dá)都和儒家的仁政意識(shí)形態(tài)有關(guān)，它們對(duì)過(guò)去的學(xué)術(shù)研究影響深遠(yuǎn)。　　而訴訟案件顯示的卻是不同的圖像：第一，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從四川巴縣、臺(tái)灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案得出的比例。也就是說(shuō)，清代官方話語(yǔ)所謂的“細(xì)事”案件，實(shí)際是地方衙門事務(wù)中占相當(dāng)比例的一部分，也是極其重要的一部分。第二，訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上公堂多是為了維護(hù)自己的合法利益而迫不得已。我從628件案件之中，鑒別出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通農(nóng)民，20人是農(nóng)村的雇農(nóng)，51人是普通地主，另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少數(shù)的大地主，大貸戶、集體團(tuán)伙等。他們不符合官方話語(yǔ)中訴訟當(dāng)事人的形象。第三，衙門處理糾紛時(shí)，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是縣官聽訟斷案，依法律辦事（當(dāng)然，并不排除適當(dāng)斟酌情理）。縣官本身極少在庭上進(jìn)行調(diào)解。我統(tǒng)計(jì)了628件案件中經(jīng)過(guò)正式堂訊的案件，共221件，其中只有11件是由縣官仲裁處理，令雙方都作出退讓的，其他的全是縣官當(dāng)場(chǎng)斷案，明判是非。從案件檔案來(lái)看，清代縣官是很少像官方表達(dá)那樣從事調(diào)解的?！　∥覀兩约铀伎急憧梢岳斫猓粋€(gè)縣令，是不會(huì)也沒(méi)有可能采取老解放區(qū)和改革以前的那種“馬錫五辦案方式”去處理案件。他們沒(méi)有這樣的意識(shí)，也沒(méi)有如此的空閑，他們一般都是“坐庭判案”的。還有，他們雖然在自己的寫作之中，喜歡按照當(dāng)時(shí)官方話語(yǔ)的習(xí)慣，把自己表達(dá)為一個(gè)仁人君子，憑道德感化、開導(dǎo)子民，但他們實(shí)際上是一個(gè)復(fù)雜官僚機(jī)構(gòu)的底層分子，為了自己官宦前途，最安全妥當(dāng)?shù)霓k案方法，還是按律例規(guī)章行事。另外，那些堅(jiān)持到正式庭審的當(dāng)事人，一般要么比較頑固，要么堅(jiān)決認(rèn)為自己權(quán)益受到了對(duì)方的侵害，一般都不太容易被說(shuō)服調(diào)解。在那樣的情況下，縣令最實(shí)際的行為是當(dāng)場(chǎng)判決?！　≡谶@一點(diǎn)上，汪輝祖說(shuō)得最實(shí)際、最透徹。他說(shuō)：“蓋聽斷以琺，而調(diào)處以情。”又說(shuō)，“可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處”?？h官是憑法聽斷的。做調(diào)解的是親鄰，不是縣官。他進(jìn)一步解釋說(shuō)，“法則涇渭不可不分”，“隋則是非不妨稍借”。意思是，一旦上了公堂，就只好秉公辦事，依法斷案，使是非分明。這樣，告負(fù)的一方多半會(huì)懷恨于心，雙方長(zhǎng)期互相敵視，不如由親友調(diào)解那樣可以和睦了結(jié)，大家不傷感情。正因?yàn)樗J(rèn)為知縣要憑法聽斷，所以他告誡當(dāng)縣令的同僚，必定要熟讀律例，“每遇工余，留心一二條，不過(guò)數(shù)月，可得其要”（引自黃宗智2001：165—166）?！　“凑瘴鞣酱箨懛ǖ男问街髁x邏輯，儒家理想與清代實(shí)際司法行為似乎是相互矛盾（而不能其存）的：然而對(duì)于中國(guó)的法德家們來(lái)說(shuō)，這里并不存在邏輯是否洽合的問(wèn)題。儒家說(shuō)教闡明的是法律制度的理想，實(shí)際運(yùn)作則容忍實(shí)用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國(guó)的法律推理中，儒家理想表達(dá)的顯然是一種應(yīng)然世界的圖景，而法典中的實(shí)用條款和法官的判決行動(dòng)，則回應(yīng)的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實(shí)生活情境。實(shí)際的現(xiàn)實(shí)決定著某些行動(dòng)，恰如儒家說(shuō)教持續(xù)指向一個(gè)理想世界的圖景?！侗磉_(dá)與實(shí)踐》一書突出的結(jié)論可以這樣總結(jié)：在清代法律的實(shí)踐歷史中，說(shuō)的是一回事，做的是一回事，兩者合起來(lái)又是另一回事。

編輯推薦

　　作為第三卷的《過(guò)去和現(xiàn)在：中國(guó)民事法律實(shí)踐的探索》則拖了好幾年。部分原因是當(dāng)代民法這個(gè)題目，尤其是改革以來(lái)的民法，與清代和民國(guó)相比，范圍要大得多。這當(dāng)然主要是因?yàn)榻陙?lái)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和城市化的快速發(fā)展，以及伴之而來(lái)的大量新的立法。我自己前幾年一直以為不太可能形成一本前后一貫的專著，只能圍繞原先兩卷的一些題目寫幾篇獨(dú)立的文章，把它們伸延到今天。近幾年就此陸陸續(xù)續(xù)發(fā)表了幾篇論文。　　從1990年第一次為此書作實(shí)地調(diào)查開始到現(xiàn)在，轉(zhuǎn)眼已快20年了。最初的計(jì)劃是撰寫從清代到當(dāng)代的單卷本，但是很快就發(fā)現(xiàn)題目實(shí)在太大了，因此后來(lái)便分卷先寫了1996年原版的《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》和2001年原版的《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》兩卷。

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