過去和現(xiàn)在
出版時間：2009 出版社：法律出版社 作者：黃宗智 頁數(shù)：285
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前言
從1990年第一次為此書作實地調查開始到現(xiàn)在，轉眼已快20年了。最初的計劃是撰寫從清代到當代的單卷本，但是很快就發(fā)現(xiàn)題目實在太大了，因此后來便分卷先寫了1996年原版的《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》和2001年原版的《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》兩卷?！ ∽鳛榈谌淼谋緯鴦t拖了好幾年。部分原因是當代民法這個題目，尤其是改革以來的民法，與清代和民國相比，范圍要大得多。這當然主要是因為近年來的市場經濟和城市化的快速發(fā)展，以及伴之而來的大量新的立法。我自己前幾年一直以為不太可能形成一本前后一貫的專著，只能圍繞原先兩卷的一些題目寫幾篇獨立的文章，把它們伸延到今天。近幾年就此陸陸續(xù)續(xù)發(fā)表了幾篇論文。 出乎我自己的意料之外，最近意識到自己在一系列論文的基礎上其實已經逐步形成了比較鮮明的、前后一貫的論點，既是連貫三卷本的論點，也是含義比較寬闊的論點。
內容概要
近百年來中國雖然在法律理論和條文層面上缺失主體意志，但在法律實踐層面上，卻一直顯示了相當程度的主體性，今天可以明確并認可這種抉擇，而不要陷于完全盲從西方現(xiàn)代主義霸權話語的心態(tài)之中。本書提倡實踐歷史的研究方法的目的，正是為了擺脫那種心態(tài)，是為了確立本書所涉及的法律實踐所體現(xiàn)的傳統(tǒng)法律的現(xiàn)實性以及立法精神上的主體性，由此來探尋中國自己的現(xiàn)代法律。
作者簡介
黃宗智（Philip C.C.Huang），加利福尼亞大學洛杉磯校區(qū)（University of California，Los Angeles）歷史系教授（1966—2004年），中國研究中心創(chuàng)辦主任（1986～1995年），Modem China創(chuàng)刊編輯（1975年至今）。主要著作有《華北小農經濟與社會變遷》、《長江三角洲小農家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》、《經驗與理論：中國社會、經濟與法律的實踐歷史研究》，以及法律史的三卷本：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》、《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》和《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》。
書籍目錄
前言序：為什么要建立新的中國法律歷史與現(xiàn)實的研究第一章 導論：中國法律的實踐歷史研究第二章 社區(qū)調解的過去和現(xiàn)在第三章 集權的簡約治理——以準官員和糾紛解決為主的半正式基層行政第四章 離婚法實踐——當代中國法庭調解制度的起源、虛構和現(xiàn)實第五章 取證程序的改革：離婚法的合理與不合理實踐第六章 民事判決的過去和現(xiàn)在第七章 法庭調解的過去和現(xiàn)在第八章 中國法律的現(xiàn)代性第九章 結論：歷史與現(xiàn)實引用材料 正文表 表2.1 華北二；：三個村莊的糾紛，20世紀20年代至40年代 表2.2 1950年至l990年松江縣民事案件分類及離婚案件所占全部民事案件百分比 表2.3 甘露村、香山村、華陽橋鄉(xiāng)糾紛，1984年至1990年 表2.4 1980年至l992年甘露村干部處理糾紛實例以及1990年華陽橋鄉(xiāng)法律事務所處理糾紛實例 表2.5 河北省汝南縣三里店鄉(xiāng)宋村糾紛，1992年至2006年 表2.6 1980年至2005年民間調解糾紛數(shù)與民事案件數(shù) 表4.1 離婚案件的結果 表4.2 1950年至l985年奉賢縣民事案件分類表以及婚姻案件所占民事案件總數(shù)百分比
章節(jié)摘錄
第一章 導論：中國法律的實踐歷史研究 為了試圖打通、貫穿長期被隔離的歷史與現(xiàn)實，本書突出的是一個研究方法和幾個主要論點。后者因為是得自所要提倡的研究方法的論點，因此也可以視為是對該方法的闡釋和例證?！ ∥乙岢姆椒耸恰皩嵺`歷史”的研究。“實踐”一詞在這里的使用，主要包含三個相互交疊而又不完全相同的含義。首先是一般意義上的實踐，亦即是相對于“理論”而言的實踐，主要指行動。這與我在《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》（以下簡稱《表達與實踐》）一書中采用的第二個含義，即相對“表達”而言的“實踐”概念比較接近，但又不完全相同。這兩者應區(qū)別于布迪厄（PierreBourdieu）采用的第三個含義，主要是相對制度和結構而言的“實踐”?！ ≡谥袊锩鼈鹘y(tǒng)中，“實踐”所指，既與一般意義相符，又比一般意義狹窄，主要是把“普適”的（西方）馬克思主義理論應用于中國革命的問題。但因它突出理論與實踐的背離問題（因此需要“毛澤東思想”來作兩者間的媒介），和本書的中心論點有一定關聯(lián)。我自己的著作中也強調了中國自己的“表達”和理論也會與其“實踐”相背離。最后，布迪厄提出的“實踐的邏輯”的概念，則要求到人們的“實踐”過程之中，而不只是在制度結構中，去挖掘一個社會的邏輯真髓，并借此超越西方學界長期以來存在的主觀和客觀、結構和能動的二元對立問題?！ 〈送?，在上述三種“實踐”含義之上，我要特別強調歷史的維度。毛澤東的“實踐”，既有時空維度，也是個跨時空的普適概念。我之“實踐歷史”，主要是想突出人文社會領域現(xiàn)象的歷史性。布迪厄固然強調過程，以之區(qū)別于制度和結構，但他的過程甚少考慮歷史，主要是一種研究現(xiàn)實社會的人類學家使用的概念?！皩嵺`歷史”之于簡單的“實踐”，其不同之處在于它不僅包含上述三種意義的實踐及其歷史，也包含它們經過與理論、表達和制度之間的互動而體現(xiàn)于實踐的歷史。茲分別舉例予以說明?！ ∠鄬碚摱缘膶嵺`：美國法律形式主義與其法律實踐歷史 這里首先要說明的是（一般意義上的行動）實踐與理論的不同。人們常常強調西方理論是西方經驗的抽象化，不符合中國實際，這當然有一定的道理。但需要指出的是，西方理論，尤其是經過國家權力意識形態(tài)化的理論，也不符合它本身的實踐歷史?！ ∶绹乃^“（古典）正統(tǒng)”理論，便是一個很好的例子。人們一般把它追溯到1870年擔任哈佛法學院院長的蘭德爾（ChristopherLangdell）。因為這個傳統(tǒng)特別強調法律的普適性和科學性，也強調通過演繹邏輯而得出絕對真理，學者們也稱為“法律形式主義”（1egalformalism）。它確實從19世紀70年代到20世紀20年代在美國法學界占到近乎統(tǒng)治的地位。但同時，它也從一開始便受到蘭德爾在哈佛的同事霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，后來任最高法院大法官）的挑戰(zhàn)?；裟匪固貏e強調法律的歷史性，而非其超越時空的普適性；同時，也強調法律必須要經過實用來檢驗，根據(jù)其效應而決定取舍。人們普遍把霍姆斯認做美國法律實用主義（1egal pragmatism）的創(chuàng)始人，這個傳統(tǒng)到20世紀20年代由新興的法律現(xiàn)實主義（1egal realism）繼承?！ ≡趯嵺`層面上，美國最高法院的重要決定并不只來自其“古典正統(tǒng)”理論，而主要來自古典正統(tǒng)和實用主義-現(xiàn)實主義理論傳統(tǒng)之間的拉鋸。前者到20世紀20年代一直在最高法院占據(jù)優(yōu)勢，但其后在羅斯福總統(tǒng)任職下，后者占到了最高法院九名大法官的大多數(shù)。美國眾多的勞動和福利的重要決定便來自這個時期。其后，非“正統(tǒng)”人士一直維持其優(yōu)勢，但是最近，在小布什總統(tǒng)帶領的新保守主義統(tǒng)治下，“正統(tǒng)”人士再次占到多數(shù)?；仡櫭绹傻膶嵺`歷史，其真髓顯然不在于任何單一的理論傳統(tǒng)，而在于其不同理論傳統(tǒng)的長期并存和拉鋸。 相對表達而言的實踐：清代法律 鑒于西方理論與中國實際的脫節(jié)，有的學者強調必須用中國本身的概念范疇來理解中國經驗，但我這里要進一步說明的是，中國本身的表達也常常與其實踐歷史相背離。我關于清代法律的第一本專著強調的是清代法律之表達與其實踐的背離，同時又相互抱合，亦即兩者之間既有長時期的背離和張力，也有相互的適應和結合?！ 【唧w言之，清代官方表達給我們的是以下三個方面組成的這樣一幅圖像：第一，民事訴訟不多。首先是國家意識形態(tài)認為這種訴訟不應當有。即使有，也不過是“細事”，中央政府多不關心，由州縣來“自理”。第二，一般良民是不會涉訟的，如果涉訟，多半是受了不道德的訟師、訟棍的唆使。第三，縣官們處理民事訴訟案件的時候，一般是像父母親處理孩子們的爭執(zhí)那樣，采取調處的方法，用道德教誨子民，使他們明白道理，不都以法律判案。毋庸說，這些表達都和儒家的仁政意識形態(tài)有關，它們對過去的學術研究影響深遠?！ 《V訟案件顯示的卻是不同的圖像：第一，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。這是我從四川巴縣、臺灣淡水新竹和順天府寶坻縣檔案得出的比例。也就是說，清代官方話語所謂的“細事”案件，實際是地方衙門事務中占相當比例的一部分，也是極其重要的一部分。第二，訴訟當事人大多數(shù)是普通人民，上公堂多是為了維護自己的合法利益而迫不得已。我從628件案件之中，鑒別出正好500名原告的身份背景，其中有189人是普通農民，20人是農村的雇農，51人是普通地主，另外82人是城鎮(zhèn)的普通居民，25人是功名士子，33人是商人，剩下的是少數(shù)的大地主，大貸戶、集體團伙等。他們不符合官方話語中訴訟當事人的形象。第三，衙門處理糾紛時，要么讓庭外的社區(qū)和親族調解解決，要么就是縣官聽訟斷案，依法律辦事（當然，并不排除適當斟酌情理）?？h官本身極少在庭上進行調解。我統(tǒng)計了628件案件中經過正式堂訊的案件，共221件，其中只有11件是由縣官仲裁處理，令雙方都作出退讓的，其他的全是縣官當場斷案，明判是非。從案件檔案來看，清代縣官是很少像官方表達那樣從事調解的?！ ∥覀兩约铀伎急憧梢岳斫?，一個縣令，是不會也沒有可能采取老解放區(qū)和改革以前的那種“馬錫五辦案方式”去處理案件。他們沒有這樣的意識，也沒有如此的空閑，他們一般都是“坐庭判案”的。還有，他們雖然在自己的寫作之中，喜歡按照當時官方話語的習慣，把自己表達為一個仁人君子，憑道德感化、開導子民，但他們實際上是一個復雜官僚機構的底層分子，為了自己官宦前途，最安全妥當?shù)霓k案方法，還是按律例規(guī)章行事。另外，那些堅持到正式庭審的當事人，一般要么比較頑固，要么堅決認為自己權益受到了對方的侵害，一般都不太容易被說服調解。在那樣的情況下，縣令最實際的行為是當場判決。 在這一點上，汪輝祖說得最實際、最透徹。他說：“蓋聽斷以琺，而調處以情?！庇终f，“可歸和睦者，則莫如親友之調處”?？h官是憑法聽斷的。做調解的是親鄰，不是縣官。他進一步解釋說，“法則涇渭不可不分”，“隋則是非不妨稍借”。意思是，一旦上了公堂，就只好秉公辦事，依法斷案，使是非分明。這樣，告負的一方多半會懷恨于心，雙方長期互相敵視，不如由親友調解那樣可以和睦了結，大家不傷感情。正因為他認為知縣要憑法聽斷，所以他告誡當縣令的同僚，必定要熟讀律例，“每遇工余，留心一二條，不過數(shù)月，可得其要”（引自黃宗智2001：165—166）。 按照西方大陸法的形式主義邏輯，儒家理想與清代實際司法行為似乎是相互矛盾（而不能其存）的：然而對于中國的法德家們來說，這里并不存在邏輯是否洽合的問題。儒家說教闡明的是法律制度的理想，實際運作則容忍實用規(guī)則和判決，即使它們有可能與儒家理想相背。在中國的法律推理中，儒家理想表達的顯然是一種應然世界的圖景，而法典中的實用條款和法官的判決行動，則回應的是這些理想難以鞭及的現(xiàn)實生活情境。實際的現(xiàn)實決定著某些行動，恰如儒家說教持續(xù)指向一個理想世界的圖景?！侗磉_與實踐》一書突出的結論可以這樣總結：在清代法律的實踐歷史中，說的是一回事，做的是一回事，兩者合起來又是另一回事。
編輯推薦
作為第三卷的《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》則拖了好幾年。部分原因是當代民法這個題目，尤其是改革以來的民法，與清代和民國相比，范圍要大得多。這當然主要是因為近年來的市場經濟和城市化的快速發(fā)展，以及伴之而來的大量新的立法。我自己前幾年一直以為不太可能形成一本前后一貫的專著，只能圍繞原先兩卷的一些題目寫幾篇獨立的文章，把它們伸延到今天。近幾年就此陸陸續(xù)續(xù)發(fā)表了幾篇論文?！ ?990年第一次為此書作實地調查開始到現(xiàn)在，轉眼已快20年了。最初的計劃是撰寫從清代到當代的單卷本，但是很快就發(fā)現(xiàn)題目實在太大了，因此后來便分卷先寫了1996年原版的《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》和2001年原版的《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》兩卷。
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用戶評論 (總計15條)
- 本書是研究中國法律史和法律文化的必備參考讀物。作者對西方現(xiàn)代主義霸權話語的反對，以及對中國傳統(tǒng)法律實踐的過多溢美之詞，可以忽略不計
- 這是我10月份買回來的書，最近陸陸續(xù)續(xù)在家里看了一些。整體來講，作者是美國人，從對岸來看大陸的時候，感受很深刻！
從他的書里，我們似乎能從另外一個角度來看大陸的法制發(fā)展與變遷。
如果你是一位法律人，你可以讀讀他，因為他能讓你更好地思考。 - 近現(xiàn)代法律社會史還大有可為
- 黃宗智文筆好，理論功底深厚！
- 研究法律史的，作者很權威，但是資料好像有點舊了，雖然說今天有過去的影子，但是希望作者能填入一些新的元素。
- 大師著作 不一樣的史觀 不一樣的內容
- 幫朋友買的，他說很好。有機會讀讀。
- 值得閱讀的經典好書
- 這就是大師寫的
- 實用道德主義與實踐是本書的兩個核心概念，作者也開篇即花頗多筆墨講述他所指的實用道德主義與實踐是著重在哪些方面?？梢哉f，對于當今學界社會科學主體性的喪失已經是一個并不新鮮的話題，法學無疑是一個重災區(qū)，法學界脫離中國現(xiàn)實、理論與現(xiàn)實脫節(jié)、西方法形式主義的死搬硬套，卻無視當下中國人們生活中對于規(guī)則、對于法的運作中的實用道德主義取舍。為此黃宗智身處東西文明，清醒的認識到西方形式主義法學理論背后與中國傳統(tǒng)、現(xiàn)實之間的區(qū)別，提出用實踐來溝通過去與現(xiàn)在，中國與西方，但這并不是二元對立的關系，而是一種從理論到實踐之間的來回，是一種兼容的不斷吸取，不斷進步，這才是現(xiàn)代性應有之意，也是尋找中國傳統(tǒng)社會發(fā)展的現(xiàn)代性的可行之途。黃宗智身兼多個學科多個專業(yè)領域，卻游刃有余，尤其是他對于當今中國法學，尤其是理論法學的研究范式的批判，不可不謂是一語中的、一針見血。值得理論法學人乃至整個法學人的反思。
- 當前的中國法制史多從宏觀層面論證，較少的觸及具體制度的實踐，黃宗智帶頭的從司法檔案入手的研究方法不失為研究的另一種進路。
- 歷史法學派式的研究范式，以史為鑒，對當下的民事司法頗有借鑒意義
- 書皮都爛了。。。。
- 從歷史實際的視野來看，中國今天的法律明顯具有三大傳統(tǒng)，即古代的、現(xiàn)代革命的和西方移植的三大傳統(tǒng)。三者在中國近、現(xiàn)代史中是實際存在的、不可分割的現(xiàn)實；三者一起在中國現(xiàn)、當代歷史中形成一個有機體，缺一便不可理解中國的現(xiàn)實。但今天的法學界主流把“傳統(tǒng)”僅等同于古代，并完全與現(xiàn)實隔離，又把毛澤東時代的法律傳統(tǒng)既排除于“傳統(tǒng)”之外，又排除于現(xiàn)在之外。
今天，我們不應該接受這樣的狀態(tài)，我們需要更清醒地認識，一個沒有過去、沒有歷史的法律和社會是一個不實際、也不健康的法律和社會。過去的脫離實際的認識是被逼出來的；今天，中國已經完全有條件走出這種認識上和精神上的困境，重新認識自己的歷史，包括古代和近、現(xiàn)代的歷史，不僅是為了要更好地認識過去，也是為了要更好地認識現(xiàn)在和將來。
我們應該承認，上述的困境，部分來源是中國法律史領域的自我束縛所致。要建立真正的自我認識，一方面，需要對當前整個法學領域中的西方現(xiàn)代主義進行深刻反思，另一方面，也需要對自己領域的研究傾向進行深刻反思。簡單地否定自己的歷史，對法律采取一種沒有歷史的虛無態(tài)度，乃是今天走到極端的現(xiàn)代主義深層構成原因之一。
接受百年來對自己的歷史的拒絕，便等于接受一種本土的東方主義，認為中國傳統(tǒng)只是一個“他者”，只適合用來突出西方現(xiàn)代法律的普適性。在研究中，如果只試圖說明中國自成系統(tǒng)的法律思想和制度，只為過去而論過去，滿足于簡單的思想史和制度史，即便是充滿民族感情的敘述，最終的現(xiàn)實意義也只可能是作為西方現(xiàn)代法律的“他者”。
正因為如此，中國今天要走出這個困境，需要推翻現(xiàn)在的這個前提性信念，重新塑造我們對中國過去和現(xiàn)在的認識，建立中國法律史對理解過去和今天的現(xiàn)實的必要性。
首先要跳出不顧實踐和實際運作的研究架構。如果簡單地僅僅著眼于理論，中國法律史在近百年中所經歷的確實是一再的巨變和反復。從以德國（經日本）為模范的晚清和中華民國歷史開始到毛澤東時代的“反封建、反資產階級法律”，再到改革時期的再度模仿西方的經歷，確實是一個巨變的、斷裂的過程，其中，古代法律確實似乎不具有任何意義或正當性，而革命的現(xiàn)代傳統(tǒng)則在改革時期被置于與清代法律同樣的地位。光從理論和法律條文來看，中國近百年的法律歷史確實似乎是一個虛無性的變化，沒有什么歷史延續(xù)和積累可言，幾乎可以將其比喻為一個性情非常浮躁、易變的青年，談不上經驗和積累，更談不上歷史和傳統(tǒng)。
但是，我們如果從法律實踐的視角來考慮，近百年的歷史展示的則是一個完全不同的圖像，其中，當然有變遷，但是，也有延續(xù)和積累。也就是說，現(xiàn)實有它一定的歷史，并且不可脫離歷史來理解。實踐之所以不同于理論，首先是因為它具有主體性，不允許簡單地全盤移植，而要求在實踐中，也在法理中，適應中國的實際，包括人民的意志。其次，實踐要比理論寬容。它允許中西合并、相互拉鋸、影響、協(xié)調、妥協(xié)。而法律理論則不然，它要求邏輯上自洽。中國法律史的研究如果限于理論和思想研究，便只可能與西方法律相對立，非此即彼，絕無可能相互并存、相互作用。但今天中國的現(xiàn)實不允許這樣簡單地選擇，既不可能復古，也不可能脫離中國歷史而全盤西化。中國現(xiàn)實所需要的，正是共存和相互影響。最后，也是最關鍵的，是實踐法律史的現(xiàn)實意義。脫離了實踐，只論理論，便談不上中西的取長補短，更毋庸說建立可以在現(xiàn)代世界中適合中國實際的、獨特的法律。
這里要倡導的是建立一種新型的、關心實踐和運作的，即現(xiàn)實世界的中國法律史研究。因為實踐歷史要比理論歷史貼近歷史實際，而正是面對歷史實際，我們才有可能跳出百年來中國的自我否定和歷史與現(xiàn)實隔離的狀態(tài)。我深信，惟有如此，才可能脫離當前的法史研究絕境，才可能把中國法律史從博物館中挪移出來，重建中國法律歷史的現(xiàn)實意義，重建中國法律歷史在全世界的法學和法律中所應有的地位。
《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》，（美）黃宗智著，法律出版社2009年2月第一版。本文摘自作者自序，有刪節(jié)。
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- 歷史與現(xiàn)實交融的中國法律
——黃宗智先生新作評介
萬億
在當代中國法律史研究領域內，有兩位大家備受推崇，一位是剛剛駕鶴西游的瞿同祖先生，而另一位則是如日中天的黃宗智先生。
前者引經據(jù)典，以令人嘆為觀止的文獻引用見長，并因引社會學治中國法律史而名重于世，開創(chuàng)了中國法律史研究的社會科學傳統(tǒng)一脈；后者承前啟后，以發(fā)人深省的理論思辨著稱，尤以倡導實踐歷史理論而蜚聲中外，承繼并發(fā)展了由前者所開創(chuàng)的傳統(tǒng)。
黃宗智先生系美國加利福利亞大學洛杉磯分校（UCLA）的歷史學教授，其學術影響力卻貫通經濟史、社會史、法律史諸學科領域。他的治學歷程大概可分為三段，早年師從蕭公權先生（美國康奈爾大學政治哲學博士，一九四八年“中央研究院”第一批院士）治思想史，而后轉入經濟史研究，寫出了《華北的小農經濟與社會變遷》、《長江三角洲的小農家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》兩部傳世之作，在經濟史研究的過程中，他發(fā)現(xiàn)了司法檔案所蘊含的重要價值，遂漸漸轉入中國法律史的研究領域。
二十年來，黃宗智先生以清末-民國-當代的民事法律實踐為研究重心，用十年磨一劍的嚴謹態(tài)度在中國法律史領域內奮力耕耘，先后撰出《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》、《法典、習俗與司法實踐：清代與民國的比較》兩部經典，為中國法律史研究吹來一股新風，讓沉悶的法律史學界為之一振，注重基層檔案發(fā)掘，注重對西方形式主義理論的反思，以及強烈的歷史感，是其專著的突出特點。
今天，黃先生“中國法律史三部曲”的最后一部：《過去和現(xiàn)在：中國民事法律實踐的探索》，終于展現(xiàn)于大家面前。本書與其兩部姐妹篇，有著一以貫之的研究進路：以實踐歷史理論為導引，亦有著一致的研究目標：探尋中國法律的現(xiàn)代性。
黃先生明確指出，古代的、現(xiàn)代革命的、西方移植的三大法律傳統(tǒng)，是清末以來中國法律所實際存在、不可分割的現(xiàn)實，缺其一都不足以理解中國的現(xiàn)實。因此，他在本書中特別注重當代法律的歷史維度，通過對社區(qū)調解的過去與現(xiàn)在、法庭調解的過去與現(xiàn)在、民事判決的過去與現(xiàn)在等議題卓有成效的研究，歷史性地回溯了當代中國法律中若干重要制度的起源，并深刻反思了當代中國法律中的若干問題。最終，黃先生強調了突破歷史與現(xiàn)實的隔絕，來探尋、建立中國自己的現(xiàn)代法律，唯有如此，也才可能建立有歷史的、既有特殊性也有普適性的，并具有實用意義的中國現(xiàn)代法律。