比例原則研究

前言

在我國(guó)行政法學(xué)界，行政法的基本原則問(wèn)題一直是一個(gè)受人關(guān)注且爭(zhēng)議很大的論題。近年來(lái)，由于行政法學(xué)基礎(chǔ)理論研究的成熟，對(duì)于行政法基本原則問(wèn)題的研究也有了一定的發(fā)展和進(jìn)步。尤其是很多學(xué)者對(duì)兩大法系行政法原則進(jìn)行了研究，這種無(wú)疑會(huì)對(duì)我國(guó)行政法基本原則的研究有所裨益，因此，本書(shū)選取德國(guó)比例原則為切入點(diǎn)，對(duì)比例原則進(jìn)行研究，無(wú)論是對(duì)我國(guó)行政法基本原則的理論研究，還是對(duì)基本原則的實(shí)踐應(yīng)用都是一種有意義和有價(jià)值的學(xué)術(shù)探索。綜觀行政法學(xué)界對(duì)比例原則的研究，雖然有很多代表性的論文，從不同的角度對(duì)其進(jìn)行探討，但是像作者這樣做系統(tǒng)、深入研究單獨(dú)成書(shū)的，卻還是第一本。

內(nèi)容概要

　　《比例原則研究：一個(gè)憲政的視角》從對(duì)比例原則的語(yǔ)義分析入手，對(duì)比例原則的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)進(jìn)行了邏輯上的解釋和說(shuō)明，對(duì)比例原則在法律上的適用做了定位，并在對(duì)比例原則做了歷史性的回溯與發(fā)展性的前瞻之后，對(duì)比例原則的理論基礎(chǔ)進(jìn)行了探討，對(duì)比例原則的功能與局限做了說(shuō)明，并對(duì)比例原則對(duì)完善我國(guó)公法理論建設(shè)所具有的意義進(jìn)行了研究?！　　侗壤瓌t研究：一個(gè)憲政的視角》的一大特點(diǎn)是，將行政法中的原則問(wèn)題提升到法學(xué)理論的高度，從法學(xué)理論的角度對(duì)比例原則進(jìn)行了多層次、多角度、全方位的論證，尤其是對(duì)比例原則的法哲學(xué)基礎(chǔ)、法精神基礎(chǔ)和正當(dāng)性基礎(chǔ)進(jìn)行了理論分析。無(wú)疑，這些都是對(duì)比例原則研究的一個(gè)新的視角。在《比例原則研究：一個(gè)憲政的視角》中，作者還對(duì)比例原則的功能進(jìn)行了反向推理，用德國(guó)學(xué)者Alexy的理論對(duì)比例原則的功能進(jìn)行了證成，這使得對(duì)比例原則功能的論述更能令人信服和更有說(shuō)服力。此外，《比例原則研究：一個(gè)憲政的視角》最后能夠結(jié)合中國(guó)實(shí)際情況，談了比例原則于我國(guó)行政法領(lǐng)域甚至于憲法領(lǐng)域適用將對(duì)我國(guó)公法法治建設(shè)產(chǎn)生的有利影響，比例原則在行政法領(lǐng)域能夠適用已得到肯認(rèn)，只是學(xué)界對(duì)比例原則進(jìn)入的路徑還存有爭(zhēng)議，另外，作者對(duì)比例原則于憲法領(lǐng)域的適用的討論，無(wú)疑是超前的，可能會(huì)引起爭(zhēng)議，但是這無(wú)疑會(huì)推動(dòng)對(duì)比例原則于我國(guó)的研究的發(fā)展。

作者簡(jiǎn)介

姜昕女，1978年生，黑龍江哈爾濱人，吉林大學(xué)理淪法學(xué)研究中心（教育部人文社會(huì)科學(xué)重點(diǎn)研究基地）法學(xué)博士，現(xiàn)為云南大學(xué)法學(xué)院講師、碩士生導(dǎo)師，主要研究領(lǐng)域?yàn)椴块T(mén)法哲學(xué)、憲法學(xué)與行政法學(xué)。參編著作三部，在《法學(xué)雜志》、《法律科學(xué)》、《河北法學(xué)》、《云南社會(huì)科學(xué)》等刊物發(fā)表學(xué)術(shù)論文十余篇。

書(shū)籍目錄

導(dǎo)論一、問(wèn)題的引出二、關(guān)于比例原則研究的述評(píng)三、研究目的、思路及方法四、本書(shū)對(duì)比例原則使用的說(shuō)明第一章 比例原則之界定第一節(jié) “比例”用語(yǔ)的界定一、“比例”的語(yǔ)義學(xué)分析和語(yǔ)境說(shuō)明二、比例思想之我見(jiàn)第二節(jié) 比例原則之界定一、比例原則的含義二、比例原則的性質(zhì)三、比例原則的定位第三節(jié) 比例原則的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)一、法律原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)之我見(jiàn)二、比例原則的釋義學(xué)結(jié)構(gòu)構(gòu)建三、對(duì)比例原則釋義學(xué)結(jié)構(gòu)內(nèi)涵的反思第四節(jié) 比例原則于法律適用上之定位一、比例原則具有行政法位階二、比例原則能否經(jīng)由行政法位階提升至憲法位階第五節(jié) 比例原則與相關(guān)原則的比較分析一、與合理原則之比較二、與不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則之比較三、與平等原則之比較四、與行政裁量原則之比較第二章 比例原則的回溯與前瞻第一節(jié) 大陸法系國(guó)家比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展一、德國(guó)二、日本三、法國(guó)第二節(jié) 英美法系國(guó)家比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展一、英國(guó)二、美國(guó)第三節(jié) 國(guó)際組織及國(guó)際法庭中比例原則的產(chǎn)生和發(fā)展一、國(guó)際組織中比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展二、國(guó)際勞工法庭判決中的比例原則第三章 比例原則的理論基礎(chǔ)第一節(jié) 比例原則的法哲學(xué)基礎(chǔ)第二節(jié) 比例原則的法精神基礎(chǔ)一、法治國(guó)家原則與比例原則二、基本權(quán)利保護(hù)與比例原則第三節(jié) 比例原則的正當(dāng)性基礎(chǔ)一、比例原則蘊(yùn)涵的合比例性思想與正義二、比例原則與平等三、比例原則與自由四、比例原則與效率第四章 比例原則的功能與局限第一節(jié) 比例原則的功能一、對(duì)公益和私益的調(diào)和二、對(duì)基本權(quán)利、私權(quán)利保護(hù)的最大化第二節(jié) 比例原則的局限一、操作上的限制二、保護(hù)功能上的限制第五章 比例原則于我國(guó)公法中適用的若干探討第一節(jié) 我國(guó)法中對(duì)比例原則的認(rèn)識(shí)第二節(jié) 比例原則于公法中適用的若干探討一、公法如何法治——一個(gè)理論前提性的說(shuō)明二、比例原則于公法中適用的路徑分析及操作說(shuō)明結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

第一章 比例原則之界定第一節(jié) “比例”用語(yǔ)的界定“按照分析哲學(xué)的觀念，詞作為思維的工具，它本身并沒(méi)有固定不變的含義，每個(gè)詞的具體意思是什么，取決于它被使用于什么樣的語(yǔ)境中，它與上下文有著什么樣的聯(lián)系，因此，要有效地使用自然語(yǔ)言（又稱(chēng)日常語(yǔ)言，與之相對(duì)應(yīng)的是數(shù)學(xué)和邏輯學(xué)等思想體系中的人工語(yǔ)言，亦稱(chēng)符號(hào)語(yǔ)言）進(jìn)行理論思維和思想交流，就需要針對(duì)所使用的語(yǔ)詞聯(lián)系一定的語(yǔ)境去分析其正確的用法和語(yǔ)義?！睂?duì)于比例一詞的說(shuō)明，筆者擬將采取這種方法加以分析。只有這樣才能準(zhǔn)確地使用語(yǔ)詞。一、“比例”的語(yǔ)義學(xué)分析和語(yǔ)境說(shuō)明比例一詞，無(wú)論古今中外，在日常生活中隨處可見(jiàn)，比例也是一個(gè)多義詞，在不同的學(xué)科中有著不同的含義。從古代到現(xiàn)代，從西方到東方，從數(shù)學(xué)到文學(xué)，從哲學(xué)到法學(xué)都有“比例”的身影。比例這一詞語(yǔ)，本意是一個(gè)數(shù)學(xué)概念，比如，在a：b=c：d這一數(shù)學(xué)等式中，我們說(shuō)ad和bc成一定的比例關(guān)系。如果再對(duì)這一數(shù)學(xué)等式作進(jìn)一步分析，可以發(fā)現(xiàn)其實(shí)這是一種關(guān)系的稱(chēng)謂，既然是關(guān)系的概念，就意味著某種元素的存在，也就是說(shuō)，這個(gè)詞由兩個(gè)要素所組成：第一是由兩個(gè)或多個(gè)參數(shù)間的相應(yīng)關(guān)系所構(gòu)成的固定要素，第二是由該相應(yīng)關(guān)系的程度或強(qiáng)度所構(gòu)成的變量（或彈性）要素。更簡(jiǎn)單地說(shuō)，它同時(shí)包含兩個(gè)或兩個(gè)以上客體間的“關(guān)系的存在”（固定要素），以及“此關(guān)系的強(qiáng)度”（彈性要素）等兩個(gè)要素。因此，比例這一詞語(yǔ)是由常量和變量構(gòu)成的，應(yīng)該說(shuō)，變量也就是常量關(guān)系的強(qiáng)度是這個(gè)詞語(yǔ)所要強(qiáng)調(diào)的核心，強(qiáng)度對(duì)比不同所產(chǎn)生的效果也就不同。掃描各個(gè)國(guó)家的語(yǔ)言，可以發(fā)現(xiàn)，在各種語(yǔ)言中都有比例一詞，英文中proportion就有很多詞解，多致6種，如（某一整體在大小、位置、形狀上的）相稱(chēng)、協(xié)調(diào)、均衡及調(diào)和；（兩事物之）比，比例；（尤指與整體相比的）部分，份兒；（術(shù)語(yǔ)）兩組數(shù)字之間的比例；相稱(chēng)（不相稱(chēng)地）、合（不合）情理地；大的同……不成比例。

后記

原則問(wèn)題在法學(xué)理論研究中有著很重要的意義，行政法作為一個(gè)部門(mén)法領(lǐng)域，其中的原則問(wèn)題的研究也應(yīng)該同理，只是在行政法學(xué)研究中，雖然有許多人對(duì)原則問(wèn)題進(jìn)行了探討，但是卻只是停留在表層。表面上看，行政法基本原則的研究好像在行政法學(xué)界不是一個(gè)問(wèn)題，但是，由于我國(guó)缺少憲政傳統(tǒng)，所以行政法理論研究先天營(yíng)養(yǎng)不足，正是這種原因，使得對(duì)行政法基本原則的研究不深入，缺少深層次的思考，如周佑勇博士所言，缺少法哲學(xué)層面的思考和實(shí)證分析。本書(shū)是我在已完成的同名博士論文的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)進(jìn)一步修改而成，由于我的憲法與行政法背景和法理學(xué)背景，所以選擇了一個(gè)行政法領(lǐng)域中的理論問(wèn)題，而原則問(wèn)題一直是我的興趣點(diǎn)，所以選擇這樣一個(gè)題目進(jìn)行研究也有著自己的學(xué)術(shù)情結(jié)在里面。

媒體關(guān)注與評(píng)論

本書(shū)以德國(guó)比例原則為切入點(diǎn)，在比較前提下，結(jié)合中國(guó)行政法基本原則的具體情況，對(duì)比例原則如何確立和如何適用給出了自己的分析，且對(duì)比例原則于我國(guó)公法法治建設(shè)的影響給出了自己的論述。本書(shū)無(wú)論是對(duì)我國(guó)行政法基本原則的理論研究，還是對(duì)于基本原則的實(shí)踐應(yīng)用都是一種有意義和有價(jià)值的學(xué)術(shù)探索?！　　拮刻m

編輯推薦

《比例原則研究:一個(gè)憲政的視角》選取德國(guó)比例原則為切入點(diǎn)，對(duì)比例原則進(jìn)行研究，無(wú)論是對(duì)我國(guó)行政法基本原則的理論研究，還是對(duì)基本原則的實(shí)踐應(yīng)用都是一種有意義和有價(jià)值的學(xué)術(shù)探索。

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