慎議民主的憲法

內(nèi)容概要

雖然自啟蒙運動以來，民主已逐漸成為深入人心的觀念，并成為歐美政治制度設(shè)計的基本原理，但是，人們對民主的認識，特別是對民主正當(dāng)性的論證，從來都意見紛紜。更不要說，在歐美近代以來對現(xiàn)代性和民主的思考中，一直還有一股反思民主正當(dāng)性的潛流，從未停止過涌動。    本書是站在民主內(nèi)部為民主正當(dāng)性作辯護的著作。作者認為，以往論述民主正當(dāng)性的種種民主觀，都既有合理性又有不少缺陷，因此，必須從新的角度來看待民主，這一新的角度就是認識論的角度。我們要看一看，經(jīng)由民主過程做出的決定，比經(jīng)由其他過程做出的決定，為什么要更好，并且好在哪里。另外，現(xiàn)代憲法如果不建立在民主的基礎(chǔ)上，則很難具有正當(dāng)性，而強調(diào)民主認識價值的慎議民主觀，則可與一部良憲形成更好的互動。因此，“慎議民主的憲法”這一提法，就不僅具有理論意義，也有頗為豐富的實踐義涵。

作者簡介

卡洛斯•桑迪亞戈•尼諾：（Carlos Santiago Nino，1943—1993）曾任布宜諾斯艾利斯大學(xué)的教授，杰出的法哲學(xué)家。他是20世紀80年代阿根廷民主重建的核心人物，是Raul  Alfonsin總統(tǒng)的人權(quán)和憲法改革顧問。代表作有：《慎議民主的憲法》、《人權(quán)倫理學(xué)》和《審判上的極端邪惡》（Radical Evil OR Trial）。

書籍目錄

第一章　立憲民主的復(fù)雜性第二章　歷史憲法之奉行第三章　理想的權(quán)利憲法第四章　諸種民主觀第五章　慎議民主觀的基礎(chǔ)第六章　慎議民主的確立第七章　慎議民主中的司法審查結(jié)論　復(fù)合憲法的諸種張力英文本編輯附言索引譯后記

章節(jié)摘錄

第一章　立憲民主的復(fù)雜性憲政和民主聯(lián)合起來，就構(gòu)成一種政府制度，這種制度叫做“立憲民主”（constitutional democracy）[有時也等同于“自由民主”（1iberal democracy）]。在許多人看來，這是兩種可貴理想之間的愉快聯(lián)姻。因為在他們看來，無論是與純粹的民主制相比，還是與不民主的立憲政體（nondemocratic constitutional government）相較，立憲民主都是一種遠為高級的政府形式。未來的歷史學(xué)家們有可能這樣來描寫20世紀的最后幾十年，即把這一時段作為一個時代，在這一時代中，憲政民主的理想迅速傳遍天下萬國。1970年代后期，若干南歐國家拋棄了行之多年的獨裁制（dictatorship），接納了自由民主政體。而在1980年代早期，大部分拉美國家都建成了立憲民主政府，棄絕了長期以來的軍治（military rule）和獨裁傾向。隨著20世紀80年代的結(jié)束和90年代的開始，另一次立憲主義浪潮席卷了東歐和蘇聯(lián)，粉碎了那里的國家制度，雖然人們曾一度確信它是千年王國?；蛟S，另一次立憲民主浪潮亦將沖擊亞洲和非洲，并取代彼處的一黨統(tǒng)治。然而，民主與憲政的聯(lián)姻，絕非輕而易舉。當(dāng)民主擴張從而導(dǎo)致憲政削弱時，張力就會產(chǎn)生，而當(dāng)憲政理想增強從而抑制了民主過程時，情況亦復(fù)如是。不過，我們并非輕易就能準確辨明這些張力，因為，我們還沒有明確認識到什么能夠使民主具有價值，哪一種模式又會使此種價值最大化，而對于憲政觀念，我們也還有許多模糊的認識。盡管今日的思想家可能無一否認，民主乃治理一個社會的唯一正當(dāng)體制，但他們在此種正當(dāng)性的淵源問題上，卻可能會聚訟紛紜。民主的價值是工具性的，還是內(nèi)在的？是程序性的，還是實體性的？民主的價值是在于它有能避免暴政和權(quán)力壟斷的消極特征呢，還是因為它與民主促進個人自我實現(xiàn)的積極能力相關(guān)呢？民主的價值在于它有力量轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊钠?，還是在于它無意愿讓這些偏好不受影響呢？民主是獨立于道德領(lǐng)域的政治過程，還是揀選道德價值并克服道德沖突的方法？民主的真正主體是原子式的個人，還是群體或社團（corporations）？民主應(yīng)局限于政治組織體制范圍之內(nèi)，還是應(yīng)擴展至民間社會的其他領(lǐng)域——比如說工作場所？對民主而言，何種制度安排是必不可少的？何種制度安排又僅僅是附帶性和工具性的？我們應(yīng)如何看待一人一票制、定期選舉、表達自由、權(quán)力分立、代議制、政黨和司法審查？當(dāng)回答了以上這些問題和其他問題之后，我們就會看到各種極端不同的民主模式了。每一種民主模式與憲政都有不同關(guān)系。對某些民主模式而言，賦予民主以價值的特征自然會產(chǎn)生一些要求；對另一些民主模式而言，在民主價值的制度意涵和憲政理想（Cdeal）中包含的制度意義之間，會有一種事實的、附帶的、但卻真實和重要的張力。這種張力只能通過相關(guān)理想之間的妥協(xié)和調(diào)適來解決。有時，民主諸理想和憲政諸理想之間的矛盾——不管是全部矛盾，還是部分矛盾——是邏輯上的矛盾，這只能通過全部或部分放棄某些理想來克服。首先，民主與憲政的關(guān)系主要依賴于如何解釋憲政。盡管憲政理想在實踐中取得了成功，也有許多學(xué)者撰文頌揚這種成功，但憲政理想本身仍然模糊不明，甚至有點神秘。有些闡釋是合乎：情理的。比如說，我們一般認為，英國是憲政理想的開路先鋒。英國并無成文憲法，事實上，有許多學(xué)者甚至認為，由于缺乏把普通法律置于憲法之下進行審查的程序，因此英國根本就沒有憲法。此外，盡管是美國引入了成文憲法理念，但美國采納的憲法結(jié)構(gòu)類型，并沒有為其他被看成憲政典范的國家所追隨。在這些被看成憲政典范的國家中，有許多國家采用的是君主制；它們采用的幾乎都是議會制或半議會制的政府制度，而非總統(tǒng)制政體。這種議會制的政府制度，其權(quán)力分立理念較美國為弱。被看成憲政典范的這些國家，大都有常與比例代表制結(jié)合起來的強勁的政黨傳統(tǒng)，與美國力量較弱的政黨和多數(shù)代表制度恰好相反。這些國家大部分都不是聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)，或者，如果是的話，也和美國的聯(lián)邦結(jié)構(gòu)完全不同。其中一些國家并不對立法進行司法審查，或者，如果有審查的話，它們也極不同于馬伯里訴麥迪遜案所確立的審查模式?？吹竭@些差別后，問題自然就產(chǎn)生了：這些被看成憲政典范的國家有什么共同之處，能有助于闡明憲政的核心意義呢？　　在相當(dāng)普遍的意義上，所有人都同意憲政（constutionalism）類似“有限政府”（1imited government）這樣的說法oCl]但“有限政府”這一措辭蘊意寬泛，這一概念所含內(nèi)容變易難定：（1）憲政概念最薄的含義或許是與法治的基本理想聯(lián)系在一起的。也就是說，保存某些基本法律規(guī)則以永恒地限制某些特定的政府機關(guān)，不管這些機關(guān)是民主的還是非民主的。（2）憲政概念較厚一點的意義是，它是一種用法律規(guī)則制約政府機構(gòu)的特殊方法，憲政需要一部憲法，盡管不一定是成文憲法。由于憲法的修定或廢止比普通法律更為嚴格和艱難，因此無論憲法內(nèi)容如何，它都應(yīng)比普通法律更為穩(wěn)固，效力也應(yīng)更高。（3）憲政概念更厚的含義包括：對隸屬于憲法的法律施加形式上的限制，例如，要求法律必須普遍、明確（precise）、公開、不溯及既往、穩(wěn)定和無偏私地適用（即在適用時，不得做出法律自身沒有承認的差別）。（4）我們還應(yīng)加上權(quán)力分立的理念，以深化憲政概念。特別是，我們應(yīng)著力強調(diào)，司法權(quán)要獨立于立法機構(gòu)。（5）當(dāng)憲法認識到個人權(quán)利不能被國家機構(gòu)侵犯時，我們又為憲政概念增加了一個新的決定性維度。（6）把司法審查增加進來，則憲政概念就更為厚重，因為獨立的司法權(quán)是能夠為公民權(quán)利提供保護的獨特制度設(shè)置，因此，獨立的司法權(quán)應(yīng)能廢止會使公民權(quán)利陷于危險之中的法律。（7）當(dāng)我們把民主加上后，國家某些部門的正當(dāng)資格問題就解決了，憲政概念的厚度于是就得到大幅度的加深。（8）最后，憲政概念的深度還有賴于它所體現(xiàn)出來的特殊民主模式及其制度安排——比如說，是集體的、民選的立法機構(gòu)，還是一個同樣也是民選產(chǎn)生的、集立法和行政功能于一體的個人機構(gòu)。通過評價憲政是否具有上述各種不同特征，我們就有可能比較和對照憲政的變易不居的含義及其動力機制。即使最薄含義上的憲政概念也有理論上的啟發(fā)性和實踐上的重要價值。我的意思是，一個國家應(yīng)有一部憲法，以作為該國法律制度的基礎(chǔ)。當(dāng)然，我們對“憲法”一詞仍有相當(dāng)多的困惑，但是，我們?nèi)钥膳卸ǎ瑧椃ㄖ傅氖且惶滓?guī)則和標準，正是這套規(guī)則和標準為政治權(quán)力的組織提供了基本可能，并確定了政府和個人之間的關(guān)系，而且還為通常的立法活動施加了某些限制。在此最低限的意義上，憲法不必是成文的，而可以是習(xí)俗的，就像英國憲法那樣。首先，這樣一部憲法的內(nèi)容無須設(shè)定，它可以含有任何內(nèi)容。因此，無論是說斯大林治下的蘇聯(lián)有憲法，還是說南非的種族隔離政府有憲法，都不算錯。這樣理解憲政，與在拉美語境中從事研究的學(xué)者的理解尤其相近。憲法不僅存在于像當(dāng)今時代的民主盛行時期，而且也存在于軍人專政時期。拉美軍人政府就經(jīng)常試圖通過!口頭上服務(wù)于基本規(guī)范和標準——這是較弱意義上的憲政特征——來使自己的統(tǒng)治正當(dāng)化。然而，在憲政的這種最薄的意義上，我們會發(fā)現(xiàn)一些有趣的問題。有些規(guī)則以此種或彼種方式來確定權(quán)力的組織，確定政府和公民之間的關(guān)系，這樣的規(guī)則是存在的，這一事實以及這些規(guī)則并不隸屬于普通立法程序這樣的事實，可以為公民提供一些對抗政府之無常的最低限度的保障，這就是與法治相伴而生的長處。關(guān)于此種意義上的憲政及其好處，有一個例子，那就是智利的皮諾切特（Augusto Pinoehet）的統(tǒng)治，他的統(tǒng)治數(shù)年前已被民主政體所取代。眾所周知，皮諾切特政府在1980年曾謀求通過公民投票批準制定憲法來使自己的統(tǒng)治正當(dāng)化。盡管皮諾切特的憲法包含很多荒誕不經(jīng)的不民主條款，但是智利人仍然普遍認為，它有助于限制政府濫用權(quán)力。此外，在訴訟中，通過援引憲法條款，智利獲得了很多民主進步，因為，法院有時為了要在國內(nèi)或國際輿論前保住面子，就傾向于遵守憲法條款。如果比較智利的經(jīng)驗與阿根廷處于最后的軍人政府治下的經(jīng)驗，會頗有啟發(fā)。政變后，阿根廷軍人集團制定了一部基本的《國家重建程序章程》（Statute of the Process of National Reconstruetion）。這一章程對權(quán)力的使用施加了一些限制，并且該章程還宣告，除章程對之作出改變的內(nèi)容外，此前存在的憲法繼續(xù)有效。盡管做了這些事情，軍人集團仍然極不情愿遵守甚至是由他們自己制定的規(guī)范性制度。就在“反對顛覆的骯臟戰(zhàn)爭”中對人權(quán)的踐踏而言，這當(dāng)然是最明顯不過的事情。在此情況下，當(dāng)軍人政府為恐怖活動設(shè)下嚴酷的刑罰和簡易審判時，它就公然破壞了現(xiàn)行法律。另外，軍人集團對用法律規(guī)范限制自己的權(quán)力又作了最低限度的口頭許諾，這一事實至關(guān)重要。在一些案件中，有些人被隨意拘捕或失蹤，后來最高法院為他們簽署了人身保護令狀，其中有些人還被軍人政府授了榮譽稱號。

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《慎議民主的憲法》由法律出版社出版。

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