慎議民主的憲法

內(nèi)容概要

雖然自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，民主已逐漸成為深入人心的觀念，并成為歐美政治制度設(shè)計(jì)的基本原理，但是，人們對(duì)民主的認(rèn)識(shí)，特別是對(duì)民主正當(dāng)性的論證，從來(lái)都意見(jiàn)紛紜。更不要說(shuō)，在歐美近代以來(lái)對(duì)現(xiàn)代性和民主的思考中，一直還有一股反思民主正當(dāng)性的潛流，從未停止過(guò)涌動(dòng)。    本書(shū)是站在民主內(nèi)部為民主正當(dāng)性作辯護(hù)的著作。作者認(rèn)為，以往論述民主正當(dāng)性的種種民主觀，都既有合理性又有不少缺陷，因此，必須從新的角度來(lái)看待民主，這一新的角度就是認(rèn)識(shí)論的角度。我們要看一看，經(jīng)由民主過(guò)程做出的決定，比經(jīng)由其他過(guò)程做出的決定，為什么要更好，并且好在哪里。另外，現(xiàn)代憲法如果不建立在民主的基礎(chǔ)上，則很難具有正當(dāng)性，而強(qiáng)調(diào)民主認(rèn)識(shí)價(jià)值的慎議民主觀，則可與一部良憲形成更好的互動(dòng)。因此，“慎議民主的憲法”這一提法，就不僅具有理論意義，也有頗為豐富的實(shí)踐義涵。

作者簡(jiǎn)介

卡洛斯•桑迪亞戈•尼諾：（Carlos Santiago Nino，1943—1993）曾任布宜諾斯艾利斯大學(xué)的教授，杰出的法哲學(xué)家。他是20世紀(jì)80年代阿根廷民主重建的核心人物，是Raul  Alfonsin總統(tǒng)的人權(quán)和憲法改革顧問(wèn)。代表作有：《慎議民主的憲法》、《人權(quán)倫理學(xué)》和《審判上的極端邪惡》（Radical Evil OR Trial）。

書(shū)籍目錄

第一章　立憲民主的復(fù)雜性第二章　歷史憲法之奉行第三章　理想的權(quán)利憲法第四章　諸種民主觀第五章　慎議民主觀的基礎(chǔ)第六章　慎議民主的確立第七章　慎議民主中的司法審查結(jié)論　復(fù)合憲法的諸種張力英文本編輯附言索引譯后記

章節(jié)摘錄

第一章　立憲民主的復(fù)雜性憲政和民主聯(lián)合起來(lái)，就構(gòu)成一種政府制度，這種制度叫做“立憲民主”（constitutional democracy）[有時(shí)也等同于“自由民主”（1iberal democracy）]。在許多人看來(lái)，這是兩種可貴理想之間的愉快聯(lián)姻。因?yàn)樵谒麄兛磥?lái)，無(wú)論是與純粹的民主制相比，還是與不民主的立憲政體（nondemocratic constitutional government）相較，立憲民主都是一種遠(yuǎn)為高級(jí)的政府形式。未來(lái)的歷史學(xué)家們有可能這樣來(lái)描寫(xiě)20世紀(jì)的最后幾十年，即把這一時(shí)段作為一個(gè)時(shí)代，在這一時(shí)代中，憲政民主的理想迅速傳遍天下萬(wàn)國(guó)。1970年代后期，若干南歐國(guó)家拋棄了行之多年的獨(dú)裁制（dictatorship），接納了自由民主政體。而在1980年代早期，大部分拉美國(guó)家都建成了立憲民主政府，棄絕了長(zhǎng)期以來(lái)的軍治（military rule）和獨(dú)裁傾向。隨著20世紀(jì)80年代的結(jié)束和90年代的開(kāi)始，另一次立憲主義浪潮席卷了東歐和蘇聯(lián)，粉碎了那里的國(guó)家制度，雖然人們?cè)欢却_信它是千年王國(guó)?；蛟S，另一次立憲民主浪潮亦將沖擊亞洲和非洲，并取代彼處的一黨統(tǒng)治。然而，民主與憲政的聯(lián)姻，絕非輕而易舉。當(dāng)民主擴(kuò)張從而導(dǎo)致憲政削弱時(shí)，張力就會(huì)產(chǎn)生，而當(dāng)憲政理想增強(qiáng)從而抑制了民主過(guò)程時(shí)，情況亦復(fù)如是。不過(guò)，我們并非輕易就能準(zhǔn)確辨明這些張力，因?yàn)?，我們還沒(méi)有明確認(rèn)識(shí)到什么能夠使民主具有價(jià)值，哪一種模式又會(huì)使此種價(jià)值最大化，而對(duì)于憲政觀念，我們也還有許多模糊的認(rèn)識(shí)。盡管今日的思想家可能無(wú)一否認(rèn)，民主乃治理一個(gè)社會(huì)的唯一正當(dāng)體制，但他們?cè)诖朔N正當(dāng)性的淵源問(wèn)題上，卻可能會(huì)聚訟紛紜。民主的價(jià)值是工具性的，還是內(nèi)在的？是程序性的，還是實(shí)體性的？民主的價(jià)值是在于它有能避免暴政和權(quán)力壟斷的消極特征呢，還是因?yàn)樗c民主促進(jìn)個(gè)人自我實(shí)現(xiàn)的積極能力相關(guān)呢？民主的價(jià)值在于它有力量轉(zhuǎn)變?nèi)藗兊钠茫€是在于它無(wú)意愿讓這些偏好不受影響呢？民主是獨(dú)立于道德領(lǐng)域的政治過(guò)程，還是揀選道德價(jià)值并克服道德沖突的方法？民主的真正主體是原子式的個(gè)人，還是群體或社團(tuán)（corporations）？民主應(yīng)局限于政治組織體制范圍之內(nèi)，還是應(yīng)擴(kuò)展至民間社會(huì)的其他領(lǐng)域——比如說(shuō)工作場(chǎng)所？對(duì)民主而言，何種制度安排是必不可少的？何種制度安排又僅僅是附帶性和工具性的？我們應(yīng)如何看待一人一票制、定期選舉、表達(dá)自由、權(quán)力分立、代議制、政黨和司法審查？當(dāng)回答了以上這些問(wèn)題和其他問(wèn)題之后，我們就會(huì)看到各種極端不同的民主模式了。每一種民主模式與憲政都有不同關(guān)系。對(duì)某些民主模式而言，賦予民主以?xún)r(jià)值的特征自然會(huì)產(chǎn)生一些要求；對(duì)另一些民主模式而言，在民主價(jià)值的制度意涵和憲政理想（Cdeal）中包含的制度意義之間，會(huì)有一種事實(shí)的、附帶的、但卻真實(shí)和重要的張力。這種張力只能通過(guò)相關(guān)理想之間的妥協(xié)和調(diào)適來(lái)解決。有時(shí)，民主諸理想和憲政諸理想之間的矛盾——不管是全部矛盾，還是部分矛盾——是邏輯上的矛盾，這只能通過(guò)全部或部分放棄某些理想來(lái)克服。首先，民主與憲政的關(guān)系主要依賴(lài)于如何解釋?xiě)椪?。盡管憲政理想在實(shí)踐中取得了成功，也有許多學(xué)者撰文頌揚(yáng)這種成功，但憲政理想本身仍然模糊不明，甚至有點(diǎn)神秘。有些闡釋是合乎：情理的。比如說(shuō)，我們一般認(rèn)為，英國(guó)是憲政理想的開(kāi)路先鋒。英國(guó)并無(wú)成文憲法，事實(shí)上，有許多學(xué)者甚至認(rèn)為，由于缺乏把普通法律置于憲法之下進(jìn)行審查的程序，因此英國(guó)根本就沒(méi)有憲法。此外，盡管是美國(guó)引入了成文憲法理念，但美國(guó)采納的憲法結(jié)構(gòu)類(lèi)型，并沒(méi)有為其他被看成憲政典范的國(guó)家所追隨。在這些被看成憲政典范的國(guó)家中，有許多國(guó)家采用的是君主制；它們采用的幾乎都是議會(huì)制或半議會(huì)制的政府制度，而非總統(tǒng)制政體。這種議會(huì)制的政府制度，其權(quán)力分立理念較美國(guó)為弱。被看成憲政典范的這些國(guó)家，大都有常與比例代表制結(jié)合起來(lái)的強(qiáng)勁的政黨傳統(tǒng)，與美國(guó)力量較弱的政黨和多數(shù)代表制度恰好相反。這些國(guó)家大部分都不是聯(lián)邦制結(jié)構(gòu)，或者，如果是的話(huà)，也和美國(guó)的聯(lián)邦結(jié)構(gòu)完全不同。其中一些國(guó)家并不對(duì)立法進(jìn)行司法審查，或者，如果有審查的話(huà)，它們也極不同于馬伯里訴麥迪遜案所確立的審查模式。看到這些差別后，問(wèn)題自然就產(chǎn)生了：這些被看成憲政典范的國(guó)家有什么共同之處，能有助于闡明憲政的核心意義呢？　　在相當(dāng)普遍的意義上，所有人都同意憲政（constutionalism）類(lèi)似“有限政府”（1imited government）這樣的說(shuō)法oCl]但“有限政府”這一措辭蘊(yùn)意寬泛，這一概念所含內(nèi)容變易難定：（1）憲政概念最薄的含義或許是與法治的基本理想聯(lián)系在一起的。也就是說(shuō)，保存某些基本法律規(guī)則以永恒地限制某些特定的政府機(jī)關(guān)，不管這些機(jī)關(guān)是民主的還是非民主的。（2）憲政概念較厚一點(diǎn)的意義是，它是一種用法律規(guī)則制約政府機(jī)構(gòu)的特殊方法，憲政需要一部憲法，盡管不一定是成文憲法。由于憲法的修定或廢止比普通法律更為嚴(yán)格和艱難，因此無(wú)論憲法內(nèi)容如何，它都應(yīng)比普通法律更為穩(wěn)固，效力也應(yīng)更高。（3）憲政概念更厚的含義包括：對(duì)隸屬于憲法的法律施加形式上的限制，例如，要求法律必須普遍、明確（precise）、公開(kāi)、不溯及既往、穩(wěn)定和無(wú)偏私地適用（即在適用時(shí)，不得做出法律自身沒(méi)有承認(rèn)的差別）。（4）我們還應(yīng)加上權(quán)力分立的理念，以深化憲政概念。特別是，我們應(yīng)著力強(qiáng)調(diào)，司法權(quán)要獨(dú)立于立法機(jī)構(gòu)。（5）當(dāng)憲法認(rèn)識(shí)到個(gè)人權(quán)利不能被國(guó)家機(jī)構(gòu)侵犯時(shí)，我們又為憲政概念增加了一個(gè)新的決定性維度。（6）把司法審查增加進(jìn)來(lái)，則憲政概念就更為厚重，因?yàn)楠?dú)立的司法權(quán)是能夠?yàn)楣駲?quán)利提供保護(hù)的獨(dú)特制度設(shè)置，因此，獨(dú)立的司法權(quán)應(yīng)能廢止會(huì)使公民權(quán)利陷于危險(xiǎn)之中的法律。（7）當(dāng)我們把民主加上后，國(guó)家某些部門(mén)的正當(dāng)資格問(wèn)題就解決了，憲政概念的厚度于是就得到大幅度的加深。（8）最后，憲政概念的深度還有賴(lài)于它所體現(xiàn)出來(lái)的特殊民主模式及其制度安排——比如說(shuō)，是集體的、民選的立法機(jī)構(gòu)，還是一個(gè)同樣也是民選產(chǎn)生的、集立法和行政功能于一體的個(gè)人機(jī)構(gòu)。通過(guò)評(píng)價(jià)憲政是否具有上述各種不同特征，我們就有可能比較和對(duì)照憲政的變易不居的含義及其動(dòng)力機(jī)制。即使最薄含義上的憲政概念也有理論上的啟發(fā)性和實(shí)踐上的重要價(jià)值。我的意思是，一個(gè)國(guó)家應(yīng)有一部憲法，以作為該國(guó)法律制度的基礎(chǔ)。當(dāng)然，我們對(duì)“憲法”一詞仍有相當(dāng)多的困惑，但是，我們?nèi)钥膳卸?，憲法指的是一套?guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，正是這套規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)為政治權(quán)力的組織提供了基本可能，并確定了政府和個(gè)人之間的關(guān)系，而且還為通常的立法活動(dòng)施加了某些限制。在此最低限的意義上，憲法不必是成文的，而可以是習(xí)俗的，就像英國(guó)憲法那樣。首先，這樣一部憲法的內(nèi)容無(wú)須設(shè)定，它可以含有任何內(nèi)容。因此，無(wú)論是說(shuō)斯大林治下的蘇聯(lián)有憲法，還是說(shuō)南非的種族隔離政府有憲法，都不算錯(cuò)。這樣理解憲政，與在拉美語(yǔ)境中從事研究的學(xué)者的理解尤其相近。憲法不僅存在于像當(dāng)今時(shí)代的民主盛行時(shí)期，而且也存在于軍人專(zhuān)政時(shí)期。拉美軍人政府就經(jīng)常試圖通過(guò)!口頭上服務(wù)于基本規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)——這是較弱意義上的憲政特征——來(lái)使自己的統(tǒng)治正當(dāng)化。然而，在憲政的這種最薄的意義上，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一些有趣的問(wèn)題。有些規(guī)則以此種或彼種方式來(lái)確定權(quán)力的組織，確定政府和公民之間的關(guān)系，這樣的規(guī)則是存在的，這一事實(shí)以及這些規(guī)則并不隸屬于普通立法程序這樣的事實(shí)，可以為公民提供一些對(duì)抗政府之無(wú)常的最低限度的保障，這就是與法治相伴而生的長(zhǎng)處。關(guān)于此種意義上的憲政及其好處，有一個(gè)例子，那就是智利的皮諾切特（Augusto Pinoehet）的統(tǒng)治，他的統(tǒng)治數(shù)年前已被民主政體所取代。眾所周知，皮諾切特政府在1980年曾謀求通過(guò)公民投票批準(zhǔn)制定憲法來(lái)使自己的統(tǒng)治正當(dāng)化。盡管皮諾切特的憲法包含很多荒誕不經(jīng)的不民主條款，但是智利人仍然普遍認(rèn)為，它有助于限制政府濫用權(quán)力。此外，在訴訟中，通過(guò)援引憲法條款，智利獲得了很多民主進(jìn)步，因?yàn)椋ㄔ河袝r(shí)為了要在國(guó)內(nèi)或國(guó)際輿論前保住面子，就傾向于遵守憲法條款。如果比較智利的經(jīng)驗(yàn)與阿根廷處于最后的軍人政府治下的經(jīng)驗(yàn)，會(huì)頗有啟發(fā)。政變后，阿根廷軍人集團(tuán)制定了一部基本的《國(guó)家重建程序章程》（Statute of the Process of National Reconstruetion）。這一章程對(duì)權(quán)力的使用施加了一些限制，并且該章程還宣告，除章程對(duì)之作出改變的內(nèi)容外，此前存在的憲法繼續(xù)有效。盡管做了這些事情，軍人集團(tuán)仍然極不情愿遵守甚至是由他們自己制定的規(guī)范性制度。就在“反對(duì)顛覆的骯臟戰(zhàn)爭(zhēng)”中對(duì)人權(quán)的踐踏而言，這當(dāng)然是最明顯不過(guò)的事情。在此情況下，當(dāng)軍人政府為恐怖活動(dòng)設(shè)下嚴(yán)酷的刑罰和簡(jiǎn)易審判時(shí)，它就公然破壞了現(xiàn)行法律。另外，軍人集團(tuán)對(duì)用法律規(guī)范限制自己的權(quán)力又作了最低限度的口頭許諾，這一事實(shí)至關(guān)重要。在一些案件中，有些人被隨意拘捕或失蹤，后來(lái)最高法院為他們簽署了人身保護(hù)令狀，其中有些人還被軍人政府授了榮譽(yù)稱(chēng)號(hào)。

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《慎議民主的憲法》由法律出版社出版。

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