商事責任與追訴機制研究

前言

　　我國已經(jīng)步入商事化的時代，商法已成為法律體系中一個重要的法律部門。對于正在進行的社會主義市場經(jīng)濟建設而言，商事法律制度勢必要扮演更重要的角色，因為，市場經(jīng)濟是商事法律統(tǒng)轄與規(guī)范的經(jīng)濟。但是，這里需要注意的是，一直以來，我國理論界和實踐部門都奉行“大民法”的學科格局，使得科學和獨立的商法學地位未得彰顯。事實上，商法在價值理念和法律技術的處理上面，都和民法有著顯著的區(qū)別，因此，揭示商法的獨立性，是非常有意義的研究課題，該項研究也必然會對商法學理論的發(fā)展起到很好的促進作用。本書以商法的獨立性作為基礎，以指導商事責任與商事訴訟的研究，希望對商事責任與商事訴訟獨立性的理論框架和操作之道進行探索?！　￠L期以來，由于受“大民法”思維的影響，就通說的角度而言，學術界與司法界都是以民事責任與民事訴訟的方式來理解和認識商事責任與商事訴訟的。但我們的研究結(jié)果表明：民事責任與商事責任之間存在較大差異，而該種差異產(chǎn)生的主要原因在于商事主體人格塑造和行為方式的特殊性。與民事主體相比較，商事主體必須承擔更為嚴格的責任，這種嚴格責任的承擔是由商事營業(yè)這種特殊社會活動所決定的。在當今社會，為了保護弱者的利益，商事責任越來越趨向于“社會法化”，這在一定程度上改變了傳統(tǒng)的商事責任的理念與制度設計。同樣的，商事訴訟與民事訴訟的區(qū)別也由來已久，早在中世紀，西方社會就認識到在解決商事糾紛時，獨立的商事訴訟有著不同于民事訴訟的優(yōu)越性，這種觀念到現(xiàn)在還有著很大的市場，商事仲裁就是最為主要的表現(xiàn)。

內(nèi)容概要

作為近幾年來商事責任與商事訴訟方面的一本較為詳盡的研究著作，本書為我國獨立的商事責任與商事訴訟制度體系的構(gòu)建做了有益的探索。本書的最大特色在于突破我國傳統(tǒng)以來的“大民法”思維，以商法的獨立性為研究視角，并以此為考察基礎，分析了商事責任與商事訴訟不同于民事責任與民事訴訟的特質(zhì)與運作機理。對于志在研究商法的獨立性與商事責任及商事訴訟機理的讀者來說，本書實為一本不可多得的參考。

作者簡介

樊濤，男，1974年2月生，法學碩士，河南大學法學院講師，河南大學法文化研究所研究人員。先后主持并完成省及校級項目3項。出版專著《商法總論》（合著），參編《公司法》（副主編）、《合同法》等法學教材五部，先后在《河南社會科學》、《河南大學學報》等核心期刊發(fā)表有關商法總論的論文十余篇，連續(xù)六年被邀參加中國法學會商法學研究會年會。研究方向為商法基礎理論、公司法。

書籍目錄

第一章  商法的獨立性  一、商法的獨立性考察　  1.問題的提出  　2.理論考察：商法是否獨立　  3.實證分析：商法能否獨立  　4.商法與民法關系的當代發(fā)展　  5.商法立法體例：商法獨立性的實現(xiàn)　  6.結(jié)論  二、商事關系：商法獨立的社會基礎  　1.問題的提出　  2.以商事關系作為商法界定基礎之緣由　  3.商法規(guī)范對象的性質(zhì)：與商事法律關系比較　  4.商法規(guī)范對象的內(nèi)容：一元抑或多元？　  5.商法規(guī)范對象的可能性：商事關系確認標準之評析第二章  商法獨立的制度表現(xiàn)  一、商法獨立的主體制度表現(xiàn)　  1.我國商主體制度的評判與重構(gòu)  　2.營業(yè)權(quán)理論與實踐  二、商法獨立的客體制度表現(xiàn)　  1.商事企業(yè)的性質(zhì)分析  　2.商行為法律地位研究　  3.我國商事合同制度的解析與重構(gòu)第三章  商事責任機理研究  一、商事法律責任的獨立性考察  　1.商事法律責任獨立性之爭議　  2.商事法律責任制度的特質(zhì)：與民事法律責任之間的對比  二、商事嚴格責任的法理解析  　1.商事人格：商事責任的基礎　  2.商主體適用嚴格責任的法理分析  　3.商事責任的“社會法化”趨勢　  4.商人的社會責任  三、商事風險的分配方式  　1.交易風險：市場交易中的必然存在　  2.交易相對人的保護與交易風險的分配  　3.外觀主義與理性的風險分配　  4.結(jié)語第四章  通過責任實現(xiàn)商事救濟  一、商事責任與商事救濟  　1.債務與責任　  2.救濟的方式  二、對消費者的特別救濟  　1.經(jīng)營者和消費者的界定　  2.過錯責任和關系理論的突破第五章  我國商事訴訟機制的路徑選擇  一、商事訴訟特質(zhì)之解析  　1.問題的提出　  2.商事訴訟與民事訴訟的區(qū)別  　3.商事訴訟制度的歷史沿革　  4.我國商事訴訟制度的現(xiàn)狀  二、商事訴訟模式的創(chuàng)新  　1.商事訴訟模式類型化　  2.特別制度型：我國商事訴訟模式的應然選擇　  3.我國商事訴訟具體規(guī)則的構(gòu)想  　4.商事非訟制度的完善　  5.結(jié)語第六章  公司責任與訴訟制度的解析與構(gòu)建  一、公司本質(zhì)探討與公司責任特質(zhì)  　1.公司人格解讀　  2.公司責任制度的特質(zhì)  　3.我國公司責任制度現(xiàn)狀  二、我國公司訴訟機制的構(gòu)建　  1.公司司法程序機制之法理  　2.我國公司司法程序保障機制評析　  3.我國公司運作的程序保障機制的完善第七章  《商法通則》：立法選擇及制度創(chuàng)新  一、《商法通則》：我國商事立法模式的應然選擇  　1.傳統(tǒng)商事立法模式的反思　  2.商事立法及商事司法吁求《商法通則》  　3.制定《商法通則》應注意的幾個問題  二、《中華人民共和國商法通則》建議稿的框架結(jié)構(gòu)與制度創(chuàng)新第八章  《中華人民共和國商法通則》草案建議稿第一章  總則第二章  商人第三章  商事登記第四章  商號第五章  商事企業(yè)及營業(yè)轉(zhuǎn)讓、營業(yè)租賃第六章  商業(yè)賬簿第七章  商業(yè)雇員第八章  代理商第九章  商行為第十章  商事法庭及商事訴訟第十一章  附則參考文獻

章節(jié)摘錄

　　（3）質(zhì)疑商事管理關系的“公法性”　　與民事活動相比，商事活動更多地需要與國家行政機關打交道。國家出于行政管理和監(jiān)督的需要，對商主體及某些特殊的商行為進行管理、監(jiān)督或引導，由此發(fā)生國家與商主體之間的管理與被管理關系，如商號、商業(yè)登記、商業(yè)賬簿管理以及股份公司的設立審批，等等。國家對商主體和商行為的管理關系也屬于商法的規(guī)范對象。有些學者借此認為國家對商主體和商行為的管理關系是不平等主體之間的關系，屬于行政管理關系，應由行政法調(diào)整。此點也被認為是商法公法性的理由。但是，這種關系是否就屬于公法調(diào)整的范疇呢?這里不妨以商業(yè)登記為例加以說明：　　首先要明確的是，登記本身并不能創(chuàng)設商主體人格，同時，接受登記是商主體的權(quán)利，給予登記是主管機關的義務，登記與否是設立人的自愿行為，但對于符合法律（私法）要件的主體，登記機關不得拒絕登記。因此，圍繞登記的是商主體創(chuàng)辦人意圖創(chuàng)制商主體和某種類型商主體的意思表示。登記機關完全是被動地要么登記要么不登記，而登記與否要看設立人的條件是不是滿足商法的有關規(guī)定，如果滿足，登記機關就有義務將該種事實公示出來。如果認定某人的商主體資格不是由于登記注冊，而是由于實施了某種作為行業(yè)經(jīng)營形式的商行為這一法律事實，即使未注冊也被認為是商人。也就是說某人被認定為商人，根本與商業(yè)登記無關，那么在這種情況下注冊就只有公示性的效力。在所有國家中，登記的公示性在多數(shù)情況下為個體商人的登記所具有。這一制度形成于19世紀初，是自由貿(mào)易時代的產(chǎn)物，客觀上體現(xiàn)了營業(yè)自由之法理。1998年6月德國修改其《商法典》，使登記制度不具有創(chuàng)設力，只具有宣示效力。因此，國家只是由于其政治國家服務于市民社會的職能所使，而代替原先的自治團體對于商事進行管理，并未使商事關系發(fā)生實質(zhì)性的改變。

編輯推薦

　　作為近幾年來商事責任與商事訴訟方面的一本較為詳盡的研究著作，書中著力研究商事案件的特殊性，揭示商事訴訟的特質(zhì)，并在機構(gòu)設置和訴訟程序等方面為商事訴訟機制的構(gòu)建進行有益的探索?！渡淌仑熑闻c追訴機制研究：以商法的獨立性為考察基礎》適合從事相關研究工作的人員參考、使用。

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