司法謙抑論

內(nèi)容概要

司法謙抑是指法院在裁判案件的過程中，在司法自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，基于各種原因?qū)α⒎C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的謙讓與自我克制。在司法審查制度頗為發(fā)達(dá)的國家，尤其是美國，司法謙抑是一種被法官們廣為遵循的司法理念。    司法謙抑要成為一種被法官們廣為遵循的司法理念，需要具備一定的前提條件，譬如要存在憲政體制、司法審查權(quán)。除此之外，司法謙抑還必須具備一些特定的前提條件，包括：司法自由裁量權(quán)的普遍存在，司法技藝?yán)硇陨裨挼南?，新憲政理念的勃興等。    司法謙抑現(xiàn)象之所以產(chǎn)生是有一定的理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。這些基礎(chǔ)包括：第一，分權(quán)原則的要求；第二，司法審查權(quán)的“反多數(shù)難題”和民主渠道的優(yōu)勢以及司法渠道本身的缺陷；第三，現(xiàn)代行政的專業(yè)性、技術(shù)性和程序正當(dāng)性的不斷增強(qiáng)，以及行政自由裁量權(quán)大量存在的必要性等；第四，法院既無財權(quán)又無軍權(quán)的不變現(xiàn)實(shí)和權(quán)力之間博弈的殘酷格局；第五，司法資源的有限性。    司法謙抑作為一種司法理念，必然會通過司法原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法體現(xiàn)出來。美國聯(lián)邦法院的法官們在司法審查實(shí)踐中基于司法謙抑理念，創(chuàng)立了一系列謙抑的原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法。在受案時間上，創(chuàng)設(shè)了案件成熟原則、窮盡其他救濟(jì)原則、行政最終行為原則和首先管轄權(quán)原則等。在受案范圍上，創(chuàng)設(shè)了“政治問題”理論；除了明確以“政治問題”為理由放棄對某些案件的管轄權(quán)外，很多時候還會直接以“法院沒有審查能力”、“行政機(jī)關(guān)有絕對自由裁量權(quán)”、“問題更適宜通過政治、民主渠道來解決”等為理由回避對一些案件的審查。在對法律問題的審查中，遵循法律合憲性推定原則和法律合憲性解釋原則，并高度尊重立法機(jī)關(guān)的憲法解釋；在對行政機(jī)關(guān)的法律解釋、行政法規(guī)等的審查中，根據(jù)不同情況分別采用不同的尊重標(biāo)準(zhǔn)。在對事實(shí)問題的審查中，除了在某些重大問題和對公民權(quán)益有重大影響的事實(shí)認(rèn)定上要進(jìn)行重新審理外，對行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定一般都予以不同程度的尊重，其尊重程度遠(yuǎn)大于對行政機(jī)關(guān)法律結(jié)論的尊重程度。在判決內(nèi)容上，不僅盡可能回避對憲法問題的判斷，而且許多法官遵循司法極簡主義的原則。在判決形式上也體現(xiàn)了司法謙抑的精神。美國聯(lián)邦法院的這些謙抑原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法，在其他一些國家或地區(qū)也不同程度的存在，或者說，得到了一些國家或地區(qū)法院的遵循或借鑒。    司法謙抑不可能是無限度的。它不僅受制于司法自由裁量權(quán)的范圍，而且還受制于司法最終裁決原則的要求、法院(法官)對自身地位的追求、社會的接受程度、權(quán)力本身的膨脹傾向、司法習(xí)慣和同業(yè)的互相監(jiān)督等因素。不過，由于這些制約因素的不確定性或非直接性等，在具體個案中司法謙抑仍有可能過度，因此，為保障公民的基本權(quán)利免遭貶損的危險，必須明確強(qiáng)調(diào)：法院在涉及公民消極基本權(quán)利的案件、可能會影響構(gòu)成民主體制基礎(chǔ)的政治程序的案件、有關(guān)少數(shù)群體權(quán)利的案件等領(lǐng)域中，應(yīng)謹(jǐn)慎運(yùn)用謙抑原則、標(biāo)準(zhǔn)或做法。    我國目前處于法治建設(shè)的初級階段，司法體制還有很多需要改革的地方，但這并不必然得出如下結(jié)論：我國不存在司法謙抑現(xiàn)象，我國法院也不需要謙抑。實(shí)際上，我國法官在行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟中，尤其在行政訴訟中，經(jīng)常要面對如何行使司法自由裁量權(quán)以處理與立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的關(guān)系問題。而且，對處于謀求司法獨(dú)立和司法權(quán)威過程中的我國法院，也非常有必要采用司法謙抑的策略。實(shí)踐中，我國法院及法官在受案范圍、法律規(guī)范解釋、法律規(guī)范沖突的選擇適用、審查范圍和審查強(qiáng)度等方面的一些做法體現(xiàn)了司法謙抑精神。不過，這些做法還缺乏理論上的提升，而且作為一種司法理念，司法謙抑還沒能為我國法官所普遍遵從。也許，在短期內(nèi)，受制于權(quán)力腐敗的現(xiàn)實(shí)、民眾控權(quán)的呼聲、權(quán)力制衡機(jī)制的不完善等多方面的因素，司法謙抑一時還無法成為我國法官明確主張并普遍遵從的司法理念。但是基于議行合一的政治格局、法院低微的地位以及行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢等諸多因素，我們有必要借鑒美國司法謙抑理論與實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)，為我國司法實(shí)踐中的謙抑做法找尋理論支撐，為司法制度的完善提供理論指引，以促進(jìn)司法地位的提升。

書籍目錄

導(dǎo)論     一、問題的提出     二、司法謙抑的界定     三、研究思路、立場與方法     四、論文架構(gòu)   第一章  司法謙抑的理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)   第一節(jié)  司法謙抑何以可能     一、司法自由裁量權(quán)的普遍存在     二、司法技藝?yán)硇陨裨挼南?    三、新憲政理念的勃興   第二節(jié)  司法謙抑何以必要     一、分權(quán)原則與司法謙抑     二、民主理念與司法謙抑     三、現(xiàn)代行政的優(yōu)勢、特點(diǎn)與司法謙抑     四、權(quán)力博弈與司法謙抑     五、司法資源與司法謙抑   小結(jié)   第二章  司法謙抑的運(yùn)作   第一節(jié)  受案中的司法謙抑     一、受案時間上的司法謙抑     二、受案范圍上的司法謙抑   第二節(jié)  審查中的司法謙抑     一、法律問題審查中的司法謙抑     二、事實(shí)問題及混合問題審查中的司法謙抑   第三節(jié)  判決中的司法謙抑     一、判決內(nèi)容上的司法謙抑     二、判決形式上的司法謙抑   小結(jié)   第三章  司法謙抑的限度   第一節(jié)  司法謙抑的制約因素     一、司法最終裁決原則與司法謙抑     二、法官、法院對自身地位的追求與司法謙抑     三、社會的接受程度與司法謙抑   第二節(jié)  司法謙抑的底線     一、司法過度謙抑的可能性及其負(fù)面影響     二、司法謙抑的底線設(shè)置   小結(jié)   第四章  我國法制背景下的司法謙抑   第一節(jié)  我國司法謙抑的空間及其必要性     一、我國司法謙抑的空間     二、我國司法謙抑的必要性   第二節(jié)  我國司法謙抑的表現(xiàn)     一、關(guān)于受案范圍     二、關(guān)于法律解釋與法律沖突裁決     三、關(guān)于審查范圍與審查強(qiáng)度   第三節(jié)  美國司法謙抑理論與實(shí)踐的啟發(fā)與借鑒     一、法官造“法”與司法謙抑理論的形成     二、以司法謙抑謀司法權(quán)威     三、對美國司法謙抑理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的具體借鑒   小結(jié)    附錄：和合與制約——我國法院行政審判庭的現(xiàn)狀及出路 主要參考文獻(xiàn) 后記

章節(jié)摘錄

衡原則構(gòu)建的司法審查制度又要求法官對立法行為和行政行為進(jìn)行審查。因此，法官有節(jié)制地使用司法審查權(quán)就不可避免。美國法官針對司法技藝?yán)硇缘暮戏ㄐ缘膯适?，采取的?yīng)對措施之一就是極其有節(jié)制地行使司法審查權(quán)，盡管不同的法官節(jié)制的領(lǐng)域不一樣。三、新憲政理念的勃興舊憲政理念是與舊憲政時代相適應(yīng)的憲政理念，舊憲政時代政府的主要任務(wù)在于維持秩序、進(jìn)行戰(zhàn)爭和外交，以及處理最低限度的社會常規(guī)需求因此，在舊憲政理念中，憲政就是“限政”，即通過嚴(yán)格限制政府權(quán)力以充分保障個人的權(quán)利與自由。嚴(yán)格限制政府權(quán)力的方式就是分權(quán)制衡，特別強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的制衡，以權(quán)力來制約權(quán)力，防止權(quán)力集中，以避免暴政和專制。與舊憲政理念相對應(yīng)的新憲政理論是隨著“行政國家”、“福利國家”的興起而形成的一種憲政理念?！靶姓摇?、“福利國家”時代的政府除了維持秩序、進(jìn)行戰(zhàn)爭和外交，以及處理最低限度的社會常規(guī)需求外，還必須努力實(shí)現(xiàn)社會正義。為此，政府必須控制經(jīng)濟(jì)以保證完全就業(yè)；控制壟斷以確保經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展；控制收支平衡以保障新物品和服務(wù)的持續(xù)有效的分配，等等。由此，新憲政論者認(rèn)為，“憲政政體必須不止是限制權(quán)力的政體，它還必須有效地利用這些權(quán)力，制定政策，提高公民的福利”?！靶聭椪摬环裾J(rèn)在憲政制度中政治生活的民主化是件好事，但它需要表明民主政府怎樣能夠及時受到制約的又是能動進(jìn)取的。”在這種憲政理念之下，政府的各種權(quán)力之間除了相互制衡之外，還必須注意相互協(xié)調(diào)。

后記

這本書是在我博士論文的基礎(chǔ)上經(jīng)適當(dāng)修改而成的。7年前，我放棄并不算很差的機(jī)關(guān)工作重新開始學(xué)生生活，投身“暗戀”已久的法學(xué)。不過，當(dāng)初我做出這樣的選擇并不是毅然決然的，而是有著許多顧慮、經(jīng)過了激烈的思想斗爭的。今天想來，當(dāng)初的顧慮真顯多余。因?yàn)?，在湘潭大學(xué)那片有著濃厚人文氛圍的熱土上，在攻讀法律碩士學(xué)位和訴訟法學(xué)博士學(xué)位的6年時間里，我有幸遇到了一批博學(xué)且富有人格魅力的良師，正是在他們的指導(dǎo)下，我逐步懂得應(yīng)該從何處著手研習(xí)法學(xué)，應(yīng)該怎樣看待浮躁的學(xué)術(shù)風(fēng)氣；也正是在他們的熏陶下，我對法學(xué)產(chǎn)生了更為濃厚的興趣；最為重要的是，在他們的影響下，我對人生有了新的認(rèn)識和感悟。感謝我的導(dǎo)師胡肖華教授。是胡老師，為我在湘潭大學(xué)繼續(xù)深造提供了很好的平臺；是胡老師，對我學(xué)業(yè)上教導(dǎo)、科研上幫助、生活上關(guān)心；是胡老師，對我的論文選題、構(gòu)思、用詞等給予了悉心的指導(dǎo)。感謝為我們授課、給我諸多啟迪的各位老師，從他們身上，我不僅感受到了學(xué)問之博大與精深，也感受到了做人與做學(xué)問同樣重要。他們是趙明教授、程燎原教授、何文燕教授、江必新教授、邱興隆教授、孫長永教授、胡旭盛教授、陳剛教授、李交發(fā)教授、陳乃新教授、劉建教授、彭熙海教授等。

編輯推薦

《司法謙抑論:以美國司法審查為視角》由中國法律出版社出版。

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