仲裁研究（第十五輯）

內(nèi)容概要

《仲裁研究》是廣州仲裁委員會創(chuàng)辦的一份主要研究仲裁理論與實務(wù)問題的學術(shù)期刊，本輯為第十五輯，包括：專論、電子商務(wù)專題研討、仲裁專業(yè)化和國際商事仲裁四大版塊，旨在為國內(nèi)外法學界、仲裁界的專家、學者們提供一個交流的平臺。

作者簡介

廣州仲裁委員會成立于1995年8月29日，是《中華人民共和國仲裁法》頒布實施后廣州地區(qū)組建的唯一的民商事仲裁機構(gòu)。本會自組建以來，秉承為當事人提供優(yōu)質(zhì)、高效服務(wù)的宗旨，銳意改革，立志創(chuàng)新，實現(xiàn)了跨越式發(fā)展。受案數(shù)量逐年增加，2007年，廣州仲裁委員會共受理各類民商事

書籍目錄

專論  仲裁風險及其防范與控制  中國仲裁協(xié)議形式要件的寬松化趨勢評述電子商務(wù)專題研討  論在線仲裁的證據(jù)規(guī)則  電子商務(wù)糾紛在線仲裁制度設(shè)計  網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商在電子商務(wù)糾紛中的法律定位  關(guān)于電子商務(wù)立法的若干法律問題探析  試論網(wǎng)上仲裁的法律問題仲裁專業(yè)化  關(guān)于我國建立農(nóng)村土地承包糾紛仲裁制度的探討  農(nóng)村土地承包糾紛仲裁制度研究——構(gòu)建和諧社會的抉擇  芻議國際體育仲裁的司法監(jiān)督問題（下）國際商事仲裁  國際商事仲裁規(guī)則適用性問題探析  國際商事仲裁中的國際公共政策的識別與適用

章節(jié)摘錄

專論仲裁風險及其防范與控制內(nèi)容提要仲裁風險客觀存在，其主要是由不規(guī)范的仲裁行為而引起的，仲裁風險往往會影響仲裁的進程，最終可能導致無法實現(xiàn)我們的權(quán)益，防范仲裁風險應(yīng)遵循合法原則，主要有：（1）正確認識仲裁風險；（2）注意規(guī)范自己的仲裁行為；（3）完善仲裁風險防范機制。關(guān)鍵詞 仲裁風險產(chǎn)生原因 種類 防范隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和人們依法辦事意識的提高，仲裁方式成為當事人解決自然人、法人和其他組織之間的各種民商事糾紛的主要方式之一。仲裁所具有的獨立性、靈活性、保密性、經(jīng)濟性、高效性是其他糾紛解決機制如和解、調(diào)解、訴訟等無法具備的，在某種意義上說，仲裁是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物。盡管如此，筆者認為，任何一種形式，在運用過程中由于諸種因素的出現(xiàn)，風險是永遠存在的。為了更好地發(fā)揮仲裁機制在解決民商事糾紛過程中的作用，促使糾紛在實質(zhì)意義而非形式意義上的解決，維護民商事流轉(zhuǎn)關(guān)系，同時給有關(guān)當事人避開仲裁風險、降低仲裁成本提供一些實際幫助，有必要對仲裁中的風險作一些研究和探討。一、風險與仲裁風險風險，源于事物的不確定性，具體地說，風險是指在一定條件下和一定時期內(nèi)，由于各種結(jié)果發(fā)生的不確定性而導致行為主體遭受損失的大小以及這種損失發(fā)生可能性的大小，風險是一個二位概念，風險以損失發(fā)生的大小與損失發(fā)生的概率兩個指標進行衡量。換句話說，是在某一個特定時間段里，人們所期望達到的目標與實際出現(xiàn)的結(jié)果之間產(chǎn)生的距離稱為風險。所謂仲裁風險是指民商事仲裁活動中的當事人，因行使仲裁權(quán)利不當或不能正確履行仲裁義務(wù)，以及因某一法律事實的出現(xiàn)，有關(guān)當事人應(yīng)當承擔的法律上或事實上的不利后果。法律上的不利后果如超過仲裁時效起訴導致的勝訴權(quán)的喪失；事實上的不利后果如作為被執(zhí)行人的公民死亡，沒有遺產(chǎn)可供執(zhí)行，又無義務(wù)承擔人而導致的執(zhí)行程序的終結(jié)等。應(yīng)當說明的是，有些當事人出于某個目的惡意提請仲裁，或者故意隱瞞、捏造事實、提供虛假證據(jù)，應(yīng)當承擔一定的法律責任，雖然和當事人承擔的仲裁風險非常類似，但絕對不屬于仲裁風險的范疇。仲裁風險具有以下特征：一是風險發(fā)生的時間，是在能夠引起仲裁的行為的發(fā)生、發(fā)展過程中。二是承擔仲裁風險的主體，主要是雙方當事人。三是從仲裁風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實仲裁活動的界點具有突發(fā)性，發(fā)動仲裁的主動權(quán)一般掌握在申請人手中，另一方當事人往往難以預料。四是風險對裁決結(jié)果的影響，往往會給自然人、企業(yè)造成難以預料的損失。二、仲裁風險產(chǎn)生的原因仲裁風險的存在，不僅會給當事人造成不必要的損失，而且還會使仲裁結(jié)果與仲裁所追求的“公平、正義”的目標發(fā)生沖突，并進而影響民眾對仲裁的信心。為此，我們有必要探究仲裁風險的成因。仲裁風險產(chǎn)生的原因是多方面的，但以下原因值得我們予以重視。（一）仲裁救濟的局限性和不確定性仲裁是一種按照法律既定規(guī)則，從現(xiàn)存證據(jù)出發(fā)，試圖還原已發(fā)生的事實，從而解決爭議的活動。作為仲裁救濟手段，本身就存在一定的局限性和不確定性。首先，仲裁活動所依據(jù)的法律自身客觀存在著局限性。法律是針對既有的或可預見的社會活動中存在的糾紛而制定的規(guī)則，但難以對包羅萬象并不斷發(fā)展的社會現(xiàn)實進行同步立法，在“與時俱進”上有一定的滯后性，并且法律條文的制定需要一個草擬、定稿到立法機關(guān)審議的程序，這一過程也在客觀上加大了滯后的時間差。立法的空白導致救濟的困難，這種仲裁風險一般是當事人難以駕馭的，只有通過合法正當?shù)谋磉_渠道引起立法部門的重視和實施立法，才能化解將來可能出現(xiàn)的類似問題。另外，法律為了確保其主要價值目標的實現(xiàn)，在公正和效率等對立統(tǒng)一的價值目標上必須作出權(quán)衡，因而在具體條文和制度的設(shè)計上，總是存在客觀局限性的。在這個問題上對仲裁風險而言，主要是指法律在證據(jù)和時效等問題的設(shè)計上，真正能夠證明案件事實的證據(jù)必須具有法定時效和合法的證據(jù)采集方式等要件。其次，仲裁活動包括實體和程序兩個部分。就實體而言，仲裁探究的是當事人所爭議的已發(fā)生的事實，具有獨立于人的意志之外的客觀實在性。而從程序上講，仲裁對已發(fā)生事實的認定、裁決和執(zhí)行，必須按照法定的規(guī)則和步驟進行，而這一系列規(guī)則和步驟會直接影響仲裁機關(guān)對當事人實體權(quán)益的承認和保護?？梢姡俨贸绦虻闹匾匚?，決定了仲裁是一種受制于客觀條件的主觀認識過程，是在事后發(fā)揮多方主體（包括仲裁庭和當事人）的主觀能動性參與仲裁博弈、盡量逼近客觀真實的過程。受限于客觀條件，這一認識很可能無法完全符合客觀真實；經(jīng)仲裁正當程序調(diào)查出的結(jié)果，更多的是一種對客觀真實在法律框架內(nèi)的現(xiàn)實折中。現(xiàn)實中由于仲裁活動要受正當程序的限制，更由于現(xiàn)存證據(jù)與已發(fā)生事實之間不可避免的差距，要百分之百還原客觀真實幾乎是不可能的。（二）仲裁過程的復雜性和變異性仲裁程序在仲裁中的地位，決定了這一過程必然具有復雜性和變異性。仲裁作為最后的救濟手段，為了確保通過不斷逼近案件客觀真實的調(diào)查來徹底解決當事人之間的權(quán)益之爭，必須設(shè)計一套嚴格公正的程序以實現(xiàn)裁決結(jié)果的公正性和可靠性，從而實現(xiàn)仲裁的終極價值。為了達到這一目的，程序的復雜性是必需的，但同時也可能導致當事人雙方仲裁風險的增加，尤其可能導致更多的資源浪費。仲裁過程的每一個階段都有法律嚴格規(guī)定的運作規(guī)則和步驟，正是這一系列規(guī)則和步驟組成的程序，引導著當事人雙方的活動方向，并限制著其可以具體采取的行動。程序合法性直接關(guān)系著行動在實體上的效力，“循規(guī)蹈矩”的要求決定了仲裁過程的復雜多變，對缺乏專業(yè)法律知識和經(jīng)驗素養(yǎng)的一般當事人而言是一項較難把握的工作。仲裁程序的復雜性和變異性增大了當事人程序違規(guī)的風險。由于嚴格的程序性規(guī)定貫穿于仲裁過程始終，當事人在每一階段都必須注意“照章辦事”，一旦違規(guī)，就要承擔實體上的不利后果。但是，基于仲裁專業(yè)技術(shù)而提出的程序性要求，往往與社會生活中的一般是非標準有一定距離。缺乏專業(yè)法律素養(yǎng)的當事人在處理這些問題時如果徑直以一般標準去判斷，很容易因一些貌似“理所當然”的做法而違反法定程序，造成不利后果。如時效問題，就是仲裁中非常典型的程序規(guī)定，超過仲裁時效的訴求，當事人將喪失勝訴權(quán)。這一規(guī)定的目的在于節(jié)省仲裁資源，同時敦促當事人及時行使自己的權(quán)利。某些當事人對此沒有引起重視，在超期提起仲裁之后，雖然有理有據(jù)，但被裁定不予受理或駁回提起仲裁，在“情理”上很難接受，也喪失了通過法律維護自己正當權(quán)利的機會。另外，仲裁程序的復雜性和變異性還體現(xiàn)在前后步驟的關(guān)聯(lián)性上。在仲裁某一階段當事人采取了何種行動往往決定著下一步將啟動怎樣的程序，這也增大了仲裁活動的難預見性。例如，根據(jù)仲裁規(guī)則的規(guī)定，當事人必須在規(guī)則規(guī)定的時間內(nèi)提交證據(jù)，超期未提交的，視為舉證不能。如果當事人按規(guī)定行動，則順利進入庭審舉證、質(zhì)證階段；如果違反規(guī)定，在期限之外提交證據(jù)，或者在庭審中臨時提交證據(jù)，則仲裁庭有可能確認此類證據(jù)無效，不納入對爭議事實的認定中?？梢?，仲裁程序之間相互關(guān)聯(lián)，每一步行為的合法與否都直接影響到下一步的效力；這使得當事人在仲裁中需要考量的風險因素更加復雜多變。（三）仲裁行為和策略選擇的不當性仲裁作為一種有多方主體參與的思維實踐活動，當事人必須對仲裁風險進行理性分析，通過正確地選擇仲裁策略，合法合理地規(guī)避風險，達到對自己最理想的裁決結(jié)果。在仲裁實踐中，當事人對法律或案情認識不足，缺乏理性的通盤考慮，對仲裁策略的設(shè)計、選擇可能會有不當，增大了仲裁風險。從提起仲裁階段看，目前實務(wù)中多有當事人隨意提起仲裁的行為發(fā)生，申請人對法律略有了解，但又認識不到位，片面地認為法律萬能，將根據(jù)法律規(guī)定自己并不占多大優(yōu)勢的糾紛也一概訴諸法律，且動輒提出幾十萬元、上百萬元的仲裁標的。在這種情況中，當事人有的是要賭一口氣，靠打官司來“教訓對方”、有的則想通過打官司“撈一把”，并且受到極少數(shù)素質(zhì)不高’、缺乏職業(yè)道德的律師攛掇，缺乏對相關(guān)法律和案情本身的理性認識，盲目提起仲裁，不但仲裁請求得不到滿足，本身還要承擔由于天文數(shù)字的標的而產(chǎn)生的仲裁費和律師費負擔。在庭審階段，出現(xiàn)比較多的是仲裁請求不合理，即當事人的仲裁請求不符合實際案情或就其所舉證據(jù)來看不能有力支持，很難被仲裁庭采納。申請人在仲裁中應(yīng)當結(jié)合案件事實和自己實際掌握的證據(jù)內(nèi)容理智分析，提出最符合自己利益且最有可能獲得仲裁庭支持的主張。而一旦仲裁請求不合理，仲裁庭予以駁回，則根據(jù)“一事不再理”的原則，除非有新的事實和證據(jù)出現(xiàn)，申請人的權(quán)利很難再次通過仲裁實現(xiàn)。而在庭審質(zhì)證和辯論階段，當事人對己方證據(jù)的解讀、論證，對對方主張的分析、駁斥，更直接關(guān)系到仲裁員的裁決，雙方的仲裁技巧和戰(zhàn)略扮演著相當重要的角色。在庭審結(jié)束后、仲裁庭作出裁決前，當事人還有機會決定是否接受調(diào)解，這也是需要雙方理性面對和抉擇的時候。尤其在商業(yè)仲裁中，調(diào)解往往是雙方進行溝通、協(xié)商，以求達成一個彼此都能接受的解決辦法，避免仲裁庭裁決可能造成己方更大損失的機會；從經(jīng)營角度來講，這也可以為對方留有余地，以利于維持日后的良好合作關(guān)系。在己方并不占優(yōu)勢或雙方勢均力敵的仲裁中，調(diào)解可以說是更圓滿解決問題的最優(yōu)選擇。這個時候，當事人需要的是對仲裁局勢的清醒認識和明智決策，避免因一時之氣而遭受不必要的損失。三、仲裁風險的類型仲裁風險一般應(yīng)由當事人承擔。然而由于法律規(guī)定的不完備以及法律在調(diào)整社會關(guān)系過程中不可避免的相對滯后性，審理個案的仲裁庭及相關(guān)的仲裁委員會也可能承擔一些事實上的風險，這類由當事人承擔的仲裁風險衍生出來的風險，主要是指仲裁風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的不利后果以后，公眾由于缺乏有關(guān)的法律知識從而對仲裁公正、仲裁委員會公信力產(chǎn)生的信任危機。但這種風險已經(jīng)超出了本文研究的范圍?；谥俨玫奶匦?，法律對仲裁與訴訟的關(guān)系做了明確規(guī)定，當事人選擇了仲裁也即意味著放棄了訴訟的權(quán)利。而在仲裁制度中，并沒有諸如訴訟中的第三人制度，這也給涉及多方當事人利益的爭議的仲裁裁決帶來困難。但眾所周知，在公正與效率兩個價值目標的平衡中，仲裁在保證公正性的同時，更側(cè)重于對效率的追求，而訴訟則相反，因此，仲裁中第三人制度的缺失是由制度性因素造成的，當事人對此應(yīng)有充分的理解。這種風險也不屬于本文的研究范圍。根據(jù)仲裁風險的概念可知，仲裁風險之所以客觀存在，既有法律層面的因素，也有事實方面的因素。就法律層面而言，主要源于程序法的規(guī)定。當事人之間依據(jù)實體法律規(guī)定形成的某些法律關(guān)系，本身也存在著較多的風險因素。比如在買賣合同中，法律已就標的物交付前后滅失的風險如何承擔作出了明確的規(guī)定，對合同當事人而言，應(yīng)視為確定的，當事人對此應(yīng)當有充分的了解，即使在進入仲裁程序之前當事人或許因為對事實和法律的認知不同而使風險的承擔處于不確定的狀態(tài)，但一旦啟動仲裁程序，由誰承擔這一風險從法律真實的角度看，是確定無疑的。因此這類基于實體法而可能產(chǎn)生的風險不是本文所要研究的對象。所謂仲裁風險只能以程序法的規(guī)定作為邏輯起點進行研究。據(jù)此，筆者對仲裁風險作如下分類：（一）仲裁申請不符合條件當事人申請仲裁不符合法律規(guī)定條件的，仲裁委員會不會受理，即使受理仲裁庭也會駁回申請。當事人依據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁是仲裁程序開始的前提，但是，當事人申請仲裁的行為并不必然引起仲裁程序的發(fā)生。這是因為，當事人依據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁后，仲裁委員會應(yīng)當對當事人的申請進行審查，對于符合法定條件的仲裁申請，應(yīng)當依法予以受理；對于不符合法定條件的仲裁申請，則不予受理。為確保仲裁程序能及時、穩(wěn)妥、準確地進行，我國仲裁法第21條為當事人申請仲裁規(guī)定了基本的條件：1.有仲裁協(xié)議仲裁的本質(zhì)在于當事人自愿選擇以仲裁的方式解決所發(fā)生的爭議，而仲裁協(xié)議正是當事人自愿選擇仲裁這種方式的體現(xiàn)。仲裁協(xié)議是當事人雙方自愿將已經(jīng)發(fā)生的或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛提交仲裁機構(gòu)進行裁決的共同意思表示，仲裁協(xié)議既是當事人授權(quán)仲裁機構(gòu)解決爭議的依據(jù)，也是排除法院司法管轄權(quán)的依據(jù)。因此，當事人之間訂有仲裁協(xié)議是當事人申請仲裁的必要前提，如果沒有仲裁協(xié)議，而只有一方當事人的仲裁申請，仲裁委員會不會受理。根據(jù)我國仲裁法第16條的規(guī)定，一份有效的仲裁協(xié)議應(yīng)具備三個基本內(nèi)容：（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。2.有具體的仲裁請求和事實、理由仲裁請求是申請人請求仲裁委員會通過仲裁方式向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龅膶嶓w權(quán)利要求，具體而言就是申請人希望仲裁委員會予以保護的合法權(quán)益以及要求被申請人履行的實體義務(wù)。當事人提出的仲裁請求應(yīng)明確、具體，準確清楚地表明所要求的事項；同時還要求完整，因為根據(jù)“不告不理”的原則，對未提出的仲裁請求仲裁庭不會審理。當事人提出的仲裁請求要適當，不要隨意擴大仲裁請求范圍；無根據(jù)的仲裁請求，除得不到仲裁庭支持外，當事人還要負擔相應(yīng)的仲裁費用。3.屬于仲裁委員會的受案范圍我國仲裁法對仲裁委員會能夠仲裁的事項進行了明確規(guī)定，當事人申清仲裁解決的爭議事項必須屬于仲裁法第2條規(guī)定的范圍，即當事人申請仲裁的糾紛應(yīng)當是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛；此外，當事人申請仲裁的事項不屬于仲裁法第3條規(guī)定的不能仲裁的事項，即該爭議既不足基于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承而產(chǎn)生，也不是依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議。（二）超過一定的期限或時效1.逾期改變仲裁請求根據(jù)我國仲裁法第27條的規(guī)定，仲裁委員會受理案件后，申請人可以變更、增加仲裁請求，被申請人有權(quán)提出反請求，但當事人增加、變更仲裁請求或者提出反請求，超過仲裁委員會規(guī)則規(guī)定期限的，可能不被審理。如根據(jù)《廣州仲裁委員會仲裁規(guī)則》的規(guī)定，當事人增加、變更仲裁請求或者提出反請求的，應(yīng)在收到受理通知之日起15日內(nèi)以書面形式提出。2.超過訴訟時效當事人清求仲裁委員會保護民事權(quán)利的期間一般為2年（特殊的為1年）。申請人向仲裁委員會申請仲裁后，被申請人提出申請人的仲裁申請已超過法律保護期間的，如果申請人沒有對超過法律保護期間的事實提供證據(jù)證明，其仲裁請求不會得到仲裁庭的支持。當事人超過訴訟時效期間申請仲裁的，仲裁委員會可以受理，但受理后仲裁庭查明無中止、中斷、延長事由的將裁決不支持申請人的仲裁請求。

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《仲裁研究(第15輯)》由法律出版社出版。

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