民商法論叢（第40卷）

內(nèi)容概要

《民商法論叢》宗旨：從我國改革開放和發(fā)展現(xiàn)代化市場經(jīng)濟(jì)的實(shí)際出發(fā)，廣泛參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)民商事立法的成功經(jīng)驗(yàn)和最新判例學(xué)說，研究民商法的基本理論和重大法律問題，為我國民商事立法的現(xiàn)代化和審判實(shí)務(wù)的科學(xué)化提供科學(xué)的法理基礎(chǔ)，提升我國民商法理論水準(zhǔn)，培養(yǎng)民商法理論人才?！　”揪砜d了民商法學(xué)領(lǐng)域的前沿研究成果共19篇，其中：　　《電子承諾的幾個(gè)法律問題》在電子訂約中，承諾具有其特殊性，因而也產(chǎn)生了新的法律問題。本文對(duì)電子承諾的方式、發(fā)出時(shí)間、生效時(shí)間和地點(diǎn)、撤回及撤銷等法律問題進(jìn)行討論?！　　抖绦畔⑶謾?quán)之法律探析》主要對(duì)短信息引每的侵權(quán)問題進(jìn)行深入探析，涉及短信息侵權(quán)行為的認(rèn)定、我國關(guān)于短信息侵權(quán)的立法現(xiàn)狀、國外規(guī)范短信息侵權(quán)的立法經(jīng)驗(yàn)以及整治我國短信息市場的法律對(duì)策。　　《虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性》虛擬財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)問題，從民法理論的角度視之，實(shí)則涉及民事權(quán)利客體之實(shí)質(zhì)，及其中財(cái)產(chǎn)權(quán)客體的歷史發(fā)展軌跡，并關(guān)乎傳統(tǒng)大陸法系與英美法系財(cái)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造體系之檢討。虛擬財(cái)產(chǎn)本身的特性也需要深入、具體的加以分析。本文試圖從這幾個(gè)方面加以闡述論證，并借鑒制度經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，得出自己的結(jié)論。　　《非法人慈善團(tuán)體的法律地位》針對(duì)我國非法人慈善團(tuán)體法律地位問題從諸方面進(jìn)行探討，涉及我國相關(guān)立法、實(shí)務(wù)現(xiàn)狀、國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的借鑒、非法人慈善團(tuán)體取得合法地位的憲法基礎(chǔ)與途徑等。　　《沖突與創(chuàng)新——以物杈法與擔(dān)保法及其解釋的比較為中心而展開》結(jié)合我國《物權(quán)法》以及相關(guān)法律和行政規(guī)定，結(jié)合人民法院的審判實(shí)務(wù)，以物權(quán)法與擔(dān)保法及其司法解釋的比較作為切入點(diǎn)，并以此為中心而展開相關(guān)研討?！　　毒W(wǎng)絡(luò)環(huán)境中仲藏地的落空及填補(bǔ)》提出了在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中仲裁地的確定問題，作者認(rèn)為盡管“非當(dāng)?shù)鼗崩碚摓樵诰€仲裁徹底擺脫仲裁地的束縛提供了一定的理論依據(jù)，但在當(dāng)前國際立法背景下，推行這一理論并不可行。只有立足傳統(tǒng)“地域”理論，糾正其從物理聯(lián)系的角度考查仲裁地問題的偏向，轉(zhuǎn)而順應(yīng)仲裁地意念化趨勢，從法律聯(lián)系的角度確定仲裁本座，才能為在線仲裁的發(fā)展提供現(xiàn)實(shí)的法律支持和保障。

作者簡介

梁慧星，1944年1月16日生，四川青神人。中國著名民法學(xué)家，中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，《法學(xué)研究》雜志主編，中國社會(huì)科學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。兼任西南政法大學(xué)、山東大學(xué)博士生導(dǎo)師。2008年擔(dān)任第十一屆全國人大代表（主席團(tuán)成員）、第十一屆全國人大法律委員會(huì)委員。1966年畢業(yè)于西南政法學(xué)院（現(xiàn)西南政法大學(xué)）；1981年畢業(yè)于中國社會(huì)科學(xué)院研究院，獲民法碩士學(xué)位。1990年國家人事部授予“有突出貢獻(xiàn)中青年專家”稱號(hào)。

書籍目錄

【專題研究】　電子承諾的幾個(gè)法律問題　關(guān)于權(quán)證的法理思考　短信息侵權(quán)之法律探析　虛擬財(cái)產(chǎn)的法律屬性　非法人慈善團(tuán)體的法律地位　中美證券監(jiān)管司法審查機(jī)制比較研究【基本理論】　阿奎利亞法侵權(quán)及其演變考析——兼論近代過錯(cuò)侵權(quán)一般規(guī)則的建立　合同效力正當(dāng)性理論說明的歷史變遷【物權(quán)法解讀】　沖突與創(chuàng)新——以物權(quán)法與擔(dān)保法及其解釋的比較為　中心而展開　《物權(quán)法》第l06條不動(dòng)產(chǎn)善意取得構(gòu)成要件的認(rèn)定　我國物權(quán)法建筑物區(qū)分所有權(quán)制度剖析——兼與張禮洪先生商榷【東北亞】　韓、中、日統(tǒng)一買賣法草案【域外法】　星野英一與平井宜雄的民法解釋論之爭　美國反壟斷法實(shí)施體制研究【訴訟與仲裁】　法官對(duì)證據(jù)行使的釋明權(quán)與自由裁量權(quán)　網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中仲裁地的落空及填補(bǔ)——仲裁“非當(dāng)?shù)鼗崩碚撆c傳統(tǒng)“地域”理論的博弈【國際問題】　國際反壟斷法的困境　我國批準(zhǔn)2005年海牙公約的可行性【資料】　俄羅斯聯(lián)邦國際私法鄒

章節(jié)摘錄

專題研究一、電于承諾與承諾的方式《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）關(guān)于承諾方式的規(guī)定是：被發(fā)價(jià)人聲明或作出其他行為表示同意一項(xiàng)發(fā)價(jià)，即接受，緘默或不行動(dòng)本身不等于接受?！秶H商事合同通則》（PICC）也有類似的規(guī)則。我國《合同法》也規(guī)定：承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?？梢哉J(rèn)為，在承諾的方式問題上已經(jīng)形成了普遍的共識(shí)。電子商務(wù)立法無意改變有關(guān)用紙張進(jìn)行傳遞的傳統(tǒng)規(guī)則，“對(duì)于基于紙質(zhì)文件所進(jìn)行的交易與基于電子通信方式所進(jìn)行的交易應(yīng)該平等對(duì)待，不應(yīng)該對(duì)其中一個(gè)給予優(yōu)勢而歧視另一個(gè)?！标P(guān)于承諾的方式的規(guī)則也應(yīng)可以適用于電子承諾。但在電子承諾中，存在下列特殊問題：（1）對(duì)非電子要約能否以電子承諾的方式作出？（2）在完全電子商務(wù)中，合同的訂立和履行皆可在線完成，在線即時(shí)交付或支付是否可以視為承諾？考察有關(guān)的國際國內(nèi)立法，可資借鑒的立法是美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》。該法規(guī)定：除非合同的語言或環(huán)境明確地表明另外的情況，（1）一個(gè)訂立合同的要約邀請(qǐng)按照當(dāng)時(shí)的環(huán)境為適當(dāng)?shù)姆绞胶徒橘|(zhì)發(fā)出的任何承諾。（2）要求即時(shí)或立即交付拷貝的訂單或要約所邀請(qǐng)的承諾可以是立即發(fā)貨的承諾或是立即或即時(shí)發(fā)送符合要求或不符合要求的拷貝的行為。但如果許可方及時(shí)地通知被許可方，所發(fā)送的拷貝只是給被許可方提供的一種便利，則發(fā)送不符合要求的拷貝不構(gòu)成承諾。也就是說，關(guān)于要約（包括非電子要約）能否以電子承諾的方式作出的問題，《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》采取的是有條件肯定的態(tài)度，除非要約另有要求或當(dāng)時(shí)的訂約環(huán)境表明其他情形。但由于承諾可以口頭和書面通知作出，也可能以行為方式為之，這其中當(dāng)然也包括電子承諾（被視為書面形式），所以，承諾的具體方式需要根據(jù)要約當(dāng)時(shí)的環(huán)境確定。同時(shí)，除了傳統(tǒng)的紙面介質(zhì)，目前有6種不同的電子商務(wù)媒介，即電話、傳真、電視、電子支付和貨幣劃撥系統(tǒng)、電子數(shù)據(jù)交換和互聯(lián)網(wǎng)，其介質(zhì)為光、電、磁，至于作出承諾的介質(zhì)，也需要根據(jù)要約當(dāng)時(shí)的環(huán)境確定。總體看來，《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》對(duì)能否以電子承諾的方式作出承諾問題采取寬容、開放的立場。這是因?yàn)?，既然立法已?jīng)肯定了電子承諾的法律效力，就不應(yīng)輕易否定其實(shí)際應(yīng)用，除非在交易中另有約定或當(dāng)時(shí)的訂約環(huán)境另有要求。該法實(shí)際上也含以下意思：承諾無須以與要約相同的方式作出，但應(yīng)以要約人要求的特定方式作出。在要約人無特別要求時(shí)，承諾可以適當(dāng)?shù)姆绞胶徒橘|(zhì)作出。關(guān)于在線即時(shí)交付是否視為承諾的問題，由于《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》處理的是計(jì)算機(jī)信息交易，所以只是就數(shù)字產(chǎn)品的拷貝做了規(guī)定，但其立法處理的原則是可以借鑒的。也就是說，可以就其處理問題的方法擴(kuò)展開來，只要受要約人交付標(biāo)的物，即使標(biāo)的物不符合要求，也應(yīng)認(rèn)為是以行為的方式作出承諾的，但如果受要約人及時(shí)通知要約人其交付行為不構(gòu)成承諾或用于其他目的，則發(fā)送不符合要求的標(biāo)的物不構(gòu)成承諾。在受要約人的義務(wù)是支付價(jià)款時(shí)亦同。實(shí)際上，《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》的規(guī)定并不違背傳統(tǒng)法律原則，或說是將傳統(tǒng)法律原則沿用于電子商務(wù)領(lǐng)域，并對(duì)電子承諾中的特殊問題作出明確規(guī)定。我國《合同法》對(duì)此等問題尚無具體規(guī)定，建議借鑒《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》并將其按照上文的說明擴(kuò)展處理，以便解決我國的相關(guān)立法缺失問題。

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《民商法論叢(第40卷)》由法律出版社出版。

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