法律與革命(第一卷)

出版時(shí)間:2008  出版社:法律出版社  作者:(美)伯爾曼  頁數(shù):663  譯者:賀衛(wèi)方  
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內(nèi)容概要

  本書講述的是下面的歷史:曾經(jīng)有一種稱做“西方的”文明;這種文明發(fā)展出了獨(dú)特的“法律的”制度、價(jià)值和概念;這些西方的法律制度、價(jià)值和概念被有意識(shí)地世代相傳數(shù)個(gè)世紀(jì),由此而開始形成一種“傳統(tǒng)”;西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生于一次“革命”,它在后來數(shù)個(gè)世紀(jì)的過程中被革命周期性地打斷和改造;在20世紀(jì),西方法律傳統(tǒng)的革命危機(jī)比歷史上任何其他時(shí)期都要大,某些人相信這種危機(jī)實(shí)質(zhì)上已導(dǎo)致了這種傳統(tǒng)的終結(jié)。

作者簡介

  哈羅德·伯爾曼(HaroldJ.Berman,1918-2007),世界知名的比較法學(xué)家、國際法學(xué)家、法史學(xué)家、社會(huì)主義法專家,以及法與宗教關(guān)系領(lǐng)域最著名的先驅(qū)人物。他對中國當(dāng)代法學(xué)界也產(chǎn)生過重大影響,是中國法學(xué)界比較熟悉的外國法學(xué)家。曾任美國愛莫蕾法學(xué)院教授、哈佛大學(xué)法學(xué)院榮譽(yù)教授。

書籍目錄

導(dǎo)論
法律與歷史
法律與革命
西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)
走向一種法的社會(huì)理論
第一部分 教皇革命與教會(huì)法
第一章 西方法律傳統(tǒng)的背景:民俗法
部落法
日耳曼法中的動(dòng)態(tài)因素:基督教和王權(quán)
苦行贖罪法及其與民俗法的關(guān)系
第二章 西方法律傳統(tǒng)在教皇革命中的起源
教會(huì)和帝國:克呂尼改革
教皇敕令
教皇革命的革命特征
教皇革命的社會(huì)—心理原因和結(jié)果
近代國家的興起
近代法律體系的產(chǎn)生
第三章 西方法律傳統(tǒng)在歐洲大學(xué)中的起源
波倫亞法學(xué)院
課程設(shè)置與教學(xué)方法
分析和綜合的經(jīng)院主義方法
經(jīng)院主義與希臘哲學(xué)和羅馬法的關(guān)系
經(jīng)院主義辯證法在法律科學(xué)中的應(yīng)用
作為西方科學(xué)原型之一的法律
第四章 西方法律傳統(tǒng)的神學(xué)淵源
最后審判和煉獄
補(bǔ)贖的圣禮
圣餐禮
新神學(xué):安塞姆的救贖學(xué)說
救贖學(xué)說的法律含義
西方刑事法律的神學(xué)淵源
教會(huì)法的犯罪法
第五章 教會(huì)法:第一個(gè)西方近代法律體系
教會(huì)法與羅馬法的關(guān)系
教會(huì)法體系的憲法性基礎(chǔ)
作為教會(huì)憲法的社團(tuán)法
對教會(huì)管轄權(quán)的限制
第六章 教會(huì)法律體系的結(jié)構(gòu)要素
教會(huì)婚姻法
教會(huì)繼承法
教會(huì)財(cái)產(chǎn)法
教會(huì)契約法
訴訟程序
教會(huì)法的系統(tǒng)化特征
第七章 貝克特對亨利二世:并行管轄權(quán)之爭
《克拉倫登憲章》
僧侶權(quán)益和雙重危境
英格蘭的教會(huì)司法管轄權(quán)
禁止令狀
第二部分 世俗法律體系的形成
第八章 世俗法的概念
世俗政府和世俗法的新理論的出現(xiàn)
索爾茲伯里的約翰:西方政治科學(xué)的創(chuàng)立者
羅馬法法律家和教會(huì)法法律家的理論
法治
第九章 封建法
11世紀(jì)以前西方的封建習(xí)慣
封建法體系的出現(xiàn)
第十章 莊園法
客觀性和普遍性
領(lǐng)主權(quán)利與農(nóng)民權(quán)利的互惠性
參與裁判制
整體性和發(fā)展性
第十一章 商法
宗教和資本主義興起
新商法體系
第十二章 城市法
近代城市興起的原因
西歐城市和城鎮(zhèn)的起源
行會(huì)和行會(huì)法
城市法的主要特點(diǎn)
作為一種歷史共同體的城市
第十三章 王室法:西西里、英格蘭、諾曼底和法蘭西
西西里的諾曼王國
英格蘭
諾曼底
法蘭西
第十四章 王室法:德意志、西班牙、佛蘭德、匈牙利和丹麥
德意志
西班牙、佛蘭德、匈牙利和丹麥
王室法與教會(huì)法
尾論
縮略語
注釋
致謝
索引
地圖和圖表
地圖1:大約1050年的西歐
地圖2:大約1200年的西歐
地圖3:1250年前后西歐的城市和城鎮(zhèn)
圖表1:1100—1500年間西方教會(huì)國家結(jié)構(gòu)圖
圖表2:11—13世紀(jì)的教會(huì)法、城市法、王室法以及封建法
譯后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁:   法律調(diào)整相對非系統(tǒng)化的特性和法律科學(xué)的相對不發(fā)達(dá)狀態(tài),與當(dāng)時(shí)主要的政治條件、經(jīng)濟(jì)條件和社會(huì)條件緊密聯(lián)系。這些條件包括:部落、村落和封建共同體居支配地位的地方特性;它們在經(jīng)濟(jì)上較高程度的自給自足;它們各自內(nèi)部的權(quán)力的混合;中央的皇室當(dāng)局和王室當(dāng)局實(shí)行的政治經(jīng)濟(jì)控制的相對軟弱;皇室當(dāng)局和王室當(dāng)局所實(shí)行的控制在本質(zhì)上的軍事特性和宗教特性;以及像親屬關(guān)系、鄉(xiāng)土關(guān)系和軍事同伴關(guān)系這樣一些非正式的共同體關(guān)系的相對牢固。 在11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)和13世紀(jì)早期的西歐,無論作為一種政治制度的法律還是作為一種智識(shí)概念的法律,其性質(zhì)都發(fā)生了根本性變化。法律被發(fā)掘了出來。在政治上,首次出現(xiàn)強(qiáng)大的教會(huì)和世俗的中央當(dāng)局,其控制力通過委派的官吏從中央延伸到地方。與此部分地相聯(lián)系,出現(xiàn)了專業(yè)的法學(xué)家階層,包括職業(yè)法官和執(zhí)業(yè)律師。在智識(shí)方面,西歐同時(shí)經(jīng)歷了下列過程:首次創(chuàng)立了法學(xué)院,首次有了法律專著,自覺對繼承下來的極其繁多的法律材料進(jìn)行了整理,而且還把法律概念發(fā)展成為一種自治的、完整的、不斷發(fā)展的法律原則和訴訟程序體系。 政治和智識(shí)這兩方面因素的結(jié)合,有助于近代西方法律體系的產(chǎn)生。其中首先有助于羅馬天主教會(huì)的新教會(huì)法體系的產(chǎn)生[那時(shí)第一次正式稱為教會(huì)法(jus canonicum)]。它在那時(shí)還被分為“舊法”(jus antiquum)和“新法”(jus novum)兩個(gè)部分,前者由較早的經(jīng)文和教規(guī)組成,后者則由同時(shí)代的立法和判決以及當(dāng)時(shí)對較早的經(jīng)文和教規(guī)的解釋所組成。以新的教會(huì)法體系為背景,并且經(jīng)常是為了與之相抗衡,歐洲各王國和其他政治體開始創(chuàng)立它們自己的世俗法律體系。同時(shí),歐洲大部分地區(qū)出現(xiàn)了自由城市,這些城市各自擁有自己的政治制度和法律制度,并由此構(gòu)成了一種新型的城市法。此外,封建(領(lǐng)主一封臣)法律制度和莊園(領(lǐng)主一農(nóng)民)法律制度經(jīng)歷了系統(tǒng)化的過程;新的商法體系也為滿足商人從事城市間、地區(qū)間和國家間的貿(mào)易需要而產(chǎn)生出來。封建法體系、莊園法體系、商法體系和城市法體系的出現(xiàn)清楚地表明,在造成我們只能稱之為法律制度的革命性發(fā)展的過程中,起作用的不僅是各種政治因素和智識(shí)因素,而且還有各種社會(huì)因素和經(jīng)濟(jì)因素。換言之,近代法律體系在11世紀(jì)晚期、12世紀(jì)和13世紀(jì)早期的創(chuàng)立,不僅是對社會(huì)中堅(jiān)分子的政策和理論的貫徹,而且是對“當(dāng)時(shí)場合”的各種社會(huì)和經(jīng)濟(jì)變化的反映。

編輯推薦

《法律與革命(第1卷):西方法律傳統(tǒng)的形成》由法律出版社出版。

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用戶評(píng)論 (總計(jì)65條)

 
 

  •   如果想要了解為什么西方的法治有今天的成就,那么這兩本法律與革命必讀.我是先買了第二卷,新教對法律傳統(tǒng)的影響,之后又買了這一卷.注意,這是一本非常嚴(yán)謹(jǐn)恢弘的學(xué)術(shù)巨著,不好讀,但是讀透的話,一定會(huì)有收獲.
  •   法律是什么?與西方歷史的關(guān)系,尤其是宗教的關(guān)系,很清楚的表述,中國的法律能行嗎?
  •   一個(gè)了解西方法律傳統(tǒng)的重要巨著
  •   西方法律史的大作,應(yīng)當(dāng)讀。
  •   學(xué)習(xí)研究西方法律必讀。
  •   這本書的出版就是一場學(xué)術(shù)革命。。
  •   內(nèi)容信息量很大,但是對于學(xué)法律的來說值得看看
  •   對法理法哲學(xué)和西方法律思想史感興趣的可以看看。其中對中世紀(jì)歷史的觀點(diǎn)也非常有啟發(fā)性,功力深厚扎實(shí)。讓人想找找相關(guān)的城市發(fā)展史等來看看。
  •   書是白封面的
  •   只看了一下導(dǎo)論就已經(jīng)很吸引人了,不錯(cuò)的一本書~~
  •   你看了就知道啊。。學(xué)法學(xué)的人真的應(yīng)該看一下
  •   這本書很好,認(rèn)真讀吧
  •   如果這版和修訂后的版本變化不大的話,還是很實(shí)惠的,不過,我實(shí)在記不得修訂版改動(dòng)了哪些地方了。
  •   還能淘到這套書不容易。
  •   這么好的書必須好好認(rèn)真嚴(yán)肅地閱讀!!
  •   老師推薦的,值得法律學(xué)生看的書
  •   經(jīng)典之作,讀了很受啟發(fā)
  •   大師經(jīng)典著作,值得精讀啊;發(fā)貨速度很快,第二天就收到了。
  •   值得一看的好書,推薦
  •   賀衛(wèi)方先生翻譯的很好,讀起來很流暢。拜爾曼先生見解獨(dú)到,令人欽佩!
  •   書還好,有點(diǎn)重,不過很實(shí)用哦!
  •   還不錯(cuò)哦 包裝好 送貨也很快
  •   很滿意,書不錯(cuò)。
  •   法律史研究必看之書
  •   看得很快 沒記住東西
  •   不錯(cuò)的書,值得讀一下
  •   書還沒看 但書很好,看評(píng)論后才買的
  •   翻譯的有點(diǎn)生澀
  •   當(dāng)年是圖書館看的,終于等到降價(jià)
  •   質(zhì)感很好,拿在手里感覺很舒服
  •   譯者組合很強(qiáng)大,讀透它要花點(diǎn)心思,因?yàn)閱巫⑨尵蛪蚩简?yàn)?zāi)阒R(shí)面了。我始終喜歡 大百科全書出版社的舊版。
  •   一致很崇拜作者,思想深邃,知識(shí)淵博
  •   書本很滿意,但是包裝太馬虎了,把書皮都磨掉了一層,希望下次能包裝牢固
  •   這個(gè)不賴商家,我以為能看懂的……沒想到看不懂
  •   為了應(yīng)付期末考試買的, 還不錯(cuò)
  •     伯老寫這本書的目的是希望通過對西方法律傳統(tǒng)的歷史梳理來找到他眼中解決當(dāng)代西方法律傳統(tǒng)所遇的滅頂之災(zāi)的辦法。不難看出我們紅本教材的很多觀點(diǎn)(例如法律工具論)正符合他書中列舉的當(dāng)代西法統(tǒng)的危機(jī)的表現(xiàn)形式。紅本這樣的教材讓大一新生讀,真的有利于我們的法學(xué)生群體解決我們的法制發(fā)展中到的問題么。
      拋開這些不談,法律究竟是什么這個(gè)問題,伯老的觀點(diǎn)也很有意思。按他的觀點(diǎn),似乎法律秩序很早就建立在歐洲的部落社會(huì)中了XD
      在伯老介紹宗教和世俗政治團(tuán)體爭奪司法管轄權(quán)的部分也很有趣,因?yàn)檫@背后是宗教法和共同法在理論層面的斗爭,外加上宗教與世俗政治團(tuán)體爭奪對社會(huì)的統(tǒng)治權(quán)利的斗爭—唾沫亂飛不可開交有木有。
      我只看完了介紹宗教法發(fā)展歷程的部分,不過這部分就足以以它詳細(xì)介紹法條、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、司法管轄權(quán)、法學(xué)派別、法學(xué)理論等支持或構(gòu)成法律秩序的各要素互相影響而由各自發(fā)展的過程,來展示一個(gè)完整而清晰的法律誕生過程來值會(huì)閱讀票價(jià)了。
      看這本書最起碼可以讓你對法律是什么這個(gè)問題有自己的答案。
      以上,祝各位閱讀愉快
  •    ?。ㄖx絕一切形式的轉(zhuǎn)載以及超過100字以上的引用,謝謝)
      
      法律與歷史
      
      全書的主體分為導(dǎo)論、第一部(教會(huì)法)、第二部(世俗法)、尾論。伯爾曼在序言中表達(dá)了自己以史述法的動(dòng)機(jī):“一個(gè)溺水者眼前會(huì)閃過他的整個(gè)生命歷程,……以便在他的經(jīng)驗(yàn)范圍尋找擺脫險(xiǎn)境的辦法。所以,我不得不從遙遠(yuǎn)歷史的視角,從頭考察西方的法律與法制、秩序與正義的傳統(tǒng),以便找到擺脫目前困境的出路。[2]”在伯爾曼看來,二十世紀(jì)歐洲各種種族、宗教、家庭、階級(jí)的分化,是整個(gè)西方文明的統(tǒng)一性和共同目的性的衰竭的表現(xiàn)。而他所希望的是以區(qū)域和世界范圍為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和文化的互相依存,這充分體現(xiàn)了其傾社的立場。西方社會(huì)共同體的傳統(tǒng)象征,首先就是宗教和法律。伯氏痛稱今天的法律已經(jīng)淪為了特定的國家的規(guī)則體,這種過于狹隘的法律觀點(diǎn)阻礙了社會(huì)科學(xué)研究,也使得其脫離了公共教育的總體視野。
      
      伯爾曼在導(dǎo)論部分,首先概括性的論述了西方、法律、傳統(tǒng)、革命等關(guān)鍵詞的界定和理由,這比我們的一般性理解要廣義,并都與基督教歷史息息相關(guān)。接著他歸納了西方法律傳統(tǒng)的十個(gè)特征,這是其后他在對于歷史的描述中,區(qū)分西方法律傳統(tǒng)的形成時(shí)間的重要依據(jù)。然后提出了其創(chuàng)造性的歷史法律觀,以及法律傳統(tǒng)來自革命的主張。最后伯爾曼描述了他所看到的這個(gè)時(shí)代面臨的法律傳統(tǒng)顛覆的危機(jī),并提出了“法的社會(huì)理論”的視角來應(yīng)對。
      
      在主體部分,伯爾曼認(rèn)為從那場旨在使羅馬教會(huì)成為一個(gè)在教皇領(lǐng)導(dǎo)下的獨(dú)立的、共同的、政治和法律實(shí)體的革命改變了西方法律傳統(tǒng)的早期形態(tài)開始,一共經(jīng)歷了六次偉大的革命。西方歷史中周期地訴諸這樣的非法暴力來推翻既定的秩序,而且作為這種結(jié)果最終產(chǎn)生的權(quán)威已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了新的和持久的政府和法律制度,西方每個(gè)國家的政府和法律體制都源于這樣的革命。
      
      在第一部中,伯氏以格列高里七世改革(其稱為“教皇革命”)為分界,首先鋪敘了前西方法律傳統(tǒng)時(shí)期的日耳曼習(xí)慣法。接著重點(diǎn)敘述了教皇制的誕生,并且認(rèn)為教會(huì)法的產(chǎn)生是西方法律傳統(tǒng)形成的標(biāo)志。然后伯氏詳細(xì)介紹了教會(huì)對于法律和法學(xué)教育的貢獻(xiàn),以及教會(huì)法的體系。最后講述了貝克特與亨利二世的王權(quán)與教權(quán)斗爭,認(rèn)為國王的勝利開啟了近代民族國家,也將法律史引向了世俗法。但是不可否認(rèn)的是,教皇權(quán)威已經(jīng)確立,世俗管轄不得不做出讓步,最終形成了分庭抗禮的西方法律格局。
      
      在第二部中,伯爾曼詳細(xì)論述各世俗法律體系的形成,包括封建法、莊園法、商法、城市法和王室法誕生的經(jīng)過。伯氏同樣視這些世俗法律體系為西方法律體系的有機(jī)組成部分,體現(xiàn)了西方法律傳統(tǒng)——雖然其在種種方面不及教會(huì)法體系。他批判了韋伯對城市的傳統(tǒng)理解,認(rèn)為教會(huì)關(guān)于經(jīng)濟(jì)的道德并不妨礙資本主義興起[3]。這些法律被看作劃分各類政治體的世俗秩序,它們有著相似的特征:多源于習(xí)慣,然而世俗法在與教會(huì)法斗爭的同時(shí)也在模仿,在十一世紀(jì)晚期和十二世紀(jì)早期,世俗統(tǒng)治者們的決定和博學(xué)法學(xué)家們的影響改變了它,它被系統(tǒng)化,被改革[4]。
      
      在尾論部分,伯爾曼首先回顧了教會(huì)法對西方法律傳統(tǒng)的影響,并歸納總結(jié)了世俗法對封建制度、資本主義等的作用。然后表達(dá)了將整個(gè)十一世紀(jì)以來的歷史作為整體來敘述,以描繪西方法律傳統(tǒng)的獨(dú)有觀點(diǎn)。最后,伯氏專門批判了馬克思主義歷史觀和韋伯社會(huì)理論的錯(cuò)誤,并提出了一種法的社會(huì)理論。
      
      縱觀全書,伯氏對于傳統(tǒng)與革命的理解值得一提,他并不簡單地將緩慢漸變視為西方法律傳統(tǒng)的形成,而“革命性”地認(rèn)為,革命——這樣一種打破的形式——才促成了西方法律傳統(tǒng)。就好比說,不是神明裁判和決斗裁判產(chǎn)生出了陪審制度,而正是對神明裁判和決斗裁判的廢除才導(dǎo)致刑事案件中的陪審團(tuán)出現(xiàn)。在他看來,西方歷史證明了每到一定時(shí)期,后代的人們就會(huì)自發(fā)地追溯更早的歷史,產(chǎn)生一次革命。所謂一種傳統(tǒng)不能有繼承而得,它必須被爭取。這種革命最終要回到歷史的法律傳統(tǒng)中去,但同時(shí)對這種傳統(tǒng)加以改造,并將它導(dǎo)向新的方向。
      
      在法律與歷史的關(guān)系上,伯氏探討法律的出發(fā)點(diǎn)在于,法律并非一種規(guī)則,而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè),只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。伯爾曼認(rèn)為“各民族的法律制度中存在著許多共同的紐帶,所有這些法律制度都具有某些基本的分類模式。[5]”例如,它們?nèi)荚诹⒎ㄅc司法之間保持一種制衡,在司法中,全都在法典法與判例法之間維持一種均衡。它們都明確作了刑事法律與民事法律的劃分。它們?nèi)几鶕?jù)行為、故意或過失、因果關(guān)系和義務(wù)等概念分析各種犯罪。它們?nèi)及衙袷轮畟鞔_或不明確地劃分為契約、不法行為(侵權(quán)行為)和不當(dāng)?shù)美?zhǔn)契約)。在這些和許多其他共同分析的范疇背后,存在共同的政策和共同的價(jià)值。
      
      從這個(gè)觀點(diǎn)出發(fā),他逐一批判了美國法學(xué)界前后流行過的多個(gè)學(xué)派,認(rèn)為每一種單獨(dú)的理論都只注意到了真理的某個(gè)方面。伯爾曼通過證明教皇改革的革命性,推翻了為教會(huì)史學(xué)家、實(shí)證主義者、馬克思主義史學(xué)家和法律史學(xué)家所共同承認(rèn)的階段劃分,認(rèn)為這些各種法律哲學(xué)派別的涌現(xiàn)和沖突的歷史本身就是西方法律傳統(tǒng)歷史的一部分,“它們并不解釋歷史,而是歷史解釋它們。[6]”
      
      伯氏通過這種歷史的透視,認(rèn)為法的社會(huì)理論應(yīng)探討西方法律傳統(tǒng)甚至在民族國家全盛時(shí)期在何種程度上依賴這樣一種信念:確信在最高政治權(quán)威的法律之外存在一個(gè)被稱作神授法(即自然法)的法律體系。在西方,法律一直具有一種強(qiáng)勁的歷史性和傳統(tǒng)性。傳統(tǒng)不僅僅是歷史的連續(xù)性,更是民在最深層信仰和情感的根源。沒有對煉獄的恐懼和對最后審判的希望,西方法律傳統(tǒng)就不會(huì)存在。“一個(gè)社會(huì)每當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己處于危機(jī)之中,就會(huì)本能地轉(zhuǎn)眼回顧它的起源并從那里尋找癥結(jié)。[7]”
      
      基督教與法律
      
      伯爾曼在書中指出,法律不單純是制定法及法院判決的規(guī)則體系,而是人類生活之目的和終極意義的一個(gè)組成部門,它關(guān)系到人的理性、意志、情感和信念,也關(guān)系到人的整個(gè)存在。伯氏認(rèn)為,若單純視法律為規(guī)則,那么法律就會(huì)僵死。若僅視法律為工具,那也就無法培養(yǎng)人們對法律的情感,法律就會(huì)失去神圣性。法律若不與人類的終極關(guān)懷相聯(lián)系,它就無法凸現(xiàn)其神圣的價(jià)值,從而在歷史的進(jìn)程中因失去源頭的活水而趨于枯蝎。
      
      其次,在伯爾曼看來,西方法律的神圣性源自基督教。宗教因教會(huì)法而具有社會(huì)性,法律因基督教而獲得神圣性。伯氏認(rèn)為“在所有文化里,法律都具有與宗教共享的四種要素儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。它們因此將任何既定社會(huì)的法律秩序與這個(gè)社會(huì)對于終極的超驗(yàn)實(shí)體的信仰聯(lián)系在一起同時(shí),這四種因素賦予法律價(jià)值以神圣性,并且因此而強(qiáng)化了民眾的法律情感權(quán)利與義務(wù)的觀念,公正審判的要求,對適用法律前后矛盾的反感,受平等對待的愿望, 忠實(shí)于法律及其相關(guān)事物的強(qiáng)烈情感,對于非法行為的痛恨等。[8]”
      
      最后,伯爾曼認(rèn)為,目前他所生活的西方社會(huì),法制在整體上發(fā)生了危機(jī)?!盁o論是在理論上,還是在實(shí)踐上,二十世紀(jì)的法律都越來越不被看作一個(gè)連貫一致的整體、一個(gè)體系和一個(gè)法令大全了,而越來越被視為一盤大雜燴,一大堆只是由共同的‘技術(shù)’聯(lián)結(jié)起來的支離破碎的特殊判決和彼此沖突的規(guī)則。[9]”
      
      這種危機(jī)的出現(xiàn)是人們對法律神圣信仰的普遍喪失。伯爾曼把克服危機(jī)的視野轉(zhuǎn)向了法律傳統(tǒng)形成的遙遠(yuǎn)歷史,他說“我們必須用來渡過完整性危機(jī)的一個(gè)辦法,是清醒地回顧宗教與法律在西方歷史的不同時(shí)期中是如何相互作用的。這種作用又是如何使兩者皆勃發(fā)出生機(jī)。[10]”我們“不得不從遙遠(yuǎn)歷史的視覺,從頭觀察西方的法律與法制、秩序與正義的傳統(tǒng),以便找到擺脫目前困境的出路?!?br />   
      基督教文明貢獻(xiàn)給人類世界的三點(diǎn)極為重要的精神:一是它對人性的高度不信任;二是它所高揚(yáng)的人格尊嚴(yán)及其基督因蒙難而帶給人類的愛與希望;三是它所極力強(qiáng)調(diào)的人格意志自由的思想。這對西方法律傳統(tǒng)的影響在于:
      
      一、法律面前人人平等
      
      在上帝面前,在人的罪孽的普遍性上,人人皆為平等。這種道德上的平等通過“煉獄”中對罪的稱量及“末日審判”的解說轉(zhuǎn)化為法律上的平等?;浇袒谏系鄣娜蚀榷鴮ω毭?、寡婦、孤兒的關(guān)注和保護(hù)賦于自希羅文化以來的平等概念以新的倫理和文化的內(nèi)容, 它是英國衡平法和信托法的歷史價(jià)值源頭。
      
      伯爾曼說“相信上帝是一位公正的法官,基督將臨作為一位法官,這種信仰對東西方教會(huì)的法律價(jià)值的發(fā)展都起到了重要的作用。[11]”
      
      二、罪與罰相適應(yīng)
      
      基督教“違反必須付出代價(jià)”的神學(xué)信條通過“煉獄”學(xué)說中對人之罪孽的具體稱量轉(zhuǎn)化為法律上刑罰應(yīng)與違反程度相適應(yīng)的刑法正義觀,從而為刑法學(xué)上刑事責(zé)任理論的確立奠定了基礎(chǔ)?;酵降脑锟赏ㄟ^懺悔而得到寬恕,但他們的實(shí)際罪孽則必須通過現(xiàn)實(shí)或煉獄來救贖。
      
      伯爾曼說“正義要求每一項(xiàng)罪孽犯罪都要通過有期限的苦難而償付要求該苦難,亦既該刑罰與罪行相當(dāng),要求被違反的特定的法律得到恢復(fù)。[12]”
      
      三、二元法律觀
      
      在塵世間建立上帝的王國是基督教改造世界的一種使命,實(shí)現(xiàn)這種使命的途徑是法律。它在十一到十三世紀(jì)的歷史里表現(xiàn)為教會(huì)法在與世俗法的斗爭中技術(shù)規(guī)則的大發(fā)展。從歷史的進(jìn)程言,基督教這種既超越現(xiàn)實(shí)又改造世俗社會(huì)的精神,表現(xiàn)為教會(huì)“通過法律改革自身,也改造世界?!痹谖鞣?,正是二元論的思維模式及其教會(huì)與世俗王國的斗爭實(shí)踐,才使法治既有了神圣性的價(jià)值源頭,又不致因?qū)ι系鄣囊栏蕉胱诮躺駥W(xué)的泥潭。
      
      信仰還是歷史
      
      現(xiàn)代意義上的法律對于中國是純粹的舶來品。中國古代法律傳統(tǒng),最早追溯到周禮時(shí)代,以李悝《法經(jīng)》為第一部成文法典的標(biāo)志。從一開始中國法律就打上了深重的刑罰烙印,是統(tǒng)治者治理國家的手段,而從來不是信仰的指引。諸法合體、刑民不分的傳統(tǒng)中國法到大清律宣告終結(jié)。民國引入了六法全書的體系,是一次革命性的法律系統(tǒng)顛覆,將西方法律傳統(tǒng)所形成的體系加諸到了這個(gè)千年以農(nóng)業(yè)為傳統(tǒng)的東方國度。更徹底的斷裂發(fā)生在建國后,宣布廢除中華民國的舊法統(tǒng),這似乎向人們宣告中華人民共和國將用一套全新的、更完美的制度代替之。非常遺憾的是,在后來二十多年的時(shí)間里,中國幾乎處于沒有法律制度的狀態(tài)。
      
      一切問題又都?xì)w結(jié)為文化的問題。西方的政治制度和法律制度是西方文明的必然結(jié)果,中國從西方引入了一套與中國文化不盡相同的西方法律制度,而且通過一套中國式的話語解釋系統(tǒng)進(jìn)行解釋,那么偏差將不可避免。
      
      因?yàn)樵谥袊幕?,法律的存在并不能說明它具有至高無上的地位。中國人存在一套自己對法律地位的理解和詮釋系統(tǒng),而走上西方法制的道路是對中國傳統(tǒng)法律制度的否定。當(dāng)九十年代初的法學(xué)界讀到來自八十年代的美國的法史學(xué)家伯爾曼的《法律與革命》時(shí),如何對中國社會(huì)的法律危機(jī)進(jìn)行化解就產(chǎn)生了分歧。
      
      北大朱蘇力教授早年力挺法律當(dāng)取之為信仰的觀點(diǎn)。他稱法律信仰是“一種有理由的情緒和期冀”?!拔鞣椒芍辽系睦砟顏碜杂诔F(xiàn)實(shí)的宗教信仰,即基督教信仰的幫忙”,“能夠?yàn)槿藗兯叛龅姆杀仨毷悄軌騻€(gè)給人們或至少是絕大多數(shù)人帶來利益。[13]”
      
      伯爾曼提出“法律信仰”目的在于呼吁重視法律與宗教傳統(tǒng)的內(nèi)在聯(lián)系,希望法律的世俗化不致進(jìn)一步損毀其精神基礎(chǔ),但是中國沒有西方那樣的宗教傳統(tǒng)。伯爾曼意義上的法律信仰是對于自然法的信仰,這點(diǎn)在他2007年來浙大演講時(shí)已經(jīng)明確回應(yīng)了。自然法的理念誕生于西方,托馬斯·阿奎那將法分為永恒法、自然法、人法和神法,到了十七、十八世紀(jì)古典自然法學(xué)派主張自然法是一種高于并指導(dǎo)政治社會(huì)的國家和法律的理性。
      
      在中國對自然法的理念進(jìn)行信仰似乎不是明智的選擇。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)“跨越這種文化的樊籬,重構(gòu)民族的現(xiàn)代法的信仰和守法精神”,但信仰不應(yīng)當(dāng)是教育出來的。支持信仰法律派的論述,往往體現(xiàn)出一種對于基督教平面化的解讀,缺乏一種宗教史的視角。為了結(jié)合意識(shí)形態(tài)的需要,必須批判宗教,因此法學(xué)界對信仰主要從哲學(xué)的角度上來解讀,這就完全背離了伯爾曼,這個(gè)虔誠的猶太基督徒的本意。因?yàn)榛浇痰奈拿魇放c西方法律傳統(tǒng)的形成始終相互作用,所以由“西方的”的觀念帶來的化解危機(jī)之道,在中國的土壤上難以生根發(fā)芽。如果按照伯爾曼的看法,中國法也同樣有著其信仰基礎(chǔ),那恰恰是指儒家的道德倫理教條。那么、今天我們要樹立對法的信仰,必須首先從找回我們的道德開始。
      
      近十年來,法學(xué)界已經(jīng)從法律必須被信仰的熱忱之夢中醒來,轉(zhuǎn)而批判這種觀點(diǎn),認(rèn)為應(yīng)當(dāng)樹立法律的權(quán)威。西南政法張永和教授認(rèn)為,作為實(shí)踐理性的法律,其本質(zhì)屬性決定其不可能成為信仰本身,其僅僅是一種規(guī)范[14]。持法律非信仰派的學(xué)者,固然認(rèn)識(shí)到了基督教信仰對于中國社會(huì)的不合適,卻沒能從一種整體連續(xù)的歷史觀上來理解伯爾曼對于走出法律危機(jī)的闡述。伯爾曼給我們帶來的不僅僅是一句法律必須被信仰,而是整整兩卷的《法律與革命》。伯氏認(rèn)為歷史本沒有意圖,歷史的變化是隨機(jī)的,所以任何對歷史的分期都是專斷的,而應(yīng)當(dāng)對于過去完整地重新整合,回溯過去的足跡、才能找到未來的指導(dǎo)路線。當(dāng)他們摒棄伯爾曼的時(shí)候,實(shí)際上也摒棄了一種為中國,在這個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型的亂象時(shí)期,尋求重塑和救贖的可能。
      
      通過閱讀伯爾曼,我想歷史的視角或許比宗教更有啟示。中國立法在日本法(大陸法)與美國法(判例法)之間支離破碎地“借鑒”之余,是不是可以思考一下“通過追溯法律傳統(tǒng)的源頭與發(fā)展”來尋找到屬于中華法系的,“東方的”法律方向呢?
      
      費(fèi)孝通先生把鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序安排稱為“禮治社會(huì)”,禮與國家制定的法比起來更加貼近人們生活而更容易接受。習(xí)慣法的生命之基在于它是“銘刻在公民的內(nèi)心里”(盧梭語),不像國家法要依賴一整套的明確的法律條文來維持它的存在。法律若要被信仰,則需要確立內(nèi)心的認(rèn)同,而禮法則是人們普遍確信的基礎(chǔ)。
      
      比西方法律危機(jī)更危機(jī)的是,我們的歷史斷裂更深重,要尋找回來鄉(xiāng)土中國的宗法,就要面對在土改中被批斗殆盡的鄉(xiāng)紳階層,那些宗法的維護(hù)與傳承者。若是要尋找回來伯爾曼所稱的儒教,那更是要面對久遠(yuǎn)的歷史傷痕。從商鞅變法到秦律書簡,從唐律疏議到宋刑統(tǒng),其實(shí)我們的法律在漫長的歷史中也是這樣變革而傳承著,任何重新整合過去時(shí)代的努力都可能根據(jù)現(xiàn)行的范疇和概念加以理解和判斷。所以對于今天的中國社會(huì),重拾我們的禮法不是因循孔孟程朱,而是以當(dāng)下的視角來采納歷史的法律傳統(tǒng),正如伯氏所言:西方作為一個(gè)歷史和一種文明,不是通過一個(gè)保存或者繼承的過程,而是通過采納的過程。希臘、羅馬、以色列,西方采納了它們作為原型,成為了西方的精神。
      
      面對我們這個(gè)時(shí)代的法律危機(jī),采納禮教、正視宗法,建構(gòu)一個(gè)有歷史的法律體系,比起信仰法律,更能為安定這個(gè)紛亂的社會(huì)提供啟示吧。這也是筆者通過閱讀所形成的一點(diǎn)不成熟的思考。
      
      [2] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.Ⅰ,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [3] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.339,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [4] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.635,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [5] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.29,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [6] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.14,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [7] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.665,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [8] 伯爾曼,《法律與宗教》P.12-13,梁治平譯,三聯(lián)書店,1991年
      [9] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.44,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [10] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.93,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [11] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.202,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [12] 伯爾曼,《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》P.222,賀衛(wèi)方等譯,中國大百科全書出版社,1993年
      [13] 蘇力,法律如何信仰,四川大學(xué)學(xué)報(bào),1999年
      [14] 張永和,法律不能被信仰的理由,中國政法大學(xué)學(xué)報(bào),2006年
  •     法律來自西方。無論是大陸法系,還是普通法系, 再或者是所謂的社會(huì)主義法系,概莫能外。盡管我們會(huì)爭辯說:中國也有曾像《唐律疏議》或者《大清律例》這樣的律法。但別忘了,自清末修律開始,傳統(tǒng)的法律被我們?nèi)拥母筛蓛魞簟K?,我們不得不把視角挪向西方,而我也曾激進(jìn)得認(rèn)為,法學(xué)院應(yīng)該拋棄中國法制史的課程,或是僅從清末修律開始講起,足矣。
      
      西方法律濫觴于何處?這是一個(gè)關(guān)乎本質(zhì)的問題,會(huì)牽扯出更多難以回答的疑問,比如:為何僅在西方產(chǎn)生?為何中國沒有產(chǎn)生西方的法律?法律為何可以對抗王權(quán)?伯爾曼的《法律與革命》一書就試圖對這些問題做出回應(yīng),無論是否正確,伯爾曼都給出了一些理由。按照作者自己的話說:“要么接受這些答案,要么發(fā)現(xiàn)更好的答案。”
      
      我對西方法律印象最深之處,要數(shù)法律之下的王權(quán)了,柯克就曾對國王引用過布萊克斯通的話:“國王不應(yīng)服從任何人,但應(yīng)服從上帝和法律,國王在法律之下。”而中國,哪怕是最純粹的法家,“國王”也是在法律之上的,“法”與“禮”只是“國王”統(tǒng)治的工具,鮮能對“國王”有約束力。東西方搖擺于法律上下的國王,清楚地展示了法制與法治的區(qū)別。
      
      沒有統(tǒng)治者喜歡被約束,除非是迫不得已,國王是不會(huì)放棄自己的權(quán)力。能夠讓國王被迫放棄一部分權(quán)力,只能是國王遭遇了勁敵。中國的大一統(tǒng)為人民所津津樂道,而我們忽視了歐洲的大一統(tǒng),不同于中國,而是在宗教信仰上的大一統(tǒng)。羅馬崩潰以后,世俗力量渙散給了宗教廣闊的空間,基督教在歐洲的廣泛的傳播,以至于形成自己的勢力,可以與國王們分庭抗禮,到以后的十字軍東征更是加強(qiáng)了宗教的力量。不得不承認(rèn),基督教在西歐法律塑造過程中起了重要作用,但值得警惕的是,很多人把中國法制發(fā)展緩慢歸咎于沒有基督教信仰,這些人忽視了在西方法律形成過程中,基督教只是原因之一。
      
      無論是羅馬法的復(fù)興,還是城市法的出現(xiàn),再或者封建法和海商法的存在,抑或只是莊園法的痕跡都影響到了歐洲的法律。歐洲法律起源于眾多因素,每個(gè)因素都有屬于自己的法律體系,不同的法律體系,隨著時(shí)間的流逝,會(huì)交叉,會(huì)重合,會(huì)碰撞,會(huì)被淘汰,最后,剩下來的,就是我們今天看到的法律。
      
      羅馬法的復(fù)興帶來了私法的概念,完善的民事規(guī)則為學(xué)者們提供了理論基礎(chǔ);城市法通過委任狀這種契約,為市民們爭取到了權(quán)利與自由;封建法則給英格蘭帶去了《大憲章》;商法,資本主義的萌芽就是由商法來保障。以上種種,在不斷的碰撞模式中,才產(chǎn)生了我們所熟悉的歐洲法律,把歐洲法律歸結(jié)于單一原因產(chǎn)生,無疑是狹隘的。
      
      我們與其羨慕歐陸土壤上結(jié)出的法律之樹的茂盛,不如仔細(xì)對比分析一下歐陸土壤與我中華土壤有何區(qū)別。就像那句古話說的“臨淵羨魚不如退而結(jié)網(wǎng)?!边€有,別忘了,Ex Oriente Lux(光明來自東方)。
      
      From http://shiyuhang.org/blog/
  •     對于賀衛(wèi)方和張志銘兩位的翻譯,我只能說的敬佩,在文中可以很順暢,甚至是幽默、緊張的看到權(quán)利與法律的互動(dòng)的過程,看到歷史的時(shí)光的流轉(zhuǎn)。
       至于另外兩位,呵呵,不說了,翻譯的是在的繞口。
  •     哈羅德?J?伯爾曼的《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》是一部當(dāng)之無愧的巨著,不單是指其書本厚度而言,更是指其思想之深度與探究之廣度,實(shí)在是大大拓展了我們學(xué)習(xí)和研究西方法律傳統(tǒng)的視野。對于這樣的著作,我自知沒有能力進(jìn)行評(píng)價(jià),以當(dāng)前的學(xué)識(shí)也無法提出有創(chuàng)新的觀點(diǎn),那么只能用小學(xué)寫作時(shí)常用的題目,來寫一篇讀后感為宜。這里是對其書第一部“教皇革命與教會(huì)法”的讀后感。
      
      一、 無無源之水
      
      一切事物都有其原因,無因即無果,這是正理。但我們于學(xué)習(xí)時(shí)卻經(jīng)常犯一步到位的錯(cuò)誤,不考慮事物的原因就全盤接受一些概念。比如已經(jīng)成為老生常談的“封建”概念,稍微一動(dòng)腦筋,誰都能明白“分封建制”是這個(gè)詞的內(nèi)涵,而再稍微一思考,就懂得我們中華的歷史上自秦以降就再無大規(guī)模的封建制度。但出于教育的緣故,我們還是習(xí)慣于不假思索地接受一些明顯錯(cuò)誤的觀念。但在伯爾曼書中,一切概念皆有其源頭,你根本無法從邏輯的角度對他的立論產(chǎn)生質(zhì)疑。我想這就是用“科學(xué)的方法”所進(jìn)行的歷史研究。環(huán)環(huán)緊扣,從西方法律傳統(tǒng)的背景:民俗法開始,分別論述西方法律傳統(tǒng)的三個(gè)起源:教皇革命、大學(xué)和神學(xué),既而詳細(xì)介紹第一個(gè)西方近代法律體系:教會(huì)法,再分析教會(huì)法律體系的結(jié)構(gòu)要素。結(jié)構(gòu)非常緊湊,沒有任何地方給人以突兀的感覺?!爸挥猩系鄄拍芸赐敢粋€(gè)人的思想、內(nèi)心和靈魂,而人間法官只能知道外部表現(xiàn)出來的行為,‘教會(huì)對隱秘的事物不予裁決’逐漸為人們所普遍接受……即僅僅是犯罪準(zhǔn)備(即使到了裝配犯罪工具的地步)尚不能受到懲罰……” 學(xué)習(xí)刑法時(shí)大家都明白犯罪預(yù)備不構(gòu)成犯罪,且不進(jìn)行懲罰。但到底為什么呢?歸根結(jié)底到其神學(xué)的淵源,即便是無信仰的中國人,也能夠理解了。雖然這并非伯爾曼的發(fā)現(xiàn),我卻用它來證明本書極強(qiáng)的緊湊感……即其中每一事件必有其原因,這實(shí)在需要進(jìn)行耐心的考證和擁有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。從以前的閱讀中,總是想當(dāng)然地假定西方法律傳統(tǒng)乃是啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期,從諸位偉大的頭腦中自然躥出來的。而在讀本書中,時(shí)時(shí)汗顏,從前對中古時(shí)期的不屑和太過想當(dāng)然的進(jìn)行聯(lián)系,已經(jīng)使自己的無知蔓延。不過幸好,及時(shí)讀了本書,避免了更加可怕的自大產(chǎn)生。
      
      二、 精神之法
      
      法律并非一種單純的條文體系,或者什么反映統(tǒng)治階級(jí)意志的工具,它應(yīng)該是活的,物
      質(zhì)與精神所并存的系統(tǒng)。從教會(huì)法乃是第一個(gè)西方近代法律體系便可看出,法律的精神涵義其實(shí)比我們想象的深刻。在審判之時(shí),為何要以賦予罪犯以特定的尊嚴(yán)和權(quán)利,而不是單純地法官高高在上對其進(jìn)行審判為原則?按理來說,罪犯即是有罪之人,犯不著給他尊嚴(yán)之類。從普遍的認(rèn)識(shí)角度講,是說不出道理的。那么,其來源還是神學(xué),還是精神層面的東西:“盡管犯罪與罪孽之間的聯(lián)系造成了罪犯方面對于上帝的無限責(zé)任,然而包括守法者在內(nèi)的所有社會(huì)成員共同具有的罪的屬性卻起到了降低自以為是的義憤作為刑法組成部分重要性的作用。 ”這個(gè)原則對于有宗教背景的人而言,自然是非常淺顯,但由此又引出了這樣一個(gè)問題,對于東方不信教的人來說,這個(gè)原則的意義何在?這似乎是在為我們不健全的司法體制辯護(hù),但若仔細(xì)一想,的確存在這個(gè)問題。西方法律的許多原則建立在神學(xué)背景之下,至少是在信仰的背景下,而作為異教徒甚至無信仰的東方人,是否應(yīng)該全盤接受西方的原則呢?如我上一段所說,這豈不是成了無源之水。對于只把法律當(dāng)作實(shí)現(xiàn)自己利益,保護(hù)自己權(quán)利的工具的國人來說,并不存在對法律精神上的信仰和傳統(tǒng),那么如何從本民族的精神出發(fā),尋找一條結(jié)合的道路,而不產(chǎn)生排斥,真是非常復(fù)雜的一個(gè)問題。
      
      三、 偏見的惡性
      
      偏見給我們帶來巨大的傷害,在歷史上屢見不鮮。其反映在學(xué)習(xí)上時(shí),也是一個(gè)道理。
      對于中古時(shí)代和基督教會(huì)的偏見,使我們一直認(rèn)為這些是那個(gè)時(shí)代落后的代表,并無不自豪地說著“西方不亮東方亮”,將野蠻、落后等詞語同歐洲中古時(shí)代相聯(lián)系。其實(shí)并非如此,尤其在讀過本書之后。近代西方的一切思潮,其實(shí)并非只是對希臘羅馬文化復(fù)興后,擯棄中世紀(jì)糟粕而產(chǎn)生的。法律體系、學(xué)術(shù)方法、相互制約的權(quán)力(封建權(quán)和教權(quán))、神學(xué)思想……那些后來成為啟蒙思潮精華并且一直延續(xù)至今的東西,都可以從中世紀(jì)找到它的源泉和基礎(chǔ)。比如以前,對于格里高利的教皇革命,多看到一些是負(fù)面的評(píng)價(jià),而在本書中,作者以非常大的熱情頌揚(yáng)這次革命的意義,并將其與英國革命、宗教改革、法國大革命等并稱為偉大的革命。還有一個(gè)一直以來的偏見是,歷史可以用確定的規(guī)律予以描述,任何國家或者民族的歷史都脫不開這個(gè)規(guī)律。這自然是受達(dá)爾文進(jìn)化論影響。在西方這種意見已經(jīng)幾乎沒人再提,正如作者在書中所說:“從歷史的觀點(diǎn)看,黑格爾假定意識(shí)決定存在的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的,但這一事實(shí)并不意味著馬克思所主張的存在決定意識(shí)的觀點(diǎn)是正確的。在歷史的真實(shí)生活中,誰也不‘決定’誰;它們通常是并駕齊驅(qū);當(dāng)情況不是這樣時(shí),便有時(shí)是這個(gè)有時(shí)是另一個(gè)成為決定的因素?!?并沒有誰說的規(guī)律可以解釋一切歷史活動(dòng),那么這就說明,歷史并不是可以套用公式的。但可惜的是我們國家的教學(xué)中,目前還是堅(jiān)持著這一套,至少是在大學(xué)以下的教育中?!耙鼊?chuàng)進(jìn)不受任何限制雖然可能有其勢較順之順序,卻并無一定不易之規(guī)律……在生物界中,雖不妨有高下之第,卻無必進(jìn)之階?!?幾十年前之梁老人,尚能看得如此透徹,為何現(xiàn)今發(fā)達(dá)而開放之世,反倒后退了許多!
      
      四、 關(guān)于大學(xué)
      
      有關(guān)大學(xué)的起源這一部分是寫的很有意思的。從波倫亞大學(xué)(從這個(gè)翻譯可以認(rèn)為賀老
      師很少看足球,因?yàn)槿艨辞虻娜硕紩?huì)翻譯成“博洛尼亞”)的出現(xiàn)和歷史來看,由學(xué)生掌控權(quán)力,到教授們力量漸漸增強(qiáng),整個(gè)過程值得人玩味。就現(xiàn)在的國內(nèi)大學(xué)來看,行政權(quán)竟然是首要的,而教師和學(xué)生無法與行政抗衡。按理來說,甚至從大學(xué)的歷史來看,都絕然應(yīng)該是學(xué)生主導(dǎo),或者教授控制學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力。因?yàn)閷W(xué)生是大學(xué)出現(xiàn)的原因,而教授是大學(xué)存在的基本。為何現(xiàn)在看到的皆是,學(xué)生維權(quán)無用,德高望重的教授終身住一小破樓房,這樣一些違背大學(xué)本意的現(xiàn)象?;蛟S我們的大學(xué)確實(shí)不能算真正的大學(xué)吧。扯遠(yuǎn)了。大學(xué)的研究為法律體系的產(chǎn)生提供了方法基礎(chǔ),還有一大批人才,但并非唯一的淵源,這仍是與大學(xué)在當(dāng)時(shí)的地位有關(guān)。
      
      五、 道德之底線
      
      歐洲人對法律的依賴與信任,是與基督教信仰密不可分的。法律體系的出現(xiàn)本身就有很
      大一部分是基督教的功勞,這也是本書第一部中一直討論的內(nèi)容。出于上帝對他們精神領(lǐng)域的掌控,他們寧可相信法律——這樣一個(gè)諸多原則來自于神學(xué)的制度——能夠成為他們最終的救濟(jì)渠道。那么這種信任,在東方是否存在呢?答案是不的。我們的法律并沒有這樣一個(gè)信仰基礎(chǔ),而是直接建立在皇權(quán)之下,從而使國人對法律的敬畏源自對皇權(quán)的敬畏。那么現(xiàn)在沒有了皇權(quán),法律的權(quán)威性如何體現(xiàn)?無源之水終將干涸,這是個(gè)實(shí)際問題。由于對“罪”的神學(xué)解讀,使西方人在做事時(shí)有一道德底線,即為死后考慮,為最后的審判考慮,這令其惡能得到限制。而我們的這種限制已經(jīng)磨滅了。現(xiàn)在在中國大地上出現(xiàn)的無數(shù)“潛規(guī)則”正在日益浮上臺(tái)面,見得天日,再這般下去,以這些所謂“潛規(guī)則”代替了原有的道德規(guī)范,實(shí)在是很可怕的事情。
      
      六、 其他
      
      本書還有一個(gè)令我震撼的方面,是引用。引用之多,之廣泛,之豐富,實(shí)在令人咋舌。
      600多頁篇幅的正文,竟有150多頁的注釋。這與其他某些專著形成了鮮明的對比。這些引用不但說明了作者的閱讀面之廣博,也說明了他極其認(rèn)真的學(xué)術(shù)態(tài)度。有這許多的引用,在讀的同時(shí)一可令人大大放心創(chuàng)作部分的質(zhì)量,二可方便讀者翻閱相關(guān)的資料,不至于以偏概全。這實(shí)在是我們應(yīng)該學(xué)習(xí)的地方,深深地致敬。
      
      單是本書的第一部,就在我腦中進(jìn)行了一次革命。對從前各種知識(shí)的重新排列,和偏見的解除,實(shí)在是令人暢快。作者嚴(yán)密的寫作結(jié)構(gòu)和流暢的字詞句法,給我留下深刻的印象。接下來要看第二部了,相信這會(huì)是另一次革命。法律在書中革命,書在我腦中革命。
      
  •     讀這本書是法學(xué)學(xué)生必須要做的功課。但是坦誠的說,讀這本書需要的歷史和法制史基礎(chǔ)還是蠻高的??吹谝槐榈臅r(shí)候我是邊看邊忘,現(xiàn)在偶爾翻翻,感覺還是有點(diǎn)距離感,不知道是不是翻譯的問題。
      教會(huì)法一章寫的真是精彩。
  •   小帆姐姐威武!
  •   @小P老師,我最近發(fā)現(xiàn)我要找不到工作了,怎么辦?
  •   不要緊張啦,求職季還沒有正式開始吶
  •   同樣是法律人,同樣關(guān)心歷史和當(dāng)下的中國。LZ的身上有兄弟我的影子,倍感親切。
    所謂的法制史,誠如LZ所言,自然可以從清末修律開始講起,但我以為,這里面的理由是:中國的治國思路和西方的思路完全是兩條路,而如今的法制史,本身就是依照西方的那一套標(biāo)準(zhǔn)來解析中國傳統(tǒng)的那一套治國理念,如此闡釋,傳統(tǒng)的一套自然就會(huì)是不倫不類。一些學(xué)者貌似強(qiáng)悍的從古代文獻(xiàn)的只言片語中只能牽強(qiáng)附會(huì)、玩弄字句找一些所謂的古代的法治理念,試圖證明我國傳統(tǒng)文化的先進(jìn)性的一面。殊不知,這種做法,本身就是一種沒有底氣的作為。試想,真正對中國傳統(tǒng)文化有信心的人,何以會(huì)依照西方文化的標(biāo)準(zhǔn)去檢驗(yàn)衡量?因此,現(xiàn)在的教科書依照西方法治的標(biāo)準(zhǔn)來闡釋我國的法律史的話,自然從清末仿效西法開始就可以了,再往前,標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該換一換,立場應(yīng)該更為中立,才可能對我國傳統(tǒng)文化有個(gè)客觀中立的認(rèn)識(shí)。
  •   另外,最近在看孟子、孔子之類,看看我們的老祖宗是怎么個(gè)想法,何以他們的想法立于中國近千年而不敗,何以到了近代,卻又淪落至此。這些都是大問題。這里僅就你文中所言的,西方法律能約束君權(quán)而中國的禮法卻不能的問題提點(diǎn)異議。
    事實(shí)上中國的儒家,對君權(quán)也有一套約束權(quán)力的辦法。孟子就和齊宣王講過:如果把妻兒托付給朋友,自己去遠(yuǎn)游,回來發(fā)現(xiàn)自己的妻兒都在挨餓受凍,怎么辦?齊宣王講:跟朋友絕交。孟子又問:如果法官不能依法辦案怎么辦?齊宣王說:罷免他。孟子最后一句是:如果君主不能治理好一個(gè)國家,怎么辦?“王顧左右而言他。(呵呵,當(dāng)時(shí)的君主相對還是比較可愛的,不是勃然大怒而是回避掉這個(gè)尖銳的問題。)另一篇章中,孟子講到一個(gè)觀念,就是武王伐紂,是正義的,因?yàn)榧q王不施仁義,因此可以不把他當(dāng)?shù)弁蹩创?。另外,儒家講求的,實(shí)際上是“父慈子孝、兄友弟恭”,是雙方面的,而不是追求一方壓迫另一方。但理想在現(xiàn)實(shí)中走形,好好的經(jīng)被和尚念歪了,變成了統(tǒng)治的工具,猶如尼采的理論被納粹所利用一般。
  •   所以說,孔孟創(chuàng)立的儒學(xué),對君主也有限制的地方,但這種限制和西方憲政比起來,根本的差異恐怕在于,我們著重于規(guī)范君主不恰當(dāng)?shù)男袨椋鞣絼t是規(guī)定的行使權(quán)力的范圍。儒家對君主集權(quán)實(shí)際上是贊成的,在這點(diǎn)上和法家沒什么區(qū)別。只是,在法家教會(huì)君主利用權(quán)術(shù)集權(quán)后,儒家進(jìn)一步要求君主利用手中至高無上的權(quán)力為民謀利,即用好權(quán)。這里面的根由,恐怕就和學(xué)說興起的大環(huán)境有關(guān)了。春秋戰(zhàn)國亂世當(dāng)?shù)溃患瘷?quán)無以生存。而西方的憲政,誠如樓主所言,和所謂的封建制、貴族、議會(huì)這些有著密切的聯(lián)系。
  •   但是,也應(yīng)該看到,儒家在規(guī)范君主行為上,沒有什么有效的方法,既然君主最大,你就得聽他的。但你又覺得他不對,又想規(guī)勸,這就難辦了。歷來有些迂儒強(qiáng)調(diào)文死諫,結(jié)果最終得到了明朝的廷杖,有些則善于婉轉(zhuǎn)的勸諫,如觸龍說趙太后。但碰到個(gè)死倔的君主,你也拿他沒辦法。所以歷朝歷代,最后總不免出幾個(gè)昏君。
    但是憲政就可以避免這些弊端嗎?從事了五年的檢察工作,我愈來愈對這種想法持懷疑態(tài)度。
    根本上我們之所以傾向于崇洋,是近代我們的文明敗于西方文明,但這里面的原因是多方面的,不能全部歸咎于傳統(tǒng)文化,也不應(yīng)該就此對我們的傳統(tǒng)妄自菲薄。誠如樓主所推崇的,地理環(huán)境對文明的影響,我還以為,文明和文明的沖突、競爭、交流也是促進(jìn)一個(gè)文明進(jìn)步的原因。而我們的國家,恰恰在周邊缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的競爭對手,以至于我們固步自封,自我滿足,慢慢落后于西方了。
  •   樓上說的很好,很有啟發(fā)性,有時(shí)間寫篇關(guān)于中國法制史的東西
    預(yù)期比較東西方誰先進(jìn),誰落后,我更情愿去探究原因,這個(gè)答案更吸引人
    西方憲政只是限制王權(quán)結(jié)果,而不是限制王權(quán)的原因。
    目前功力不夠,可惜不能給出更有說服力的答案,關(guān)于東西方的區(qū)別。
  •   我是個(gè)膚淺之徒,但對法律卻有濃厚的興趣,我既不能對各位的觀點(diǎn)做出回應(yīng),也不能提出一個(gè)自圓其說的觀點(diǎn)。只是很想問各位前輩:中國法律文化傳統(tǒng)淵源流長,為什么我們不能在自己的法律傳統(tǒng)(主要是思想史)的基礎(chǔ)上,取其精華,建立中國的法理譜系,在以此建立自己的法律體系,制度框架。我是個(gè)學(xué)生,請給我前輩不惜賜教。
  •   1,中國文化源遠(yuǎn)流長,但我們現(xiàn)在所講的法律(尤其是其中權(quán)利的概念),所熱衷的法治,其實(shí)與中國傳統(tǒng)文化關(guān)系不大,多是清末修律以后的舶來品,包括很多法律詞匯,其實(shí)是印自日本
    2,我們當(dāng)然可以進(jìn)行所謂的“去其精華”,但前人也并非沒有嘗試過,洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的“中學(xué)為體,西學(xué)為用”就是希望能夠從傳統(tǒng)文化中找點(diǎn)精華
    3,或許,中國的法理譜系確實(shí)可以建立,但需要無盡的探索與時(shí)間與時(shí)代接軌,簡單從成本的角度考慮,我們?yōu)楹尾荒軐W(xué)習(xí)西方呢?
  •   進(jìn)來學(xué)習(xí)
  •   感覺這本書被理論界嚴(yán)重低估
  •   呵呵,頂LZ,我初讀此書的感覺,像是突然掉進(jìn)大海里,視野驟然開闊,出境突然可怕,應(yīng)該說這本書無論在法律知識(shí)還是歷史觀點(diǎn)上,對我都是一次革命。
    可嘆伯爾曼那句“法律必須被信仰”,居然被國內(nèi)法學(xué)家們?nèi)绱藴\薄而刻意地誤讀了。
  •   哈哈,謝謝。讀這書已經(jīng)是快五年前的事情了,現(xiàn)在的思考又和當(dāng)時(shí)有了很大的區(qū)別。不過,后來的一系列閱讀都基于此書,可以說起到了啟蒙的作用,這得益于其海量的引注。
  •   汗啊,我是去年才讀這本書呢,一時(shí)驚為天人,越看越覺得回味綿長。LZ你真強(qiáng),我要向你學(xué)習(xí),呵呵。你后來又讀了些什么呢,是此書引注里的那些嗎?有中譯本的嗎?
  •   我現(xiàn)在才在讀這本書 TT 前輩好 啊。
  •   你好你好,表叫前輩。。讀書有先后,討論無長幼。
  •   To 夏天 現(xiàn)在才看到您的回復(fù)。。后來引注里面的很多都讀了,能找到原版的就沒看中譯本,避免誤讀。
  •   從這個(gè)翻譯可以認(rèn)為賀老師很少看足球,因?yàn)槿艨辞虻娜硕紩?huì)翻譯成“博洛尼亞”)
    +1
    梁慧星《民法解釋學(xué)》也作:波倫亞,不知是否受其影響。
  •   剛要開始讀呢,大家評(píng)價(jià)都這么高,看樣子沒選錯(cuò)書
  •   特深?yuàn)W,謝謝再會(huì)。
  •   壓縮餅干
  •   沒基礎(chǔ),是看不出門道來的~
  •   我抱這很大熱情借來這本書,發(fā)現(xiàn)沒有一定的背景是看不下去了!!
 

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