法學(xué)方法與現(xiàn)代民法

內(nèi)容概要

《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（相當(dāng)于臺灣繁體版2006/04第五版）是臺灣知名民法學(xué)者、臺大法學(xué)院教授黃茂榮先生的最新修訂本，該書改寫增訂自原由中國政法大學(xué)出版社出版之《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》（相當(dāng)于臺灣繁體版1993/07第三版）。作者根據(jù)近些年的思考，對以前版本的文字及思路都重新調(diào)整，并增加許多內(nèi)容。本書可以說是黃茂榮教授在內(nèi)地最為廣泛流傳的一本論述法學(xué)方法論與民法發(fā)展的著作，同時也是國內(nèi)目前為止在此領(lǐng)域最高水品的華文著作。本書的寫作主要在說明法學(xué)方法對現(xiàn)代民法的影響，并從其中認識法學(xué)方法，以及訓(xùn)練運用法學(xué)方法進行說理的能力。

書籍目錄

第一章　論法源　一、法源的意義　二、法源的表現(xiàn)形式　　A.制定法　　B.法院的裁判　　C.習(xí)慣法　　D.契約或協(xié)約　　E.學(xué)說　　F.國際法　三、法規(guī)性命令 　四、行政規(guī)則　五、自治法規(guī)　六、稅法上之法規(guī)性命令　　A.國會保留　　B.如何委任立法　七、法規(guī)性命令在臺灣地區(qū)之適用情形　　A.法規(guī)性命令之制定應(yīng)經(jīng)法律授權(quán)　　B.如何授權(quán)　　C.法規(guī)性命令不得超越母法　　D.以法規(guī)性命令規(guī)范稅捐構(gòu)成要件　八、法規(guī)范之位階構(gòu)造　　A.位階構(gòu)造及其抵觸之效力　　B.無效或得宣告為無效　　C.抵觸之疑義的解釋　九、“最高行政法院”之判例　十、結(jié)論第二章  法律概念　一、探討法律概念與法律體系的重要性　二、概念之定義　三、概念之建構(gòu)　　A.方法：舍棄不重要之特征　　B.取向　　C.作用　　D.副作用　四、概念之演變　　A.法律概念之歷史性　　B.取向于目的、價值而演變　　C.學(xué)說上的見解　　D.規(guī)范目的對法律概念之意義的影響 　五、法律概念之位階性：體系化的基礎(chǔ) 　　A.由抽象程度所構(gòu)成的位階　　B.由負荷之價值所構(gòu)成的位階　　C.概念與類型譜第三章　法律規(guī)定之邏輯結(jié)構(gòu)第四章　法律事實的認定第五章　法律解釋第六章　法律漏洞及其補充的方法第七章　法律體系

章節(jié)摘錄

　　C.學(xué)說上的見解　　關(guān)于法律概念的建構(gòu)及演變是否應(yīng)取向于其規(guī)范功能，以及法律的解釋、補充和適用是否應(yīng)取向于價值，構(gòu)成“概念法學(xué)派”與“利益法學(xué)派”或“價值法學(xué)派”間之重要爭論。該爭論的意義，在法律漏洞理論上最容易表現(xiàn)出來。概念法學(xué)派傾向于絕對化、邏輯化法律概念、法律規(guī)定，反對為使法律規(guī)定的適用，更能一般地實現(xiàn)正義的要求，并給該具體個案帶來合乎正義（衡平）的結(jié)果，而在法律適用的階段容許法律適用者進行價值判斷。　　I Kelsen的看法（純粹法學(xué)）　　a.無漏洞的實證法　　對于這種問題，屬于概念法學(xué)派的代表人物Hans Kelsen認為：“縱使依法院的看法，一個法規(guī)范（eine Rechtsordnung）對被告之行為并未以正面的（positive）方式，給予一般的明文規(guī)定，亦即并未規(guī)定，被告有義務(wù)從事一件私法上之原告或公法上之追訴者主張其未從事之行為，該法規(guī)范一直還是得適用于該具體案件。蓋在這種案件，其行為已經(jīng)法規(guī)范反面地（negative）予以規(guī)定，亦即被告在法律上并不被禁止，而是在此意義下容許從事該行為。唯傳統(tǒng)上，法律學(xué)在某些情況下，稱這種情形構(gòu)成法律的漏洞。該漏洞理論之判斷基礎(chǔ)為：先確定一定情形，以用來根據(jù)該理論認定有漏洞。根據(jù)該理論，倘無與具體案件相關(guān)的一般規(guī)定（ge-nerelle Rechtsnorm），現(xiàn)行法便不能適用于該具體案件。因此，負責(zé)審判該案件的法院必須透過創(chuàng)造一個對應(yīng)的規(guī)定填補該漏洞。該論點的要旨在：將一般推論到特別之現(xiàn)行法的適用，這種情形在邏輯上是不可能的。蓋欠缺必需的大前題（一般規(guī)定）。這種理論是錯的，因為它以忽視下列事實為其理論基礎(chǔ)：法規(guī)范倘未規(guī)定禁止個人從事特定行為的義務(wù)，則法規(guī)范便是容許該行為。在傳統(tǒng)理論認為有漏洞的情形，現(xiàn)行法規(guī)范的適用并非邏輯上不可能。在這種情形，個別法律規(guī)定的適用固然不可能，但法規(guī)范整體的適用并非不可能，而這也是法的適用。此處法的適用在邏輯上并未排除。事實上，在現(xiàn)行法對于原告所主張之被告的義務(wù)未為規(guī)定時，人們也并未皆認為有漏洞存在。只要進一步觀察，當(dāng)會發(fā)現(xiàn)，只有當(dāng)這種法規(guī)之欠缺被法律的適用者認為是法政策上（recht-spolitisch）所不樂見，從而在適用法規(guī)的機關(guān)認為其適用將導(dǎo)致不衡平，或不正義的結(jié)果時，始基于法政策的理由，否定該現(xiàn)行法之邏輯上可能的適用時，始認為有漏洞存在。唯現(xiàn)行法之適用，不僅在其無課被告以特定義務(wù)之規(guī)定時，而且在其有此種規(guī)定時，皆有可能被認定為不衡平，或不正義……倘僅在因欠缺規(guī)定，而不亦在因有規(guī)定，而引起不衡平（對具體個案的不正義），或不正義（對一般情形的不正義）之結(jié)果的情形，同樣認為有法律漏洞，那至少在標(biāo)準(zhǔn)上是不一貫的。猶有進者，認為法規(guī)范欠缺某種內(nèi)容便是不衡平或不正義的判斷，本是極為相對的價值判斷。對之總有相對立的價值判斷。設(shè)若就職員在執(zhí)行職務(wù)中所引起之損害，法規(guī)范不包含一個一般規(guī)定，課企業(yè)主以損害賠償責(zé)任，從而法院必須駁回一個以該企業(yè)主為被告之訴，并只能認為一個以該職員為被告之訴為有理由，則該現(xiàn)行法之適用將被社會主義者判斷為不允當(dāng)，而被自由主義者判斷為允當(dāng)。同樣地，由于欠缺（課以義務(wù)之）明文規(guī)定，而在民事上駁回原告之訴，或在刑事上，判決無罪，開釋被告，大致說來，總會使被告滿意，因此也被其認為是衡平，而且正義；反之，卻不會使原告滿意，因此，也被其認為是不衡平，而且不正義?！　elsen之觀點的特征，主要表現(xiàn)在其對實證法之形式意義的忠誠上。他深怕，因承認法律漏洞的存在，并授權(quán)司法機關(guān)加以補充，會導(dǎo)致立法權(quán)的轉(zhuǎn)移。他認為：“倘因現(xiàn)行法之適用，在其正審理之案件不能獲致合乎該法院之道德觀或政治觀的結(jié)果，便容許法院依自己之裁量裁判，那就顯然賦予法院以太廣泛的權(quán)限……假若讓法院之道德觀或政治觀代替立法者之道德觀或政治觀，那便無異于要立法者將其職位讓給法官?！薄　　?/pre>




編輯推薦
《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法(第5版)》編輯推薦：法律的現(xiàn)代化及正義的實踐莫不系于法學(xué)方法的認識、接受與應(yīng)用，不然，小則免不了各說各話，不能客觀嚴謹?shù)恼摂嗍欠?，大則免不了強詞奪理，根據(jù)主觀利益顛倒是非。





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