商標(biāo)法的符號學(xué)分析

內(nèi)容概要

當(dāng)今世界，商標(biāo)在市場經(jīng)濟(jì)中的地位和作用都在發(fā)生深刻變化，馳名商標(biāo)更是逐漸擺脫對產(chǎn)品的依附關(guān)系，走向社會生活的前臺。在這樣的背景下，商標(biāo)保護(hù)需要有“新的觀念突破、新的理論建構(gòu)和新的制度設(shè)計”，商標(biāo)法的符號學(xué)分析正是這樣一種嘗試。    所謂符號學(xué)，是專門研究符號及其意指活動之規(guī)律的科學(xué)，其本質(zhì)就是一種跨學(xué)科的方法論。在法學(xué)領(lǐng)域，符號學(xué)的運(yùn)用始于20世紀(jì)下半葉，與分析法學(xué)、語言學(xué)法學(xué)有著千絲萬縷的聯(lián)系。就此而言，法律現(xiàn)象、法律概念、法律理論和法律文本都屬于符號．符號學(xué)法學(xué)的主要任務(wù)就是致力于解釋法律文本、界定法律概念，促進(jìn)立法和法學(xué)研究用語的精確化。而運(yùn)用符號學(xué)原理研究商標(biāo)法律問題卻是最近兩年的事情．在這方面，美國學(xué)者已率先作出嘗試，國內(nèi)偶有學(xué)者提及，也流于零星的介紹。由于商標(biāo)本身就是一種符號，與其他法學(xué)學(xué)科相比，商標(biāo)法的符號學(xué)分析有其獨(dú)特之處。具而言之，符號學(xué)對于商標(biāo)法不僅是一種研究方法，而且還具有本體上的意義?？梢哉f，商標(biāo)法在本質(zhì)上就是一種符號規(guī)則，在商標(biāo)法學(xué)領(lǐng)域，符號學(xué)分析構(gòu)成其他研究方法的基礎(chǔ)和前提。    同時．正如美國判例所述，“商標(biāo)保護(hù)意味著法律對于符號心理功能的認(rèn)可”，商標(biāo)功能的發(fā)揮完全建立在消費(fèi)者心理認(rèn)同的基礎(chǔ)上，心理學(xué)分析在商標(biāo)研究中也不可或缺。由于符號學(xué)屬于社會心理學(xué)的組成部分，因而也是整個心理學(xué)的一部分，對商標(biāo)來說，符號學(xué)與心理學(xué)分析不過是同一種研究方法的不同表述。不僅如此，由于商標(biāo)法具有很強(qiáng)的不確定性，研究方法的多樣性和分析視角的多元化顯得尤為重要。這樣，除了符號學(xué)和心理學(xué)分析之外，本文還將采用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，更不用說傳統(tǒng)法學(xué)研究方法，如實(shí)證分析、比較研究、案例分析和歷史研究。    符號有兩種典型的結(jié)構(gòu)：其一是瑞士語言學(xué)家索緒爾提出的二元模型．由能指和所指構(gòu)成；其二是美國哲學(xué)家皮爾士所主張的三元結(jié)構(gòu)，包括能指、所指和對象。作為典型的符號，商標(biāo)由能指、所指和對象構(gòu)成，分別對應(yīng)于商標(biāo)標(biāo)志、出處與所附著產(chǎn)品。任何標(biāo)志都不是天生的商標(biāo)，只有經(jīng)過意指或符號化過程，亦即市場營銷和廣告宣傳，相關(guān)標(biāo)志才能夠與特定出處和產(chǎn)品聯(lián)系在一起，成為消費(fèi)者認(rèn)可并實(shí)際發(fā)揮作用的商標(biāo)。一般來說，商標(biāo)三要素既相互分離又彼此牽連，對其間的關(guān)系應(yīng)辯證地把握。    傳統(tǒng)商標(biāo)屬于三元結(jié)構(gòu)，但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商標(biāo)三元結(jié)構(gòu)受到各方面的沖擊，馳名商標(biāo)逐漸演變?yōu)槎Ｊ?。首先，能指范圍不斷擴(kuò)張，盡管受到非功能性原則的限制，但還是將產(chǎn)品的部分特征囊括在內(nèi)。其次，所指由具名來源演變?yōu)槟涿鎏?，并最終成為某種擬制。再次，由于品牌延伸，商標(biāo)指涉對象由單一產(chǎn)品演變?yōu)槎喾N產(chǎn)品，甚至無所不包，最終導(dǎo)致所謂泛化現(xiàn)象。在這種情況下，對象逐漸退居幕后，所指反而得到強(qiáng)化。凡此種種，都對商標(biāo)的功能以及商標(biāo)制度產(chǎn)生了重要影響。    就此而言，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度的變遷就是重要例證。在商標(biāo)制度發(fā)展初期，商標(biāo)標(biāo)示著具名出處，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓不可思議。而隨著商標(biāo)演變?yōu)樯套u(yù)的代表、質(zhì)量的保證，法律逐漸認(rèn)可，只要商譽(yù)能一同轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓并無不可。隨著媒體和廣告的空前發(fā)展，商標(biāo)完全成為消費(fèi)者的心理概念。在商標(biāo)與所指這種二元結(jié)構(gòu)中，起決定作用的是商標(biāo)標(biāo)志，商譽(yù)幾乎完全依附于商標(biāo)。只要商標(biāo)移主，至少在消費(fèi)者眼里，商譽(yù)就如影隨形，也一同轉(zhuǎn)讓。因此。在當(dāng)今世界，不管各國商標(biāo)法形式上如何規(guī)定，實(shí)際實(shí)施的都是自由轉(zhuǎn)讓制度。顯著性是指商標(biāo)標(biāo)示產(chǎn)品出處并使之區(qū)別于其他同類產(chǎn)品的屬性,其中，標(biāo)示與區(qū)別是一枚硬幣的兩面。從認(rèn)知心理學(xué)的角度分析，唯有當(dāng)相當(dāng)部分消費(fèi)者形成了針對特定產(chǎn)品的認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)，且認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)中包含一個或多個結(jié)點(diǎn)，其作用就在于標(biāo)示源于特定出處之特定產(chǎn)品，才可以說該結(jié)點(diǎn)或者結(jié)點(diǎn)組合獲得了顯著性，這種結(jié)點(diǎn)或結(jié)點(diǎn)組合就是商標(biāo)。    傳統(tǒng)理論將商標(biāo)顯著性分為固有顯著性與獲得顯著性，并表現(xiàn)出對前者的偏愛。事實(shí)上，固有顯著性只是商標(biāo)獲得顯著性的有利條件，而非真正的顯著性。根據(jù)符號學(xué)原理不難理解，沒有天生的商標(biāo)，顯著性只能后天獲得，對商標(biāo)強(qiáng)度與保護(hù)范圍起決定作用的也是獲得顯著性。具備固有顯著性的商標(biāo)之所以能夠直接注冊，原因則在于這類標(biāo)志一般能夠在短時間內(nèi)獲得顯著性，出于制度效率與成本的考慮，法律并不要求這類商標(biāo)的注冊者盡第二含義的舉證之責(zé)。    與意義和價值概念相對應(yīng)，顯著性可以劃分為出處顯著性與區(qū)分顯著性。前者是指商標(biāo)標(biāo)示商品出處的特性，后者則是指商標(biāo)與其他商標(biāo)區(qū)別開來的能力。要判斷某個標(biāo)志能否受到商標(biāo)保護(hù)。只須考慮該標(biāo)志是否具有出處顯著性；而要決定商標(biāo)的保護(hù)范圍，則應(yīng)考慮其區(qū)分顯著性的強(qiáng)度。總的說來，商標(biāo)的區(qū)分顯著性越強(qiáng)，保護(hù)范圍越寬。這一結(jié)論看似簡單，要準(zhǔn)確理解卻頗費(fèi)周章，其問甚至出現(xiàn)了商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度的悖論，心理學(xué)分析是解決上述問題強(qiáng)有力的工具。    從符號學(xué)上講，混淆的實(shí)質(zhì)就是在后商標(biāo)與在先商標(biāo)的能指和對象過于接近，以致普通消費(fèi)者分不清其所指?；煜輨t是指消費(fèi)者混淆產(chǎn)品來源或誤認(rèn)為其來源有某種關(guān)聯(lián)的極大可能性，一直以來，是否存在混淆之虞都是判斷商標(biāo)侵權(quán)的基準(zhǔn)。在商標(biāo)法制演進(jìn)的歷史上，混淆的類型經(jīng)歷了一個不斷擴(kuò)張的過程。從直接混淆到間接混淆，從購買者混淆到旁觀者混淆，從一般混淆到潛意識混淆，從正向混淆到反向混淆，混淆外延日益拓展，混淆形式更加多元。不同的混淆形式對應(yīng)著消費(fèi)者不同的心理狀態(tài)。     在司法實(shí)踐中，混淆之虞的認(rèn)定取決于多種因素，其中，商標(biāo)近似性與商品類似性占據(jù)著舉足輕重的地位，我國商標(biāo)法則直接以商標(biāo)近似和商品類似作為判定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。要準(zhǔn)確把握各種要素與混淆之虞的關(guān)系并不容易，常見的情形是，人們會不自覺地以混淆之虞作為判斷商標(biāo)是否近似或商品是否類似的標(biāo)準(zhǔn)，陷入前后循環(huán)的邏輯怪圈。實(shí)際上，不管是商標(biāo)近似性還是商品類似度，與混淆之虞都不存在直接的因果關(guān)系。一般來說，當(dāng)在先商標(biāo)名聲較大且系爭商標(biāo)近似度較高時，只要商品具有較低的類似度，就可能認(rèn)定混淆之虞成立。同樣，當(dāng)商品類似度較高時，只需商標(biāo)具備較低的近似性，就有可能認(rèn)定混淆之虞成立。但無論如何也不能從混淆之虞反推商標(biāo)或商品的近似度。    隨著商標(biāo)侵權(quán)形式日趨復(fù)雜和隱蔽，最終出現(xiàn)了有別于商標(biāo)混淆的淡化現(xiàn)象。實(shí)際上，混淆與淡化之間并不存在十分清晰的界限。一旦社會公眾的觀念發(fā)生變化，本屆淡化的行為也可能被認(rèn)定為混淆，則相關(guān)行為就會納入傳統(tǒng)侵權(quán)法的調(diào)整范圍。事實(shí)上．當(dāng)商標(biāo)馳名度上升到極至或者品牌延伸達(dá)到泛化程度，其他企業(yè)只要使用這類商標(biāo)，就有導(dǎo)致消費(fèi)者混淆之虞，這樣一來，傳統(tǒng)侵權(quán)法就足以提供有效保護(hù)，反淡化法反倒失去用武之地。    從符號學(xué)的角度分析，反淡化保護(hù)的目的在于維護(hù)商標(biāo)與特定出處而非所標(biāo)示產(chǎn)品之間聯(lián)系的“獨(dú)特性”，因?yàn)樯虡?biāo)的主要目的在于區(qū)分出處而非產(chǎn)品。從本質(zhì)上講，反淡化所維護(hù)的就是商標(biāo)區(qū)別于其他商標(biāo)的區(qū)分顯著性。根據(jù)心理認(rèn)知理論，沖淡的實(shí)質(zhì)就是削弱馳名商標(biāo)在消費(fèi)者心中喚起特定出處的能力，而如果他人對馳名商標(biāo)的使用有可能給馳名商標(biāo)的美好聯(lián)想造成負(fù)面影響，則構(gòu)成丑化。至于淡化的證明，則應(yīng)采取淡化之虞標(biāo)準(zhǔn)，這是由于反淡化的主要目的在于預(yù)防，一旦淡化實(shí)際發(fā)生，造成的損害將不可估量；而另一方面，淡化之訴的救濟(jì)限于禁令，實(shí)際淡化必然造成損害，非禁令救濟(jì)所能彌補(bǔ)。

作者簡介

彭學(xué)龍，男，1968年11月生，湖北潛江人。1990年畢業(yè)于浙江大學(xué) 材料化工學(xué)院，獲工學(xué)學(xué)士學(xué)位。1990年至1999年供職于葛洲壩集團(tuán)公司，將青春獻(xiàn)給了祖國的水電事業(yè)。由于偶然的原因結(jié)緣法學(xué)，2002、2006年先后獲得中南財經(jīng)政法大學(xué)民商法學(xué)碩士和博士學(xué)位。2002年7月至2006年6

書籍目錄

導(dǎo)言　第一節(jié)　選題的由來與意義　第二節(jié)　主要研究方法：符號學(xué)分析　第三節(jié)　總體框架與主要內(nèi)容　第四節(jié)　創(chuàng)新之處與學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)第一章　　商標(biāo)法的符號學(xué)基礎(chǔ)　第一節(jié)　符號學(xué)概述　　一、符號學(xué)的早期思想　　二、現(xiàn)代符號學(xué)的淵源　　三、現(xiàn)代符號學(xué)理論　第二節(jié)　符號的結(jié)構(gòu)　　一、二元符號模型　　二、三元符號模型　　三、對兩種符號結(jié)構(gòu)的簡單比較　第三節(jié)　符號化理論　　一、 意指與價佰　　二、符號價值　　三、意義理論　結(jié)語第二章　商標(biāo)結(jié)構(gòu)的符號學(xué)分析　第一節(jié)　我國學(xué)界對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識　　一、符號組合論　　二、結(jié)構(gòu)信息論　　三、符號論　第二節(jié)　 傳統(tǒng)的商標(biāo)三元結(jié)構(gòu)　　一、商標(biāo)三要素及相互關(guān)系　　二、“商標(biāo)”一詞的兩種含義　　三、中介問題　　四、有關(guān)商標(biāo)保護(hù)范圍的空間模型　第三節(jié)　晚近的商標(biāo)二元結(jié)構(gòu)　　一、符號價值的貨幣化：所指與對象的融合　　二、使用價值的品牌化：能指與對象的融合　　三、漂浮的能指和超符號　第四節(jié)　商標(biāo)、商譽(yù)與營業(yè)　　一、概述　　二、商譽(yù)的概念及其與商標(biāo)、營業(yè)的關(guān)系　　三、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓原則及其變遷　結(jié)語第三章　 　商標(biāo)顯著性的符號學(xué)分析　第一節(jié)　 顯著性的含義及其符號學(xué)解釋　　一、顯著性的語義辨析　　二、顯著性的法義探尋　　三、顯著性的學(xué)理界定　　四、顯著性的符號學(xué)解釋　第二節(jié)　顯著性的心理學(xué)分析　　一、商標(biāo)與消費(fèi)者心理　　二、心理學(xué)基礎(chǔ)：認(rèn)知系統(tǒng)與認(rèn)知心理學(xué)　　三、顯著性的心理學(xué)解釋　第三節(jié)　 顯著性傳統(tǒng)理論概述　　一、顯著性的法律性質(zhì)　　二、顯著性與獨(dú)創(chuàng)性、創(chuàng)造性之比較　　三、實(shí)際顯著性與潛在顯著性　　四、顯著性的認(rèn)定　第四節(jié)　商標(biāo)“五分法”與固有顯著性的符號學(xué)解釋　　一、商標(biāo)“五分法”簡析　　二、固有顯著性的真正含義　第五節(jié)　獲得顯著性及其符號學(xué)解釋　　一、概述　　二、“第二含義”的含義　　三、顯著性的退化與喪失　　四、顯著性的失而復(fù)得　第六節(jié)　 顯著性生成的符號學(xué)原理及對傳統(tǒng)理論的評析　　一、商標(biāo)顯著性生成的符號學(xué)原理　　二、具備固有顯著性的商標(biāo)可以直接注冊的原因：基于制度實(shí)施成本的解釋　　三、曼著性傳統(tǒng)理論評析　第七節(jié)　顯著性的重構(gòu)：出處顯著性與區(qū)分顯著性　　一、出處顯著性與區(qū)分顯著性的符號學(xué)基礎(chǔ)　　二、出處顯著性的衰落　　三、區(qū)分顯著性的崛起　　四、作為漂浮能指的商標(biāo)　第八節(jié)　顯著性與商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度　　一、標(biāo)識力、商標(biāo)強(qiáng)度與顯著性　　二、商標(biāo)名聲與顯著性　　三、獨(dú)特性與顯著性　　四、顯著性與商標(biāo)保護(hù)強(qiáng)度　結(jié)語第四章　商標(biāo)混淆的符號學(xué)分析　第一節(jié)　概述　　一、“混淆之虞”與“混淆可能性”　　二、混淆之虞的作用與性質(zhì)　　三、混淆之虞的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)　　四、實(shí)際混淆與混淆之虞　　五、被告意圖與混淆之虞　第二節(jié)　 商標(biāo)混淆類型探析　　一、混淆概念的演變　　二、正向混淆與反向混淆　　三、售前混淆與售后混淆　　四、聯(lián)想性混淆與潛意識混淆　第三節(jié)　商標(biāo)混淆的心理學(xué)分析　　一、人們理解或誤解外來刺激的方式 　　二、預(yù)期與背景的作用　　三、認(rèn)知網(wǎng)絡(luò)與混淆　　四、各種混淆的心理學(xué)解釋　第四節(jié)　 近似商標(biāo)的判斷　　一、何請商標(biāo)近似　　二、商標(biāo)的音、形、義　　三、通體觀察與比較主要部分　　四、隔離觀察　第五節(jié)　類似商品的認(rèn)定　　一、美國商標(biāo)法中的關(guān)聯(lián)商品　　二、德國商標(biāo)法中的類似商品　　三、我國臺灣地區(qū)類似商品認(rèn)定的理論與實(shí)踐　　四、小結(jié)　第六節(jié)　混淆之虞認(rèn)定過程中的前后循環(huán)與交互影響　　一、參考因素：既不是充分條件也不是必要條件　　二、“類似商品”與“近似商標(biāo)”的相互關(guān)系　　三、應(yīng)結(jié)合混淆之虞來解釋相似概念：“Cannon”商標(biāo)案評析　結(jié)語第五章　 　商標(biāo)淡化的符號學(xué)分析　第一節(jié)　商標(biāo)淡化溯源　　一、美國商標(biāo)淡化的理論與實(shí)踐　　二、德國商標(biāo)淡化的理論與實(shí)踐　　三、歐盟反商標(biāo)淡化法　第二節(jié)　 商標(biāo)淡化的符號學(xué)解釋　　一、謝希特的淡化理論　　二、“獨(dú)特性”的含義　　三、反淡化保護(hù)的對象　　四、丑化與淡化　　五、淡化與中介問題　第三節(jié)　淡化理論的反對意見　　一、淡化理論建立在過時的觀念基礎(chǔ)上　　二、美國法院無須借助反淡化法就可以有效保護(hù)馳名商標(biāo)　　三、反淡化保護(hù)的社會成本大于其收益　　四、公眾對馳名商標(biāo)的形成作出了貢獻(xiàn)　第四節(jié)　 品牌延伸與商標(biāo)泛化——淡化符號學(xué)本質(zhì)的進(jìn)一步解讀　　一、品牌延伸與商標(biāo)泛化　　二、獨(dú)特性、泛化與淡化 　　三、淡化的本質(zhì)　第五節(jié)　商標(biāo)淡化的心理學(xué)分析　　一、概述　　二、扇面效應(yīng)與淡化　　三、弱化與丑化　　四、淡化與泛化　　五、否認(rèn)表示與淡化　第六節(jié)　莫斯里案：商標(biāo)淡化的證明　　一、主要案情與爭點(diǎn)　　二、案件的審理過程　　三、莫斯里案的意義與影響　　四、淡化的證明標(biāo)準(zhǔn)：淡化之虞　　五、淡化證明的具體要求　結(jié)語結(jié)論　一、商標(biāo)結(jié)構(gòu)的符號學(xué)分析　二、商標(biāo)顯著性的符號學(xué)分析　三、商標(biāo)混淆的符號學(xué)分析　四、商標(biāo)淡化的符號學(xué)分析　五、商標(biāo)法中的消費(fèi)者主要參考文獻(xiàn)索引后記

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