民事推定及其適用機(jī)制研究

內(nèi)容概要

西方證據(jù)制度的發(fā)展大體經(jīng)過了神示證據(jù)制度、法定證據(jù)制度、自由心證制度等歷史階段；中國的證據(jù)制度經(jīng)過了早期的神示證據(jù)制度、封建時(shí)期的以法定證據(jù)為主兼有裁判者自主判斷的證據(jù)制度，到國民黨政府時(shí)期確立了自由心證的證據(jù)制度。新中國成立以后，受原蘇聯(lián)立法模式和意識(shí)形態(tài)、國際政治格局等多方面的影響，民事訴訟以實(shí)事求是作為自己的證據(jù)制度。實(shí)事求是的證據(jù)制度與自由心證的證據(jù)制度的區(qū)別在于：（1）判斷案件事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)不同?？v觀西方國家的自由心證可以看出，與自由心證制度結(jié)合在一起的是蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)為高度蓋然性，而英美法系民事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)為蓋然性占優(yōu)。而實(shí)事求是的證據(jù)制度，強(qiáng)調(diào)對(duì)案件事實(shí)的徹底查明，蓋然性一般來說無法進(jìn)入實(shí)事求是的理念當(dāng)中。案件事實(shí)可能如此或者大致是這樣的概念，很難為主流民事訴訟法學(xué)者認(rèn)同。主流民事訴訟法學(xué)者探討的也多是裁判者應(yīng)該查明案件事實(shí)、裁判者也能夠查明案件事實(shí)等。（2）裁判者的事實(shí)判斷能否為第三人完全審查不同。自由心證的證據(jù)制度所包含的重要內(nèi)容是裁判者可以根據(jù)法律、經(jīng)驗(yàn)、道德良心對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行獨(dú)立判斷，而且其判斷過程難以為第三人審查，裁判者對(duì)案件的心證過程和裁判者自身的心理活動(dòng)向來被認(rèn)為是排斥他人認(rèn)識(shí)的神秘領(lǐng)域。當(dāng)然，這種情況在兩大法系國家民事訴訟中的事實(shí)認(rèn)定又有一定的區(qū)別。在英美法系國家，由于強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序和裁判過程的絕對(duì)形式主義，裁判者的判斷向來被認(rèn)為是上帝的聲音，制度設(shè)計(jì)上既未設(shè)置對(duì)事實(shí)裁判者的審查機(jī)制，也沒有要求裁判者說明裁判的理由和事實(shí)認(rèn)定與否的原因。由于歷史文化和法律文化的影響，大陸法系國家或地區(qū)的民事訴訟一直把案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)和實(shí)體法規(guī)定的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)作為其首要任務(wù)，實(shí)質(zhì)公正具有英美法系國家民事訴訟所不曾具有的優(yōu)先地位。在具體的制度設(shè)計(jì)上，其不僅設(shè)置了英美法系國家所少有的再審程序，規(guī)定二審法院為事實(shí)審法院，既可以審查事實(shí)，也可以審查法律，而且把裁判者論證事實(shí)認(rèn)定的理由，展示事實(shí)認(rèn)定的過程，作為裁判者的重要義務(wù)。那么這是否就意味著事實(shí)認(rèn)定的心理過程就能夠?yàn)榈谌邔彶榱四兀科鋵?shí)不然，研究表面事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)甚至其他的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，并不是如實(shí)證分析哲學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的理智的、細(xì)密的分析過程，而表現(xiàn)為充滿跳躍的非理性的沖動(dòng)。在非理性的認(rèn)識(shí)結(jié)果或結(jié)論形成以后，認(rèn)識(shí)主體的論證過程或者說明理由的過程，只不過是為其原來的認(rèn)識(shí)結(jié)果尋求正當(dāng)化依據(jù)的過程。換句話說，從這一角度看，事實(shí)認(rèn)定理由的說明、事實(shí)認(rèn)定結(jié)果的論證，同裁判者的實(shí)際認(rèn)識(shí)活動(dòng)有背離。自由心證下，第三者對(duì)事實(shí)裁判者認(rèn)識(shí)活動(dòng)的審查內(nèi)容又是什么呢？第三者能夠?qū)彶榈闹荒苁瞧渲邢鄬?duì)抽象而與案件的具體特征能夠剝離的內(nèi)容，這些內(nèi)容能夠在許多不特定的案件中適用。第三人審查的側(cè)重點(diǎn)是裁判者的事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)是否違反了這些抽象的規(guī)范要求，并根據(jù)其是否違反作成不同的處理結(jié)果。這些抽象的規(guī)范包括法律、經(jīng)驗(yàn)、道德等。實(shí)事求是證據(jù)制度側(cè)重強(qiáng)調(diào)認(rèn)識(shí)結(jié)果的客觀性和認(rèn)識(shí)過程的客觀性，這種客觀性的表現(xiàn)就是不同的認(rèn)識(shí)主體對(duì)于同一認(rèn)識(shí)現(xiàn)象，在認(rèn)識(shí)正確的情況下，其得出的認(rèn)識(shí)結(jié)論是一致的、相同的。即是說，只要是正確的認(rèn)識(shí)結(jié)果就能夠經(jīng)得起其他人的審查，經(jīng)得起其他人的檢驗(yàn)和實(shí)踐活動(dòng)的檢驗(yàn)。對(duì)事實(shí)裁判者的事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)進(jìn)行全面審查就成為中國實(shí)事求是證據(jù)制度的一個(gè)特點(diǎn)。這一特點(diǎn)既體現(xiàn)了對(duì)裁判者認(rèn)識(shí)能力的充分信任，因?yàn)樗匀四軌蛘J(rèn)識(shí)客觀世界為前提，同時(shí)又表現(xiàn)出對(duì)事實(shí)裁判者認(rèn)識(shí)能力的不信任甚至一定程度的懷疑。故此，我國民事訴訟中上訴程序、再審程序都以對(duì)案件事實(shí)的再審查作為基本的內(nèi)容，并把其同對(duì)事實(shí)裁判者的監(jiān)督相提并論。這樣，我國民事訴訟中上下級(jí)法院之間的關(guān)系就表現(xiàn)為監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，再審程序也稱為審判監(jiān)督程序。實(shí)事求是的證據(jù)制度與自由心證證據(jù)制度的共同點(diǎn)在于，法律沒有對(duì)某種特定的證據(jù)形式的證明力作強(qiáng)制規(guī)定。更直接地說，我國的實(shí)事求是證據(jù)制度和自由心證證據(jù)制度均屬于與法定證明相對(duì)應(yīng)的自由證明模式。這與自由心證和法定證明之間的勢(shì)不兩立不同，我國的實(shí)事求是證據(jù)制度就和自由心證證據(jù)制度有較大的相融性，這種相融性也使我國的證據(jù)制度容易實(shí)現(xiàn)向自由心證制度的轉(zhuǎn)化。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）可以說在一定程度上體現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)化?！蹲C據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定，審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。　　進(jìn)入20世紀(jì)以后，西方社會(huì)背景發(fā)生了深刻的變化。這種變化表現(xiàn)為工業(yè)革命的飛速發(fā)展、國家主義和福利主義的崛起、實(shí)質(zhì)合理性廣受青睞等，西方國家，特別是大陸法系國家開始對(duì)傳統(tǒng)的自由心證進(jìn)行反思，對(duì)傳統(tǒng)自由心證之下背離實(shí)質(zhì)正義的司法進(jìn)行批判。自由心證的客觀化成為時(shí)代的潮流。改革開放后的中國，特別是加入WTO后的中國可以直接借鑒國外先進(jìn)的立法成果，少走他們所走的彎路。正是有這樣的優(yōu)勢(shì)，《證據(jù)規(guī)定》在賦予審判人員獨(dú)立判斷的自由時(shí)，也對(duì)審判人員的判斷設(shè)置了約束機(jī)制，強(qiáng)調(diào)審判人員對(duì)證據(jù)的審查與判斷必須依據(jù)法律、職業(yè)道德、邏輯規(guī)律和生活經(jīng)驗(yàn)。推定是依據(jù)已知事實(shí)推導(dǎo)出未知事實(shí)的活動(dòng)，其中法律推定反映了國家的立法政策，而事實(shí)推定則反映了事物之間的恒常聯(lián)系，是對(duì)事物之間的恒常聯(lián)系的抽象化。無論事實(shí)推定還是法律推定，其對(duì)裁判者認(rèn)定案件事實(shí)都有強(qiáng)制適用性。推定可以說是自由心證的約束機(jī)制之一，是實(shí)現(xiàn)自由心證客觀化的重要手段，現(xiàn)代各國也對(duì)推定制度表現(xiàn)出高度的熱情。英美法系國家和地區(qū)自然不必多言，民事訴訟立法和證據(jù)立法均以推定為重要內(nèi)容。大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法雖少有關(guān)于推定的具體規(guī)定，但相當(dāng)數(shù)量的國家或地區(qū)通過判例發(fā)展形成了與事實(shí)推定相應(yīng)的制度，如日本的大致的推定、德國表見證明。我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)法則則為民事訴訟法明確規(guī)定，是民事訴訟法規(guī)定的法律制度。　　與世界政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢(shì)相適應(yīng)和受民事訴訟法制規(guī)律的影響，《證據(jù)規(guī)定》頒布之前，我國學(xué)者就已經(jīng)對(duì)民事推定進(jìn)行了較為廣泛的研究，形成一定的共識(shí)，這些共識(shí)有：根據(jù)民事推定的不同依據(jù)把推定分為法律推定和事實(shí)推定；法律推定和事實(shí)推定有不同的法律效果等。除此以外，還有學(xué)者對(duì)我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定的法律推定進(jìn)行了初步的研究。這些研究產(chǎn)生了積極的效果，并在一定程度上可以說是《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于民事推定立法的前提。最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第75條（3）規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或已知事實(shí)，能推定出的另一事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證。而《證據(jù)規(guī)定》第9條第1款（3）規(guī)定，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)，當(dāng)事人無需證明。同條第2款規(guī)定，前款（1）、（3）、（4）、（5）、（6）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?？梢钥闯?，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于推定的立法有了較大的進(jìn)步，這些進(jìn)步即是以上研究的重要貢獻(xiàn)?！　〉@樣的研究?jī)H僅意味著為民事推定制度的研究提供了必要的前提或者基礎(chǔ)，這些研究本身沒有窮盡關(guān)于民事推定制度的研究，《證據(jù)規(guī)定》關(guān)于民事推定的規(guī)定還有進(jìn)一步完善之必要。法律推定作為聯(lián)系民事訴訟法和民事實(shí)體法的橋梁，①如何實(shí)現(xiàn)對(duì)裁判者自由心證的制約？事實(shí)推定的基礎(chǔ)是經(jīng)驗(yàn)法則，在中國的司法環(huán)境下，中國的裁判者適用經(jīng)驗(yàn)法則裁判案件的勇氣如何？他們適用經(jīng)驗(yàn)法則的客觀性又是怎樣的呢？可以講，前期關(guān)于推定的研究更多地是關(guān)注中國與國外推定制度中共同的問題，關(guān)注涉及推定的一般規(guī)律。這種關(guān)注是必要的，特別是在國際化、全球化的當(dāng)代社會(huì)背景下。但推定的涉外關(guān)注最根本的是要解決推定制度在中國的適用問題，是解決推定制度能否在中國的司法實(shí)踐中開花、結(jié)果的問題。    這篇博士論文，即是在民事訴訟法學(xué)者前期研究成果的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步把研究的眼光投注到中國的司法審判當(dāng)中來，探討推定，無論是法律推定，還是事實(shí)推定、經(jīng)驗(yàn)法則在中國司法中的適用狀況，并在此基礎(chǔ)上力圖提出能夠使推定適用得更好的、更為匹配的訴訟機(jī)制。本篇論文共26萬余字，6個(gè)部分?！　〉谝徊糠郑好袷峦贫ǜ耪f。該部分研究的主要內(nèi)容包括5個(gè)具體的內(nèi)容。第一，推定在事實(shí)認(rèn)定中的地位。文章在研究的基礎(chǔ)上認(rèn)為，推定在事實(shí)認(rèn)定中能夠起到節(jié)約司法成本，限制裁判者的自由心證，促進(jìn)司法民主的功能。第二，事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)造與推定。在這一部分，文章對(duì)推定與訴訟構(gòu)造的關(guān)系進(jìn)行了細(xì)致的研究，認(rèn)為刑、民訴訟的推定有不同的特點(diǎn)，適用當(dāng)事人主義的民事訴訟的推定與適用職權(quán)主義的民事訴訟的推定也不相同。第三，民事推定的含義。在對(duì)既往觀點(diǎn)進(jìn)行分析梳理的基礎(chǔ)上，文章提出推定是法律或者經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣所確定的根據(jù)一個(gè)事物的存在推導(dǎo)出另一事物存在的規(guī)則。第四，民事推定的分類，文章在對(duì)各種學(xué)說、觀點(diǎn)進(jìn)行比較分析的基礎(chǔ)上認(rèn)為，推定總體上可以分為兩類。第五，民事推定的功能。民事推定的功能主要是指民事推定在民事訴訟法上產(chǎn)生的程序效果，對(duì)此，必須從與證明責(zé)任聯(lián)系的角度進(jìn)行研究。因?yàn)樽C明責(zé)任在整個(gè)證據(jù)法乃至民事訴訟法中都居于十分重要的地位，是民事訴訟的脊梁。根據(jù)推定與證明責(zé)任的關(guān)系，我們把民事推定分為法律推定和事實(shí)推定?！　〉诙糠郑河⒚婪ㄏ祰业拿袷峦贫捌溥m用機(jī)制。民事推定制度在英美法系國家的證據(jù)法乃至民事訴訟中占有重要的地位，學(xué)者對(duì)于民事推定制度也給予了充分的關(guān)注。文章在對(duì)英美國家的判例、學(xué)說、立法進(jìn)行關(guān)注、介紹的同時(shí)，把分析研究的重點(diǎn)投放在英美國家的民事推定適用機(jī)制上，并對(duì)這種推定適用機(jī)制進(jìn)行了創(chuàng)造性地分析，認(rèn)為英美國家主要是通過兩種途徑適用民事推定的。其一，表見證明。在當(dāng)事人就基礎(chǔ)事實(shí)提供的證據(jù)足夠充分，任何具有理智的裁判者都能夠合理地推出推定事實(shí)的情況下，審判法官即可以直接適用推定，并在此基礎(chǔ)上作出裁判。其二，對(duì)陪審團(tuán)進(jìn)行指示。法官對(duì)陪審團(tuán)的指示內(nèi)容因案件中適用的推定類型，以及當(dāng)事人對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)等的證明情況的不同，而有一定的差異。其中對(duì)法律推定的指示在一般情況下，具有強(qiáng)制性；對(duì)事實(shí)推定進(jìn)行指示與否屬于法官裁量的范疇。英美法系的推定適用機(jī)制是有其文化背景和法律制度背景的。其中，判例制度、二元化的審判組織、判決理由的論證與上訴制度是這種推定適用機(jī)制的基本的制度前提。　　第三部分：大陸法系國家、地區(qū)的民事推定及其適用機(jī)制。與英美法系小同，屬于大陸法系的德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)在民事訴訟法中并沒有直接使用民事推定這一概念，就我們掌握的材料看，只有法國民事訴訟法直接使用了民事推定概念。但并不是說這些國家不存在與推定相同的訴訟機(jī)制，就法律推定來看，其首先表現(xiàn)為一種法律規(guī)則，反映國家的立法政策和價(jià)值目標(biāo)，它不僅存在于英美法系國家，也存在于大陸法系國家和地區(qū)。就以經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)的事實(shí)推定來看，大陸法系國家和地區(qū)分別以不同的制度來規(guī)制。德國民事訴訟中采用的是表見證明的方法，日本民事訴訟中采用的是表見證明和大致推定的方法，我國臺(tái)灣地區(qū)則直接使用經(jīng)驗(yàn)法則。德國的表見證明、日本的表見證明與大致推定不是由立法規(guī)定，而是由判例發(fā)展起來的。我國臺(tái)灣地區(qū)民事訴訟法則直接規(guī)定裁判者的事實(shí)認(rèn)定不能違反經(jīng)驗(yàn)法則。由于在大陸法系國家和地區(qū)不采用陪審團(tuán)制度，而采用職業(yè)法官制度，這種一元化的審判組織制度，決定了在這些國家不能適用英美法系國家的推定適用方法。事實(shí)上，這些國家也都把保證經(jīng)驗(yàn)法則或者表見證明的正確適用作為立法或者司法的重要內(nèi)容。為此，這些國家確立了判決理由的論證制度、對(duì)違反經(jīng)驗(yàn)法則的裁判可以上訴第三審法院的制度，同時(shí)實(shí)踐中有相當(dāng)數(shù)量的大陸法系國家和地區(qū)采取由高級(jí)別的法院公布典型案例的做法，以指導(dǎo)下級(jí)法院的事實(shí)認(rèn)定。　　第四部分：中國古代的推定。文章認(rèn)為，從與證明責(zé)任聯(lián)系的角度看，中國歷史上不存在現(xiàn)代意義上的推定?，F(xiàn)代意義上的推定以當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任為前提，以當(dāng)事人的訴訟主體地位為基礎(chǔ)。中國古代的民事訴訟、刑事訴訟體現(xiàn)為以裁判者即地方官吏為主導(dǎo)的訴訟結(jié)構(gòu)，當(dāng)事人能夠獲得與現(xiàn)代訴訟一樣的主體地位和程序保障是難以想象的，也是與其制度不相融的。同時(shí)，在中國古代的民事審判中也存在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，那么裁判者采用什么樣的方法解決人的認(rèn)識(shí)能力的有限性與客觀世界的無限性之間的矛盾呢？在早期，中國古代的民事審判抑或是刑事審判和西方一樣具有較強(qiáng)的形式主義特征，這種形式主義體現(xiàn)神示裁判或者共誓滌罪。這樣的裁判結(jié)構(gòu)其事實(shí)認(rèn)定表現(xiàn)非此即彼的二元邏輯，不會(huì)有事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r。早期正是通過這樣的形式主義和二元邏輯解決從現(xiàn)代來看的真?zhèn)尾幻鲉栴}。中國漫長(zhǎng)的封建社會(huì)的發(fā)展過程也表現(xiàn)為民事審判、民事訴訟的去魅化過程，形式主義逐漸剝離，證據(jù)制度逐漸確立。雖然有學(xué)者認(rèn)為中國古代由于缺乏和西方社會(huì)一樣的強(qiáng)制裁判制度，相反必須以當(dāng)事人特別是被告的接受為糾紛解決的最后標(biāo)志；中國也不存在西方的證據(jù)裁判主義，而表現(xiàn)為口供主義。但不可否認(rèn)，在去魅化的過程中，對(duì)不可認(rèn)識(shí)、不可預(yù)測(cè)的上帝的依賴逐漸減少，證據(jù)制度逐漸確立并進(jìn)一步完善。形式主義色彩的淡化，就是司法者的認(rèn)識(shí)活動(dòng)成為民事訴訟的重要內(nèi)容，此時(shí)不管裁判者承認(rèn)與否、司法制度承認(rèn)與否，都有可能出現(xiàn)現(xiàn)代學(xué)者所重視的真?zhèn)尾幻鳎匆砂?。?duì)于疑案通常的處理方法有：一是裁判者極盡說服之能事，力求當(dāng)事人接受裁判結(jié)果；二是采用刑訊的方法獲取當(dāng)事人的供述。當(dāng)然，在中國古代的民事審判中確實(shí)存在依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則從一個(gè)事實(shí)推出另一個(gè)事實(shí)的客觀現(xiàn)象，存在推定的適用。文章對(duì)古代經(jīng)驗(yàn)法則的適用進(jìn)行了分析，認(rèn)為古代的經(jīng)驗(yàn)法則主要為裁判者自己掌握，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作出的裁判對(duì)以后的審判沒有直接引用的法律效力，經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推定的適用必須以獲取被告人的口供作為根本的支撐，經(jīng)驗(yàn)法則也主要為裁判者自己在主觀上予以掌握，沒有制度化、穩(wěn)定化。裁判者對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則的適用前提一般是以當(dāng)事人預(yù)先沒有形成預(yù)期和認(rèn)識(shí)為前提，使用具有突然性和不可反復(fù)適用性等特點(diǎn)。中國古代法律制度比較側(cè)重保證事實(shí)認(rèn)定正確的一面，例如建立了較為完善的上訴制度和司法官責(zé)任制度，但是卻缺少激勵(lì)裁判者大膽適用經(jīng)驗(yàn)法則的制度和措施。今天我們?cè)诶^承歷史文化遺產(chǎn)時(shí)注重汲取的是其積極的方面，同時(shí)亦應(yīng)避免其消極的方面死灰復(fù)燃。 　　第五部分：中國民事推定適用機(jī)制的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀。本部分是文章的重點(diǎn)，比較分析和歷史分析的目的是對(duì)中國民事推定機(jī)制的立法現(xiàn)狀、司法現(xiàn)狀進(jìn)行剖析，并在這種剖析的基礎(chǔ)上為下一章提出改革建議提供基礎(chǔ)。文章認(rèn)為《證據(jù)規(guī)定》已現(xiàn)實(shí)地將民事推定分為事實(shí)推定和法律推定兩種，同時(shí)賦予了民事推定以可反駁的相對(duì)效力和屬性。在民事推定的適用方面建立了判決理由的論證制度，規(guī)定經(jīng)驗(yàn)法則是裁判者判斷證據(jù)的證明能力和證明力的基礎(chǔ)，并不能違反。民事訴訟法規(guī)定的上訴制度，許可上訴法院對(duì)一審法院認(rèn)定的事實(shí)和適用法律進(jìn)行全面審查，實(shí)踐中普遍施行的錯(cuò)案追究制度，也旨在實(shí)現(xiàn)案件事實(shí)的正確認(rèn)定和法律的準(zhǔn)確適用。但關(guān)于民事推定的立法和司法仍存在許多問題，表現(xiàn)為：民事實(shí)體法對(duì)法律推定的種類及其程序效力未作規(guī)定，司法實(shí)踐中法官對(duì)此的理解比較混亂，影響了法律的統(tǒng)一適用和正確適用；《證據(jù)規(guī)定》對(duì)各種不同的民事推定的程序效力以及當(dāng)事人的具體的攻擊與防御方法未作規(guī)定；在實(shí)踐中裁判者對(duì)民事推定適用可能不一致；《證據(jù)規(guī)定》雖然確立了判決理由的論證制度，但關(guān)于判決理由應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容的規(guī)定尚不完整、科學(xué)，激勵(lì)裁判者審慎論證判決書的機(jī)制匱乏，無法調(diào)動(dòng)裁判者論證判決書的積極性；經(jīng)驗(yàn)法則的本質(zhì)屬性是其間主觀性，但目前我國的審判制度尚無促進(jìn)這種間主觀性的機(jī)制。司法制度與訴訟制度設(shè)計(jì)的重心過于偏重保證事實(shí)認(rèn)定和法律適用的正確，沒有建立鼓勵(lì)裁判者積極大膽適用經(jīng)驗(yàn)法則、事實(shí)推定認(rèn)定案件事實(shí)的司法機(jī)制?！　〉诹糠郑好袷峦贫ㄖ贫燃捌溥m用機(jī)制的完善。首先應(yīng)當(dāng)完善關(guān)于民事推定的立法。在關(guān)于民事推定的立法完善過程中，我們不應(yīng)當(dāng)走英美法系國家的立法方法，不能采用在單獨(dú)的證據(jù)法中對(duì)民事推定的效力作出總體規(guī)定的立法形式。而應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國家和地區(qū)的民事推定處理方式，以民事實(shí)體法具體規(guī)定法律推定的種類和攻擊方法。在借鑒其他學(xué)者觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，筆者具體提出了包括出生推定和死亡推定在內(nèi)的12種法律推定及其具體的反駁方法。并建議為節(jié)約立法和司法成本，在民事訴訟法中直接使用經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推定的概念。為建立鼓勵(lì)裁判者適用經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推定認(rèn)定事實(shí)、裁判案件的機(jī)制，文章認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消錯(cuò)案追究制，并建立關(guān)于經(jīng)驗(yàn)法則方面的案例。錯(cuò)案追究制首先存在自身理論上的困惑和缺陷。錯(cuò)案追究制許可上級(jí)法院以事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤為理由追究下級(jí)法官的錯(cuò)案責(zé)任，其基本的理論假設(shè)是上級(jí)法院的法官具有高于下級(jí)法官的事實(shí)認(rèn)定能力。這一假設(shè)在中國不僅不具有實(shí)證基礎(chǔ)，而且也與司法活動(dòng)的特點(diǎn)和要求不相符，違背司法活動(dòng)的規(guī)律。實(shí)證研究表明，上級(jí)法官對(duì)下級(jí)法官可能擁有專業(yè)知識(shí)上的優(yōu)勢(shì)，但沒有任何證據(jù)表明上級(jí)法官同樣擁有生活經(jīng)驗(yàn)方面的優(yōu)勢(shì)。相反，由于高級(jí)別的法院，特別是最高人民法院和高級(jí)人民法院遠(yuǎn)離糾紛的中心，并不直接接觸一審案件的審理，這些法院的法官們?cè)谝欢ǔ潭壬嫌信c現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)的可能或傾向。而這樣的可能或傾向一般不會(huì)出現(xiàn)在下級(jí)法院的法官身上。從另一個(gè)角度講，上訴制度的存在，意味著司法對(duì)初審裁判的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤有一定的容許性。這種容許性不是表現(xiàn)為鼓勵(lì)和放任初審法官的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果以及法律適用結(jié)果，而是表現(xiàn)為對(duì)恪盡職守、盡心盡責(zé)的裁判者不予以懲罰。同時(shí)，通過這樣的制度給予當(dāng)事人較多的救濟(jì)機(jī)會(huì)，增加其對(duì)裁判的自覺接受和司法的威信。關(guān)于經(jīng)驗(yàn)法則方面的判例建立的理論基礎(chǔ)，不是上級(jí)法官比下級(jí)法官有更多、更豐富的經(jīng)驗(yàn)，而是依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則本身具有的間主觀性，同時(shí)，對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)識(shí)、審查、判斷沒有親歷性的要求，也成為高級(jí)別法院可以確立關(guān)于經(jīng)驗(yàn)法則方面的案例的依據(jù)之一。在完善確保經(jīng)驗(yàn)法則的客觀適用方面，文章主張應(yīng)進(jìn)一步完善判決理由的論證制度，充實(shí)判決理由應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括從證據(jù)到事實(shí)認(rèn)定、從事實(shí)認(rèn)定到法律適用的所有環(huán)節(jié)，建立鼓勵(lì)裁判者審慎論證判決書的制度。

書籍目錄

第一章 推定概說　一、推定在事實(shí)認(rèn)定中的地位    （一）直接證據(jù)與間接證據(jù)    （二）推定對(duì)事實(shí)認(rèn)定的作用　二、事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)造與推定    （一）訴訟構(gòu)造及其分類    （二）訴訟構(gòu)造與推定的相互關(guān)系　三、推定的基本含義    （一）推定的一般含義    （二）法律專業(yè)上推定的含義——觀點(diǎn)與爭(zhēng)鳴　四、推定的分類    （一）國外學(xué)者以及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者的觀點(diǎn)    （二）推定分類應(yīng)注意的問題　五、推定的基礎(chǔ)    （一）經(jīng)驗(yàn)    （二）政策　六、民事推定的功能    （一）民事推定功能的一般分析    （二）當(dāng)事人在民事推定適用時(shí)的攻擊方法第二章 英美法系國家的民事推定及其適用機(jī)制　一、英美法系國家和地區(qū)的民事推定的功能    （一）關(guān)于推定功能的學(xué)說    （二）關(guān)于推定功能的立法　二、英美法系國家和地區(qū)的民事推定適用機(jī)制    （一）關(guān)于推定適用機(jī)制的經(jīng)典判例    （二）關(guān)于推定適用機(jī)制的學(xué)說　三、英美法系國家和地區(qū)民事推定及其適用機(jī)制的分析    （一）英美法系國家和地區(qū)民事推定及其適用機(jī)制的基本特點(diǎn)    （二）英美法系國家和地區(qū)民事推定及其適用機(jī)制的背景    （三）對(duì)英美法系國家和地區(qū)民事推定制度及其適用機(jī)制的評(píng)價(jià)第三章 大陸法系國家和地區(qū)的民事推定制度及其適用機(jī)制　一、大陸法系國家和地區(qū)民事推定的分類及其功能    （一）法律上的事實(shí)推定    （二）事實(shí)推定　二、大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟中的推定適用機(jī)制    （一）事實(shí)推定的適用方法    （二）大陸法系國家和地區(qū)民事訴訟事實(shí)推定適用機(jī)制的共同特征    （三）與英美法系國家和地區(qū)民事推定適用機(jī)制的對(duì)比分析第四章 中國歷史上的推定及其適用　一、中國歷史上推定適用機(jī)制的特點(diǎn)    （一）中國歷史上的推定制度及其適用機(jī)制與證明責(zé)任沒有關(guān)聯(lián)    （二）中國歷史上的推定適用總和獲取當(dāng)事人的供述相聯(lián)系    （三）中國歷史上的推定以一定的經(jīng)驗(yàn)法則為基礎(chǔ)    （四）推定和經(jīng)驗(yàn)法則的適用主要由地方官自己掌握    （五）中國歷史上判決書的寫作　二、中國歷史上推定機(jī)制的背景分析    （一）傳統(tǒng)的法定證據(jù)制度（二）非對(duì)抗——判定的訴訟結(jié)構(gòu)    （三）刑訊逼供的證據(jù)收集方法    （四）制定法的立法模式    （五）審判權(quán)監(jiān)督機(jī)制　三、中國古代推定適用機(jī)制的評(píng)價(jià)    （一）中國古代存在事實(shí)推定的司法實(shí)踐    （二）中國古代有保證推定客觀適用的制度    （三）中國古代適用事實(shí)推定的激勵(lì)機(jī)制第五章 中國民事推定的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀　一、中國民事推定立法現(xiàn)狀及分析    （一）中國民事推定制度的立法現(xiàn)狀    （二）中國民事推定制度的立法缺陷　二、中國民事推定制度的司法現(xiàn)狀    （一）在法律推定的種類以及法律推定效果上的理解與適用不統(tǒng)一    （二）關(guān)于民事事實(shí)推定的司法適用    （三）民事判決理由論證制度的司法運(yùn)作　三、中國民事推定制度及其適用機(jī)制的原因探析    （一）追求客觀真實(shí)的訴訟理念    （二）立法關(guān)于法律推定的規(guī)定粗疏    （三）證明責(zé)任方面的研究嚴(yán)重滯后    （四）錯(cuò)案追究制    （五）影響法院判決理由論證的因素第六章 民事推定制度及其適用機(jī)制的完善　一、完善關(guān)于民事推定的立法    （一）通過民事實(shí)體法完善法律推定的內(nèi)容    （二）通過民事訴訟法完善事實(shí)推定的規(guī)范　二、取消錯(cuò)案追究制    （一）錯(cuò)案追究制的殫論困惑    （二）德國紀(jì)律法院及其啟示　三、建立經(jīng)驗(yàn)法則方面的判例    （一）關(guān)于判例制度的爭(zhēng)議    （二）建立關(guān)于經(jīng)驗(yàn)法則的判例的必要性和可行性    （三）關(guān)于經(jīng)驗(yàn)法則方面的判例制度之具體運(yùn)作　四、完善判決理由的論證制度    （一）判決理由論證的必要性    （二）判決理由論證的內(nèi)容和程度    （三）建立判決理由論證的激勵(lì)機(jī)制結(jié)語主要參考文獻(xiàn)后記

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