法律的概念

用戶(hù)評(píng)論 (總計(jì)7條)

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  　　 分析法學(xué)是現(xiàn)代性的產(chǎn)物，它一面擺脫神學(xué)，一面攻城略地，建立起邏輯自洽的體系，拼命朝科學(xué)靠攏。它謝絕了一切超驗(yàn)的外在權(quán)威，把立足點(diǎn)放在了社會(huì)事實(shí)本身?，F(xiàn)代世界諸神隱退，沖突在不同價(jià)值預(yù)設(shè)的群體中產(chǎn)生。當(dāng)社會(huì)中的人們以自己的利益訴求為對(duì)象進(jìn)入社會(huì)，排除分歧謀求合作，自然法中所昭示的共同權(quán)威、共享的道德自然無(wú)法解決爭(zhēng)議。重新建立社會(huì)行動(dòng)的共同有效標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在法在一個(gè)較低的平臺(tái)上提供了方案。一是形式上，以規(guī)范性為要求，建立起擁有自身邏輯和價(jià)值無(wú)涉的法律規(guī)范。二是實(shí)在法所需要的不過(guò)是最低限度內(nèi)的人類(lèi)理性，即使追求的利益不同，但可以相互合作，解除糾紛，擁有一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境。因此，合法性取代了正當(dāng)性，形式合理性?shī)Z人眼球，實(shí)質(zhì)合理性無(wú)人問(wèn)津，或者，沒(méi)有人無(wú)趣到再問(wèn)這個(gè)沒(méi)有答案的問(wèn)題。
  　　
  　　 分析法學(xué)最重要的命題是譜系命題，仍和社會(huì)事實(shí)相關(guān)，它意味著法律是被證實(shí)的（posited），法律的有效性來(lái)源于某種社會(huì)事實(shí)的功能。如奧斯丁的譜系到最后就是主權(quán)者（而主權(quán)者是什么，奧斯丁沒(méi)有做說(shuō)明，似乎可以看做是自然法的殘余觀念），哈特的自然就是承認(rèn)規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則很好的解決了分析法學(xué)所需要的事實(shí)，以及法律的正當(dāng)性問(wèn)題，前者是因?yàn)槌姓J(rèn)規(guī)則來(lái)源于官員的作為義務(wù)的履行行為，后者在于日常生活中民眾在認(rèn)識(shí)法律時(shí)，必然把某部規(guī)則和承認(rèn)規(guī)則相聯(lián)系并作出判斷的批評(píng)性的反思。但是，承認(rèn)規(guī)則也是哈特備受攻擊之處，例如，顛覆最厲害的德沃金認(rèn)為，如果承認(rèn)規(guī)則是一個(gè)譜系命題，則無(wú)法解釋為什么它可有道德標(biāo)準(zhǔn)，如果承認(rèn)規(guī)則不是譜系命題，那它就應(yīng)該是法律原則。
  　　
  　　 德沃金的攻擊簡(jiǎn)而言之，其一，《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》中，社會(huì)規(guī)則和規(guī)范規(guī)則的區(qū)分，認(rèn)為從評(píng)價(jià)出發(fā)的應(yīng)該是規(guī)范規(guī)則，因此哈特的法律理論就沒(méi)有立足于社會(huì)事實(shí)；其二，德沃金把承認(rèn)規(guī)則歸為因襲主義，無(wú)法解釋法律原則。法律原則并非像法律規(guī)則那般全有或全無(wú)的出現(xiàn)在案件中；原則相互交叉時(shí)，法官要考慮各個(gè)原則的分量對(duì)比，規(guī)則也有程度上的差異，僅僅是功能上或者效果上的；兩項(xiàng)沖突，原則共存，但規(guī)則勢(shì)必有一方會(huì)被修改或者廢止。
  　　
  　　 面對(duì)德沃金的攻擊，分析法學(xué)派都圍繞承認(rèn)規(guī)則做文章，但持守的仍是社會(huì)事實(shí)，分成了強(qiáng)社會(huì)事實(shí)命題和弱社會(huì)事實(shí)命題。前者為排他性的法律實(shí)證主義者，認(rèn)為凡法律規(guī)則，必定對(duì)應(yīng)社會(huì)規(guī)則，后者為包容性法律實(shí)證主義者，有些規(guī)則雖有義務(wù)，但是并無(wú)對(duì)應(yīng)的社會(huì)事實(shí)，可以包括道德。
  　　
  　　 首先是哈特回應(yīng)德沃金，一是自己的理論沒(méi)有完全排除道德判斷，是包容性的，不是德沃金批評(píng)下的單純事實(shí)，二是在他的書(shū)中并未表示承認(rèn)規(guī)則所依據(jù)的事實(shí)只能是譜系式的，也可以是對(duì)立法內(nèi)容的實(shí)質(zhì)限制。三是哈特還認(rèn)為法律的不確定性不可避免，并非像德沃金批評(píng)說(shuō)的是確定，哈特在此處提出了有名的開(kāi)放結(jié)構(gòu)理論。其間的最大特色在于認(rèn)為規(guī)則不僅僅是形式上的，還可以包含實(shí)質(zhì)內(nèi)容，所以可以包含道德判斷及價(jià)值實(shí)質(zhì)。
  　　
  　　 哈特后期還進(jìn)行了“社會(huì)慣習(xí)”的轉(zhuǎn)向，拓展了社會(huì)事實(shí)命題，用以說(shuō)明承認(rèn)規(guī)則的權(quán)威性，社會(huì)成員接受法律是從內(nèi)在觀點(diǎn)出發(fā)受其約束的社會(huì)習(xí)慣，這點(diǎn)來(lái)反擊了德沃金的規(guī)范規(guī)則與社會(huì)規(guī)則的分別。進(jìn)一步延伸哈特理論的是科爾曼和馬默?？茽柭藶槌姓J(rèn)規(guī)則是協(xié)同慣習(xí)，也就是居于社會(huì)的人們共享合作行為。馬默的慣習(xí)是建構(gòu)性的，比前者強(qiáng)調(diào)能產(chǎn)生行為活動(dòng)的目的和價(jià)值，即是自主性的實(shí)踐。
  　　
  　　 拉茨是排他性的法律實(shí)證主義者代表，他通過(guò)論證法律的權(quán)威性，主張法律具有自身的權(quán)威，而且成為權(quán)威的理由必然取代其他從屬于權(quán)威的理由，是排他性的理由。他重新強(qiáng)調(diào)了社會(huì)事實(shí)命題，并將其認(rèn)作為分析法學(xué)的脊梁，拉茨的法律淵源有立法、判決和社會(huì)習(xí)慣。
  　　
  　　 其實(shí)，兩者都強(qiáng)調(diào)鑒別的法律標(biāo)準(zhǔn)存在于公職人員的法律活動(dòng)當(dāng)中，只是拉茨否定法律的法律的義務(wù)并非來(lái)源于社會(huì)慣習(xí)，而是法律自身的權(quán)威。
  　　
  　　 分析法學(xué)的社會(huì)事實(shí)命題并非完美，因?yàn)榧热怀姓J(rèn)規(guī)范包括了反思性的態(tài)度，即是其中沒(méi)有道德判斷，未必不會(huì)摻雜價(jià)值判斷，另外，包容性法律實(shí)證主義人為可以包含一定程度上的道德，那么法律的權(quán)威和正當(dāng)豈不成了注水的豬肉？
  　　
  　　 但是最容易讓人忽視的是，分析法學(xué)的社會(huì)事實(shí)命題并非是從一板一眼的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)再推導(dǎo)出一條一款的法律規(guī)則，它是從抽象的社會(huì)事實(shí)出發(fā)，力求歸納總結(jié)出一個(gè)概念式的法律體系，總而言之，他們延續(xù)了幾千年法理學(xué)的唯一命題：“法律是什么”，這個(gè)問(wèn)題絕非面向法官，因?yàn)檎缋乃浴澳承┝罘▽W(xué)家滿(mǎn)意的答案對(duì)法官可能無(wú)益處”。
  　　
  　　 在現(xiàn)代性的浪潮之下，分析法學(xué)力求形成一門(mén)“科學(xué)”的法理學(xué)，如何認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題意識(shí)，當(dāng)然是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，但是當(dāng)它將法理學(xué)的范圍限定在認(rèn)識(shí)法律而不是形成法律的時(shí)候，一方面，我們看見(jiàn)的是古典時(shí)期的立法者向現(xiàn)代法律職業(yè)教育者的衰變，這揭示出現(xiàn)代的立法也許只是為了迎合和妥協(xié)；另外一方面，當(dāng)他們遠(yuǎn)離了自然正當(dāng)或者道德權(quán)威，換來(lái)的是自由主義的平臺(tái)，正如哈特和富勒的爭(zhēng)論，都是在維護(hù)自由，但分析法學(xué)的“惡法亦法”之后是人民道德上的不服從，似乎比“惡法非法”混淆道德與法律在現(xiàn)代社會(huì)的語(yǔ)境下更勝一籌。還要說(shuō)一下的是，在現(xiàn)今分析法學(xué)屢遭批判法學(xué)等后現(xiàn)代法學(xué)攻擊的同時(shí)，后者應(yīng)該感恩的想一想，他們能夠發(fā)出聲音，正是在分析法學(xué)維護(hù)的自由主義的平臺(tái)上才有可能。
  　　
•   分析法學(xué)多少有點(diǎn)法學(xué)衰敗產(chǎn)物的味道，自由主義先于分析法學(xué)，而分析法學(xué)未必能為自由主義辯護(hù)。凱爾森是自由主義者，哈特是社會(huì)民主主義者，更多的是一個(gè)巧合。只要存在社會(huì)的地方必然存在法制，哪怕是納粹當(dāng)政。分析法學(xué)家與其說(shuō)是構(gòu)建了自由主義的平臺(tái)不如說(shuō)促成了“法律”一詞古典含義與現(xiàn)代用法的最終決裂。
•   www.douban.com/note/78123356/ 我對(duì)開(kāi)放結(jié)構(gòu)的一點(diǎn)看法
•   說(shuō)來(lái)說(shuō)去，問(wèn)題又回歸到“現(xiàn)代性”了？如你所說(shuō)“古典時(shí)期的立法者向現(xiàn)代法律職業(yè)教育者的衰變”，我們站在現(xiàn)代，回望古典。只是我越來(lái)越覺(jué)得，或者說(shuō)有個(gè)疑問(wèn)，既然我們都回不去了，那古典世界對(duì)于我們的意義究竟何在？
•   我當(dāng)然贊同人們無(wú)法回到古代，但這并不代表古典世界的智慧對(duì)我們就不再有所增益。如果我們都不是徹底的歷史主義者的話(huà)，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不管在古典世界還是在現(xiàn)代世界，問(wèn)題沒(méi)有改變，改變的是看待問(wèn)題的方式以及相應(yīng)的回答。這就給我們提供了站在現(xiàn)代視角打量古典，或者站在古典視角打量現(xiàn)代的機(jī)會(huì)。明智的立法者的問(wèn)題從柏拉圖時(shí)代一直延續(xù)到今天，如果拋去一些表面的修辭，我們可以看到哈耶克對(duì)舊分析法學(xué)的批評(píng)實(shí)質(zhì)上是柏拉圖式的，那就是舊分析法學(xué)放棄了古典的立法者應(yīng)當(dāng)明智的追求，把法律降格為主權(quán)者的命令。新分析法學(xué)與其說(shuō)是斧正了舊分析法學(xué)，不如說(shuō)是在原來(lái)的路上走得更遠(yuǎn)，換句話(huà)說(shuō)，是更加的降低了自己的目標(biāo)以清除舊分析法學(xué)中古典成分的殘余。這當(dāng)然能避免批評(píng)，但是相應(yīng)的我看不出來(lái)在知性上新的分析法學(xué)（不管是柔性的還是剛性的）還能有什么作為。我認(rèn)為有必要像德沃金那樣質(zhì)疑一下哈特：純?cè)忈屝缘姆▽W(xué)就算是可能的，難道也是必要的么？
•   KAO.........時(shí)間過(guò)得好快，現(xiàn)在來(lái)回復(fù)都過(guò)了半個(gè)月了，快失去時(shí)效了。我肯定不是說(shuō)新分析實(shí)證法學(xué)建構(gòu)了平臺(tái)，只是說(shuō)在哈特和富勒的論戰(zhàn)中，哈特所站的立場(chǎng)恰好能維護(hù)自由主義的平臺(tái)，至于哈特是個(gè)什么主義者，我還真不知道（靈欲分離主義者？哈哈）新分析法學(xué)確實(shí)是越走越遠(yuǎn)，到了拉茨，“刀子”理論一出，法律權(quán)威理論倒是得以完善，但是何嘗不是再一次自爆其短。
  如同阿奎那和奧卡姆，法律即理性VS法律及意志，自然法和實(shí)證法學(xué)的分裂早已有之，到了現(xiàn)代社會(huì)，新自然法學(xué)有了好多種理性，而新分析法學(xué)居然連意志也保留不了了。
  PS:你對(duì)開(kāi)放結(jié)構(gòu)的看法。。。確實(shí)只算一點(diǎn)，希望你能寫(xiě)多一點(diǎn)。
•   對(duì)分析法學(xué)的解說(shuō)很清晰，讀起來(lái)很過(guò)癮。
  實(shí)證主義法學(xué)確實(shí)像拉倫茨說(shuō)的那樣是“令法學(xué)家滿(mǎn)意的答案卻對(duì)法官可能無(wú)益處”，從他們建立論證的精致性就可以看出，他們?yōu)榱嘶貞?yīng)德沃金，精心構(gòu)思自己的論證模式，從而樹(shù)立起自己的理論大廈，但越是精致會(huì)不會(huì)越給人一種偏離日常經(jīng)驗(yàn)的感覺(jué)？
  實(shí)證主義對(duì)有關(guān)“文本上的法律”的問(wèn)題，如內(nèi)容來(lái)源、效力來(lái)源的解釋極其到位，但是一進(jìn)入到“實(shí)踐中的法律”的環(huán)節(jié)便不得不拉起遮羞布，法律推理跟法律文本之間到底是什么樣的關(guān)系，推理中到底能不能插入道德、政治因素的考量，他們無(wú)從下手；這也是讓法官失望的地方。所以，德沃金的難題不能解決，實(shí)證主義永遠(yuǎn)只是法學(xué)家心中的美麗城堡而已。

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