走過法律

內(nèi)容概要

整理自己的過去，并不意味著滿足于已有的成就，更不意味    著“告別歷史”（美國漢學(xué)家馬若孟的一本新書書名）；相反，它給了我一個(gè)自省的機(jī)會(huì)，借此，我得以審視自己“走過法律”時(shí)未了的目標(biāo)與心愿。編寫這本自選集的目的，更多的在于檢省、回顧自己，而不是展現(xiàn)自我。因此，當(dāng)讀者面對這本書時(shí)，我希望讀者感覺到的是一種真實(shí)，而不是那種虛假的謙虛以及謙虛背后的傲慢。    與許多同齡人一樣，我經(jīng)歷了三年自然災(zāi)害的煎熬和“大躍    進(jìn)”、“四清運(yùn)動(dòng)”、“文化大革命”等諸多運(yùn)動(dòng)的折騰，也趕上了改革開放的機(jī)遇。幸運(yùn)的是，在“文化大革命”之前，我考入了那座最高學(xué)府（北京大學(xué)法律系），并在那里度過了一段雖然短暫但卻令很多人羨慕的歲月。由此，“法律”這個(gè)字眼不僅記在了我的人生檔案里，也注入了我的血脈里。五年后，為支援“三線”建設(shè)，我聽從祖國的召喚，豪情滿懷，背著行囊去貴州省納雍縣政法部門工作，并在那里生活、奮斗了十幾年，親眼目睹、親身體驗(yàn)了極“左”路線和政策對社會(huì)經(jīng)濟(jì)造成的巨大破壞和給百姓生活帶來的苦難。這種經(jīng)歷決定了我們這一代人對這個(gè)社會(huì)的特殊體驗(yàn)，對建設(shè)民主、法治社會(huì)的特殊感情，也在相當(dāng)程度上影響了我對法律特有的關(guān)注視角。    1983年，在那個(gè)法學(xué)人才奇缺的特殊歷史時(shí)期，我從納雍縣法院調(diào)到西南政法學(xué)院任教。大體而言，我的法律生涯可以分為三個(gè)階段：北京大學(xué)法律系畢業(yè)后到20世紀(jì)80年代（法律實(shí)踐時(shí)期）；80年代至90年代初葉（主要教授民法時(shí)期）；90年代中葉至今（主要教授知識(shí)產(chǎn)權(quán)法時(shí)期）。不同的經(jīng)歷造就了人們的不同法律思維，不同的思維影響著法律人關(guān)注不同的法律問題。與有些偏重于法律史研究的學(xué)者不同，我較為感興趣的是現(xiàn)實(shí)的法律。然而，這并不意味著，在我看來歷史的研究方法對法律而言就沒有用處，也不意味著我排斥那種史學(xué)的研究方式；相反，這主要?dú)w因于我在實(shí)踐部門的經(jīng)歷，歸因于我的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。同樣，與有些偏重于哲學(xué)抽象思維的學(xué)者不同，我較為關(guān)注的是具體的法律問題，盡管我非常尊重那些研究法律哲學(xué)的學(xué)者并對抽象問題充滿了好奇。在寫法上，我看重的是文章的觀點(diǎn)和看法，追求樸實(shí)簡練的文風(fēng)，忌諱華麗的表達(dá)，套用著作權(quán)法上的說法，我側(cè)重的是作品的idea，而不expression。坦白說，我是唯物主義者，也是現(xiàn)代主義者，與波斯納所說的實(shí)用主義者的觀點(diǎn)一致，我主張向前看，不愿過多地沉溺于歷史；同時(shí)，我對社會(huì)的變革持一種樂觀的態(tài)度，而不像后現(xiàn)代主義者那樣對現(xiàn)代失去信心。    正是基于這樣的立場和態(tài)度，我始終關(guān)注的是現(xiàn)實(shí)的具體的法律問題。我欣賞的是王澤鑒先生那樣的學(xué)術(shù)研究方式，力爭每個(gè)問題的討論都具有針對性。這種研究不追求宏大話語，但求有的放矢。因此，在閱讀本集子時(shí)，讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)某些文章，如“應(yīng)當(dāng)盡快建立取得時(shí)效制度”、“訴訟時(shí)效適用若干問題探討”、“試論產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記和買賣合同的關(guān)系”、“建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度，促進(jìn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展”、“商標(biāo)搶注的性質(zhì)和對策”等都是因?yàn)樗伎家恍┚唧w真實(shí)的案例而產(chǎn)生的靈感。而有些文章，則是在學(xué)習(xí)具體的法律條文過程中發(fā)現(xiàn)法律的缺陷而思考的結(jié)果。    隨著20世紀(jì)90年代中期授課任務(wù)的轉(zhuǎn)移，我將研究的重點(diǎn)由民法轉(zhuǎn)向了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。在研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的過程中，民法的知識(shí)和修養(yǎng)給了我很大的幫助，我總是喜歡將民法的研究方法和最新研究成果移接到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究上來。盡管這種研究方法在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界曾遭遇了一定的抵制，但我仍然固執(zhí)地堅(jiān)持蘭德斯和波斯納的看法，“隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)活動(dòng)越來越專門化，這就產(chǎn)生了這樣一種危險(xiǎn)，即拋棄在物質(zhì)財(cái)產(chǎn)與知識(shí)財(cái)產(chǎn)之間具有連貫性的觀點(diǎn)，從而失去通過應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)對前者的理解來幫助分析后者的效用”。以這種看法為依據(jù)，我在“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征辨析”、“侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則辨析”、“論商標(biāo)法上的權(quán)利喪失原則”等文章中闡釋了我對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上一些基本問題的看法，并為真知進(jìn)行了善意的學(xué)術(shù)性爭論和批評。    值得一提的是，我們都無法超越歷史、超越具體的語境看待問題、發(fā)表看法。在今天看來非常簡單的問題在十幾年前甚至幾年前可能是引起爭議的熱點(diǎn)。本集子中所收錄的文章都沒有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改動(dòng)，盡管現(xiàn)在看來有些文章未免幼稚和粗糙，有些觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)充分展開或者修改。這樣做的目的，是為了記錄我的學(xué)術(shù)歷程，保留一個(gè)真實(shí)的自我。    思想家羅蘭.巴特曾在《作者之死》中指出，寫作的真正場所是閱讀。他認(rèn)為，在作者、作品和讀者這個(gè)文學(xué)系統(tǒng)中，作為支配一方的作者已經(jīng)不再重要。?？律踔林赋鲞B作者這個(gè)概念都是18世紀(jì)的發(fā)明物。這是一種對柏拉圖以來之二元論哲學(xué)的否棄。不過，我卻有失原意地讀出另外一層含義：作者賦予文本的意義和讀者所獲得的意義并不一定是完全對應(yīng)的。因此之故，我便省去了在這里花費(fèi)筆墨介紹文章內(nèi)容的必要。一切皆靠讀者的評判。如果哪位讀者在看完之后不覺得是浪費(fèi)時(shí)間，那將是對我最大的寬慰。                                              張玉敏                                           2006年2月20日

作者簡介

　　張玉敏，女，西南政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。1946年2月出生于山東省萊州市的一個(gè)小山村。1965年畢業(yè)于掖縣一中（現(xiàn)為萊州一中），1970年3月畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，分配到貴州省納雍縣工作，1983年3月調(diào)入西南下政法學(xué)院（即現(xiàn)在的西南政法大學(xué)）任教。迄今出版學(xué)術(shù)專著6

書籍目錄

關(guān)于民法溯及力的思考關(guān)于不符合法定形式的民事行為效力的探討應(yīng)當(dāng)盡快建立取得時(shí)效制度訴訟時(shí)效適用若干問題探討試論產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)登記和買賣合同的關(guān)系論不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更登記的效力——駁“=登記有效條件說”我國民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為論我國多數(shù)人之債制度的完善“人庫規(guī)則”：傳統(tǒng)的悖離與超越合同法的缺陷和啟示論違約金關(guān)于買賣合同的幾個(gè)問題侵權(quán)法上因果關(guān)系理論的反思財(cái)產(chǎn)繼承中債權(quán)人利益的保護(hù)論限定繼承制度代位繼承比較研究海峽兩岸繼承制度之比較日本繼承制度評價(jià)論我國民法典設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)編曲的理由及基本構(gòu)想——以概括式立法為目標(biāo)模式知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征辨析侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任歸責(zé)原則辨析地域性與全球化——發(fā)展中國家版權(quán)制度的能屈能伸選擇中國版權(quán)史綱建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度，促進(jìn)版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展——從《老鼠愛大米》的著作權(quán)糾紛說起商標(biāo)搶注的性質(zhì)和對策商標(biāo)法修改評價(jià)先使用商標(biāo)的保護(hù)論商標(biāo)法上的權(quán)利喪失原則論商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)——兼談商標(biāo)的使用權(quán)論我國地理標(biāo)志法律保護(hù)的制度選擇

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