法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)

用戶(hù)評(píng)論 (總計(jì)20條)

•   充分說(shuō)明了自然法和實(shí)證主義學(xué)派之間的千絲萬(wàn)縷關(guān)系，看后很有收獲??！
•   書(shū)不是很厚，但內(nèi)容卻并不淺薄，作者順著兩隹著名學(xué)者的觀點(diǎn)以一種專(zhuān)業(yè)的視角梳理對(duì)道德與法的關(guān)系，思考其中的奧秘，如果跟隨作者的思路一同去思索，必有收獲的。當(dāng)然，這是需要一定的法理學(xué)賣(mài)業(yè)功底的。支持該作者或其他的學(xué)者作在法學(xué)領(lǐng)域借助前人的智慧，對(duì)人類(lèi)的永久課題，為人類(lèi)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題進(jìn)行的獨(dú)立地思索。正是他們的獨(dú)立思考，才使我們?cè)絹?lái)越明晰我們本身，也會(huì)越來(lái)越使我們明白我們生活的意義。
•   這本書(shū)對(duì)法律的解剖很犀利，雖然很薄，但，是本好書(shū)。
•   這本書(shū)很薄，沒(méi)幾天就看完了，里面講的都是法理學(xué)最基礎(chǔ)的概念的關(guān)系，讓人受益匪淺
•   精彩的介紹了雙方的觀點(diǎn)和論戰(zhàn)，先看后面的論戰(zhàn)實(shí)錄比較好
•   
  書(shū)的質(zhì)量好，送貨及時(shí)，學(xué)習(xí)法理學(xué)的可以看看。
•   書(shū)不錯(cuò) 繼續(xù)努力
•   這本書(shū)寫(xiě)的很好 很喜歡看
•   強(qiáng)老師的課很好，書(shū)也很好
•   開(kāi)始看了，很好，語(yǔ)言風(fēng)格自成一家。
•   非常經(jīng)典的小冊(cè)子
•   總體不錯(cuò)的小書(shū)，但內(nèi)容稍單薄了些，后面附的兩篇論文很好
•   書(shū)是不錯(cuò)，可是這個(gè)印刷真是夠嗆，尤其是翻開(kāi)的部分紙被染得黃了好幾塊，看著真是惡心，影響閱讀體驗(yàn)〉·〈
•   寫(xiě)得太差了
•   強(qiáng)世功老師的法學(xué)著作，有深度，但讀起來(lái)有些困難，呵呵！
•   很想要。是本很好的書(shū)。對(duì)于理解哈特和富勒的論戰(zhàn)非常有用?。。。。。。。。。。。。。?/li>
•   好書(shū)，北京大學(xué)法學(xué)院的我法理學(xué)博士學(xué)術(shù)水準(zhǔn)
•   　　 早在2455年之前，古希臘悲劇作家?？死账咕驮谒摹栋蔡岣昴分忻枋隽诉@樣的一幕：安提戈涅的兄弟浦雷尼克因?yàn)楸撑殉前疃豢死飱W國(guó)王處死，克里奧國(guó)王還禁止任何人為浦雷尼克進(jìn)行安葬。安提戈涅冒著生命的危險(xiǎn)，為她的兄弟按照希臘宗教儀式舉行了安葬儀式。面對(duì)憤怒的克里奧國(guó)王，安提戈涅為己辯護(hù)說(shuō)，在埋葬她的兄弟時(shí)，她違反的只是克里奧國(guó)王的法律，但是，這樣做，卻符合更高的神的意志。這一論戰(zhàn)也成為了自然法學(xué)派和法律實(shí)證主義之間的的經(jīng)典論戰(zhàn)，究竟是“惡法非法”還是“惡法亦法”，是堅(jiān)持自然法學(xué)派還是法律實(shí)證主義，1000多年以后，哈特與富勒的一場(chǎng)論戰(zhàn)，則帶人走近了現(xiàn)代性的“法律的劇場(chǎng)”，又一次引領(lǐng)人們?nèi)ヌ骄糠膳c道德的關(guān)系，法律的正當(dāng)性等問(wèn)題，而《法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)》一文則是對(duì)哈特與富勒的這場(chǎng)論戰(zhàn)的一次評(píng)析。
  　　 導(dǎo)言部分以紐倫堡大審判的困境為楔子，引出法律實(shí)證主義哈特與自然法學(xué)派富勒關(guān)于法律與道德關(guān)系的論戰(zhàn)，然后提出以知識(shí)考古學(xué)的研究方法，去審視法律與道德關(guān)系問(wèn)題的產(chǎn)生，如何被問(wèn)題化，以及與其相關(guān)聯(lián)的一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從而避免“話語(yǔ)捐稅”的工作。在知識(shí)考古學(xué)的研究方法的指引下，法律道德問(wèn)題不再是教科書(shū)上的刻板問(wèn)題，“不是死的知識(shí)，而是活的智慧；不是西方遙遠(yuǎn)的歷史，而是看作中國(guó)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)”，也使讀者不斷思考在中國(guó)的法治環(huán)境下如何看待這一問(wèn)題。隨后，作者又提醒讀者要從19世紀(jì)法律職業(yè)的興起和實(shí)體法的形成這一大背景之下來(lái)思考富勒與哈特的爭(zhēng)論，探索他們的分歧之所在以及在何處又達(dá)成了共識(shí)。
  　　 在“法律：規(guī)則還是過(guò)程”一章中，主要闡述的是富勒的思想，富勒屬于新自然法學(xué)派的代表人物，他在《實(shí)證主義與忠于法律》一文中駁斥了哈特的觀點(diǎn)。法律實(shí)證主義認(rèn)為法一種“確然存在”的東西，而富勒則駁斥了這一觀點(diǎn)，富勒認(rèn)為“法律不能基于法律而建立，制定法律的權(quán)威必須得到道德態(tài)度的支持，正是這種道德態(tài)度給法律賦予了它所宣稱(chēng)的能力”，“沒(méi)有法律的道德性，法律本身不可能存在”，法律必須與正義、自由、平等等價(jià)值一致，這種一致是源于自然法學(xué)派的一種信念，即國(guó)家或政府制定的實(shí)在法之外，存在著一種更高、抽象的自然法則，這種自然法則或許是來(lái)源于神的意志，或許反映人本能的理性要求，或者是人們公認(rèn)的價(jià)值觀或者道德觀，而只有法律符合了這種更高意義上的法，實(shí)在法才能被認(rèn)為是有正當(dāng)性來(lái)源的，值得大家遵守的。自然法學(xué)派所堅(jiān)持“惡法非法論”有著其理論訴求，即實(shí)在法必須要有自己的正當(dāng)性基礎(chǔ)，必須要堅(jiān)守人們公認(rèn)的道德底線，因而如果政府濫用權(quán)力，借助法律對(duì)人民施以暴政，人民有奮起反抗的權(quán)力。自然法學(xué)派的理論訴求一下子就站上了道德的制高點(diǎn)，在17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)代備受推崇，而富勒所提出的程序自然法更是讓自然法學(xué)派一時(shí)風(fēng)光無(wú)限。但是，細(xì)看一下自然法學(xué)派對(duì)于法律實(shí)證主義的批評(píng)，則不難發(fā)現(xiàn)這些批評(píng)“都集中于法律與道德分離這些總體性的宏大敘事上，集中在這些關(guān)于‘應(yīng)然’與‘實(shí)然’相區(qū)分的方法論斷言上，”卻為觸及現(xiàn)實(shí)操作的問(wèn)題。“惡法非法論”更像是一個(gè)認(rèn)知或者理論上的問(wèn)題，且并未給出一個(gè)可以付諸于實(shí)踐的行動(dòng)，當(dāng)蘇格拉底被不公正的審判定罪之時(shí)，面對(duì)竭力勸他逃走的朋友克里，他給出了這樣的回答：越獄是正當(dāng)?shù)膯幔勘徊还闹缚夭⒈慌杏凶锏娜颂颖芊傻闹撇檬钦?dāng)?shù)膯?？如果人人都以判決不公而拒絕服從判決，那么國(guó)家豈有方圓？法律判決的公正性固然重要，但是維護(hù)社會(huì)秩序同樣重要。如果一個(gè)人自愿生活在一個(gè)國(guó)家，并且享受這個(gè)國(guó)家的法律給予的權(quán)利，這不是等于與國(guó)家之間有了一個(gè)契約嗎？在這種情況下，不服從法律就是毀約，是十分不道德的?！?4年之后，雅典人發(fā)現(xiàn)他們對(duì)蘇格拉底的審判是錯(cuò)誤的，原來(lái)陷害蘇格拉底的人被判處死刑或者驅(qū)除出境，蘇格拉底用死所詮釋的，或許就是法律實(shí)證主義所要堅(jiān)持的意義所在。
  　　告密者的困境則為哈特辯駁。在告密者的困境：“要么使該女子免受處罰，要么放棄法不溯及既往這一多數(shù)法律制度都接受的珍貴道德原則”。德國(guó)法院選擇了前者，依據(jù)法律以外的道德原則對(duì)告密者進(jìn)行了有罪裁決，人們歡呼雀躍，但道德之劍真的應(yīng)該取代法律之劍嗎？幾年前，張學(xué)英（“小三”爭(zhēng)遺產(chǎn)案原告人）帶著對(duì)法律的期待走上法庭，而法院卻給其戴上了一頂不道德者的高帽，剝奪了其本應(yīng)享有的受遺贈(zèng)權(quán)；在法學(xué)家們?yōu)榈聡?guó)法院的判決歡欣鼓舞時(shí)，卻又該如何評(píng)判張學(xué)英一案的判決呢？又該如何去自圓其說(shuō)“法不溯及既往”這一珍貴的法律原則呢？固然在理論上，法律應(yīng)當(dāng)與道德、正義、權(quán)利保持一致，應(yīng)當(dāng)具有富勒所稱(chēng)的內(nèi)在道德性和外在道德性，這樣的說(shuō)法也易受到民眾追捧，但是在現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的語(yǔ)境中，誰(shuí)能做道德的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？是書(shū)齋里日日鉆研的法學(xué)家們，還是路旁日日勞作的百姓？如文章所言“哈特并不是在一般意義上反對(duì)強(qiáng)勢(shì)的法律與道德結(jié)合論，問(wèn)題的關(guān)鍵在于我們能不能找到普遍的道德原則”？早在西周之時(shí)，統(tǒng)治者便提出了“以德配天”和“明德慎罰”的“德治”觀，這樣的德治觀又在余下數(shù)千年中不斷地得到了強(qiáng)化，但是這樣數(shù)千年的德治是否有未中國(guó)人掙得個(gè)民主、自由、平等的政治環(huán)境？法律的魅力要求其精確性，法律是明確的而道德是虛無(wú)縹緲的，且無(wú)力構(gòu)筑通往未來(lái)的路徑，“它會(huì)掩蓋我們所面對(duì)的問(wèn)題的真正本質(zhì)，從而鼓勵(lì)浪漫地樂(lè)觀主義，認(rèn)為我們所珍視的價(jià)值觀最終會(huì)在單一的體系中融洽相處，而任何一種價(jià)值都不會(huì)因?yàn)檎{(diào)和另一種價(jià)值而被犧牲或者損傷”。我們談古鳴今之時(shí)，在中國(guó)復(fù)雜的語(yǔ)境之下，若還鼓勵(lì)將道德原則置于法律原則之上，則法治道路愈加艱辛，法律原本就不多的權(quán)威性變得一擊即破，更多的張學(xué)英們會(huì)有冤無(wú)處訴，法律逐漸變?yōu)橹槐Ｗo(hù)“道德者”的武器，一時(shí)維護(hù)道德帶來(lái)的好處，遠(yuǎn)遠(yuǎn)抵償不了它所衍生的危害。如果允許法院以道德之名任意解釋法律，那最終將虛置法院，這樣的惡果不得不引人深思。
  　　 大概是生長(zhǎng)于如斯環(huán)境，使得我加倍的渴望政府、個(gè)體都能夠認(rèn)可法的權(quán)威，依法依規(guī)則而行事，因而在兩大流派中更傾向于法律實(shí)證主義，更認(rèn)可“嚴(yán)格的遵守，自由的批評(píng)”這一說(shuō)法。對(duì)于惡法，過(guò)分的強(qiáng)調(diào)“惡法非法”實(shí)際帶上一層天真與激情，而哈特則更為真實(shí)，讓人思考“如何在現(xiàn)實(shí)生活中反對(duì)惡法，而不是僅僅在思想境界中反對(duì)惡法；如何把惡法作為法律而加以認(rèn)真對(duì)待，把它看作是有待于改進(jìn)的法律，而不是認(rèn)為惡法不是法律而公然踐踏法律”，這才是法律實(shí)證主義認(rèn)為“惡法亦法”的精華所在，也是蘇格拉底用自己的死所詮釋的“守法即正義”的核心所在。
  　　
  　　
•   　　 如果讀到的東西對(duì)思考現(xiàn)實(shí)沒(méi)有任何裨益的話，那不能不說(shuō)是一種遺憾。這是我之所以挑了富勒和哈特這兩位法學(xué)家來(lái)寫(xiě)的原因，其背后是法律與道德的關(guān)系問(wèn)題。它不僅是19世紀(jì)分別以富勒和哈特教授為代表的新自然法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派誰(shuí)都不肯讓步爭(zhēng)論焦點(diǎn)，同時(shí)也穿越了時(shí)間和空間的限制，在今天的中國(guó)的，關(guān)于這個(gè)古老話題的爭(zhēng)論，仍以一幕幕戲劇化的方式上演著。我不覺(jué)得是理論的抽象性使問(wèn)題得以永恒，卻是生動(dòng)的現(xiàn)實(shí)不斷給問(wèn)題注入活力，以至于人類(lèi)從來(lái)都停不下來(lái)思考的腳步。
  　　 我們很早就被告知而且我們的思維也習(xí)慣了辯證地分析兩者的關(guān)系，法律和道德是相互聯(lián)系相互區(qū)別的。我們掌握了它們的概念，掌握了他們的聯(lián)系區(qū)別，就以為掌握了全部，但一遇到現(xiàn)實(shí)中的問(wèn)題，我們?nèi)耘f困惑不已，問(wèn)題出在哪？如最近小悅悅事件引發(fā)的討論：見(jiàn)危不救行為行不應(yīng)該立法？如果分別從法律和道德的區(qū)別和聯(lián)系入手，我們就會(huì)得到不應(yīng)該和應(yīng)該立法兩種不同答案。如果一種論述企圖做到面面俱到，字字真理，那我會(huì)懷疑它是不是犧牲了對(duì)問(wèn)題認(rèn)識(shí)的深刻性作為前提的。由此，我們必須追問(wèn)，道德和法律這個(gè)問(wèn)題是怎么被問(wèn)題化的，在何種意義上，兩者有一致性，在何種程度上，要堅(jiān)持法律和道德的分離，這些問(wèn)題，富勒和哈特在告訴我們，我們的現(xiàn)實(shí)也在不斷向我們提出。
  　　 要理解富勒和哈特的沖突來(lái)源以及他們的立場(chǎng)，我們有必要了解下哲學(xué)中事實(shí)和價(jià)值的區(qū)分，以及19世紀(jì)尤其是二戰(zhàn)之后發(fā)生這場(chǎng)論戰(zhàn)的背景。了解了這兩點(diǎn)后，有助于我們理解他們的觀點(diǎn)。
  　　 休謨法則（Hume’s law），即我們不能從實(shí)然（is）中推出應(yīng)然（ought）。實(shí)然只關(guān)乎事與不是，是事實(shí)判斷，如自然科學(xué)就是這樣的學(xué)科。應(yīng)然關(guān)乎價(jià)值，即什么是好的、正確的，倫理學(xué)探討的道德就是應(yīng)然問(wèn)題。休謨贊同道德根源于人內(nèi)在的“道德感”，即某一行為或品格的善或惡是由它給觀察者帶來(lái)快樂(lè)還是痛苦決定的。所以與道德相關(guān)的是情感而不是理性。
  　　 如此，那么法學(xué)呢？很早的時(shí)候亞里士多德就說(shuō)了，法律是不帶感情的理性。在17-18世紀(jì)以科學(xué)為背景的理性氛圍作用下，現(xiàn)代法律的形式合理性以及憲政民主國(guó)家的強(qiáng)制力自然為19世紀(jì)實(shí)證主義法學(xué)提供了正當(dāng)性。奧斯丁明確指出：“法理學(xué)，關(guān)心的是實(shí)在法，或者嚴(yán)格意義上的法律，它們被看作是與善惡無(wú)關(guān)的?！钡谝淮蚊鞔_地將法律和道德區(qū)分開(kāi)來(lái)，這種區(qū)分是建立在區(qū)分實(shí)然和應(yīng)然的基礎(chǔ)之上的。凱爾森則更拉近了法學(xué)與科學(xué)的距離，“在科學(xué)自由還繼續(xù)被人尊重，政治權(quán)利比任何其他地方更為穩(wěn)定的英美世界中，思想比權(quán)力更受尊重。甚至在歐洲大陸，當(dāng)它從政治暴政中解放出來(lái)后，年輕一代也將被爭(zhēng)取到法律科學(xué)的理想方面來(lái)，因?yàn)檫@樣的科學(xué)成果是絕不會(huì)喪失的?！痹谀莻€(gè)民族國(guó)家興起的時(shí)代，對(duì)確定性和秩序的追求占了上風(fēng)。
  　　 然而，風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)，二戰(zhàn)之后，惡法是不是法的問(wèn)題讓我們直面困境。當(dāng)法律與道德的分離被看作是“削弱對(duì)專(zhuān)制和獨(dú)裁的抵抗”，實(shí)證主義受到了責(zé)難，現(xiàn)實(shí)帶來(lái)的巨大壓力為自然法的復(fù)興提供了動(dòng)力，從拉德布魯赫的前后轉(zhuǎn)變可見(jiàn)法學(xué)界的新動(dòng)向，他們認(rèn)為法律應(yīng)服從某種道德準(zhǔn)則，法律本身就具有道德性，新自然法學(xué)派成功上位，得到了更多偏愛(ài)，但這并不意味著就是實(shí)證主義的悲劇。因?yàn)槲覀儠?huì)發(fā)現(xiàn)其實(shí)兩個(gè)派別并不是那么水火不容的。
  　　 實(shí)證主義者為什么堅(jiān)持法律和道德的分離呢？奧斯丁有句名言是：法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點(diǎn)又是另一回事。法律是否存在與它是否符合某種假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個(gè)不同范疇。奧斯丁、邊沁哈特等人從來(lái)不否認(rèn)法律制度的發(fā)展受到道德觀念強(qiáng)有力的影響。他們把這種影響或是看做“實(shí)證的”道德，或是把法律制度中具有的某些規(guī)則看成是“必然的”，這些規(guī)則包涵了反對(duì)謀殺、暴力、盜竊等基本道德原則。而富勒則把道德分為義務(wù)的道德和愿望的道德。義務(wù)的道德是一個(gè)有秩序的社會(huì)所必不可少的原則，如不許殺人、不許奸淫等。愿望的道德是人類(lèi)力所能及的最高成就。連富勒自己也說(shuō)：法律沒(méi)有辦法可以強(qiáng)迫一個(gè)人做到他力所能及的程度。那么，從富勒的角度來(lái)說(shuō)，道德和法律不分，是因?yàn)榉芍泻辛x務(wù)的道德。從哈特的角度來(lái)說(shuō)，道德和法律區(qū)分，是因?yàn)榉珊斜厝坏牡赖拢ㄟ@些道德失去了應(yīng)然性，也就與一般意義上的道德分開(kāi)來(lái)了）。然而對(duì)我來(lái)說(shuō)，他們說(shuō)的卻是一回事，正如我吃了半個(gè)蘋(píng)果和我還有半個(gè)蘋(píng)果沒(méi)吃是一回事，說(shuō)道德與法律是分離還是不分離只是角度不同也沒(méi)實(shí)質(zhì)區(qū)別了。
  　　 此外，富勒還很有創(chuàng)見(jiàn)地提出了內(nèi)在道德和外在道德的區(qū)分。富勒其實(shí)和哈特一樣反對(duì)外在道德對(duì)法律的干預(yù)。內(nèi)在道德相當(dāng)于程序上的自然法，富勒的這種內(nèi)在的道德性其實(shí)很類(lèi)似形式理性，并不涉及具體的實(shí)質(zhì)道德內(nèi)容，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在形式理性和實(shí)質(zhì)理性這樣的區(qū)分中，富勒和哈特又達(dá)成了共識(shí)：對(duì)形式理性的堅(jiān)持和對(duì)實(shí)質(zhì)理性的警惕。
  　　 對(duì)于另一個(gè)問(wèn)題，惡法是不是法律的問(wèn)題。富勒認(rèn)為惡法非法。哈特認(rèn)為惡法也是法，但公民可以不服從。對(duì)于這點(diǎn)，我還是保守地贊同哈特的觀點(diǎn)。惡法是不是法是個(gè)認(rèn)知問(wèn)題，我們?cè)趺疵鎸?duì)惡法卻是個(gè)實(shí)踐的問(wèn)題了。盲目地用道德上的應(yīng)當(dāng)性，樂(lè)觀地認(rèn)為惡法不是法，不代表它就不存在了，在現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有效力了，把惡法當(dāng)作法律認(rèn)真對(duì)待，而不是公然地踐踏法律，或許是現(xiàn)代公民更該有的理性態(tài)度。不過(guò)凡事也沒(méi)絕對(duì)，或許在某種時(shí)刻，我們需要的正是惡法非法那種革命性的道德力量。
  　　 哈特和富勒的辯論是生動(dòng)的，對(duì)對(duì)手的婉轉(zhuǎn)的批判下是對(duì)自己觀點(diǎn)的嚴(yán)謹(jǐn)執(zhí)著。在我看來(lái)，整個(gè)過(guò)程與其說(shuō)是兩人針?shù)h相對(duì)，誰(shuí)也不肯罷休，不如說(shuō)是真理越辯越明，兩人在你來(lái)我往的論戰(zhàn)中不斷產(chǎn)生共識(shí)的過(guò)程，不管他們?cè)覆辉敢獬姓J(rèn)。
  　　 這樣我們?cè)倩剡^(guò)來(lái)看看他們到底為什么非得堅(jiān)持道德和法律分離或是不分離不可，如霍姆斯所說(shuō)：我強(qiáng)調(diào)道德和法律的差別只有一個(gè)目的，就是為了研究和理解法律。與于實(shí)證主義者而言，法律就是法律，或許這種堅(jiān)持僅僅是出于對(duì)精致確定的法律的珍愛(ài)，只愿守著這片天地，悉心建構(gòu)法律大廈;于自然法學(xué)派而言，他們是更加有抱負(fù)有熱情的，法律的存在通過(guò)它的正義目的得到展現(xiàn)，至少在感情上，他們無(wú)論如何也接受不了法律可以被用來(lái)干壞事。
  　　 雖然表面上看，歷史使新自然法法學(xué)派登上舞臺(tái)，但實(shí)證主義塑造的科學(xué)推理的技術(shù)思維對(duì)現(xiàn)代法學(xué)的研究終究功不可沒(méi)。在把這一場(chǎng)論戰(zhàn)當(dāng)法學(xué)理論思辨時(shí)，我也把這一場(chǎng)論戰(zhàn)當(dāng)歷史小說(shuō)看待。能看到多遠(yuǎn)的歷史，就能看到多遠(yuǎn)的未來(lái)。似乎，法學(xué)理論中道德和法律的問(wèn)題仍在以不同的故事上演著，我們?nèi)绾稳∩?，先賢們給了我們很多思路。
•   　　1， 導(dǎo)言部分。
  　　先是由紐倫堡審判這一歷史場(chǎng)景提出法律與道德關(guān)系的問(wèn)題。然后提出研究的探索方法，即知識(shí)考古學(xué)的研究方法，知識(shí)考古學(xué)（看過(guò)?？碌臅?shū)，但覺(jué)得中文版有些晦澀，應(yīng)是自己思考力不夠，不過(guò)以后多學(xué)幾門(mén)外語(yǔ)是值得考慮的），反抗“話語(yǔ)捐稅”，即思考問(wèn)題是如何被問(wèn)題化的，而這個(gè)如何問(wèn)題化的前問(wèn)題的問(wèn)題就必須在觀念史、制度史等中尋找，在具體的歷史和歷史面臨的問(wèn)題中去尋找。也即在歷史背景中尋找，而強(qiáng)老師將這一歷史背景歸為“現(xiàn)代民族國(guó)家的政治背景，其中現(xiàn)代法律職業(yè)階層的興起和法律實(shí)證主義取代自然法學(xué)說(shuō)表現(xiàn)的最為突出。”（p10）同時(shí)，提出問(wèn)題，哈特和富勒關(guān)于法律與道德的論戰(zhàn)分歧點(diǎn)與共識(shí)都在哪里，分歧與共識(shí)又如何與現(xiàn)代社會(huì)的狀況和命運(yùn)聯(lián)系在一起。
  　　2， 法學(xué)家階層和法律實(shí)證主義。
  　　首先介紹并論述的是十九世紀(jì)之前法理學(xué)的歷史背景，“羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)以及歐洲繼受羅馬法的運(yùn)動(dòng)既是主權(quán)國(guó)家戰(zhàn)勝基督教世界的重要武器，也是建構(gòu)現(xiàn)代化國(guó)家的政治秩序的重要工具。羅馬法借助16、17世紀(jì)的自然科學(xué)，逐步發(fā)展出普適的自然法理論，使得幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)歐洲法律秩序多元競(jìng)爭(zhēng)的局面最終借助這種法律科學(xué)化的努力實(shí)現(xiàn)了國(guó)家法的一統(tǒng)江湖的局面?！保╬12）待這種統(tǒng)一實(shí)現(xiàn)之后，現(xiàn)代國(guó)家中的主權(quán)權(quán)威取代了教會(huì)權(quán)威，實(shí)在法也相應(yīng)地取代了自然法，（這一套說(shuō)法其實(shí)應(yīng)是源自于科耶夫、施密特等人，《陸地與海洋》《法國(guó)國(guó)事綱要》，對(duì)于政治哲學(xué)我并不十分了解），實(shí)在法取代自然法導(dǎo)致憲法取代自然法承擔(dān)起高級(jí)法的職責(zé)與功能。這種統(tǒng)一的國(guó)家法律體系形成了韋伯所說(shuō)的“形式理性法”。
  　　然后講“從立法者到學(xué)者”，論述在這一向“形式理性法”過(guò)渡的歷史背景之中，法學(xué)家的角色變化?！罢麄€(gè)19世紀(jì)，立法的任務(wù)完成了”，法學(xué)家從“立法者”（不是通常理解的那種制定實(shí)體法者，立法也是定立一種政治秩序）過(guò)渡到“學(xué)者”，“曾經(jīng)作為超國(guó)家的普遍只需的羅馬法消失了，代之以國(guó)家的領(lǐng)土疆界作為有效范圍的國(guó)家法；多元的法律淵源消失了，代之以成文法作為唯一的法律淵源；作為普遍道德之體現(xiàn)的自然法不見(jiàn)了，代之以主權(quán)者頒布的以國(guó)家暴力強(qiáng)制作為后盾的實(shí)在法；曾經(jīng)為天地立法的羅馬法學(xué)家們不見(jiàn)了，代之以講授民法典的民法學(xué)教授。”（p15）（強(qiáng)老師的很喜歡用排比的，排比能貫穿激情）。“技術(shù)取代了智慧，對(duì)法律的操縱取代了對(duì)法律的敬仰。”（p15）“法學(xué)家注定要從立法者轉(zhuǎn)移到解釋者的位置上，法學(xué)家知識(shí)分子的轉(zhuǎn)型實(shí)際上就是鮑曼公共知識(shí)分子形象轉(zhuǎn)型的原型。”（p15）（關(guān)于知識(shí)分子轉(zhuǎn)型，強(qiáng)老師在《法治與治理》一書(shū)中有詳盡的論述，關(guān)注知識(shí)分子也是關(guān)注自身的命運(yùn)）也因此，“法學(xué)家在法律教育中而不是立法實(shí)踐中尋到他們的位置，12世紀(jì)的注釋法學(xué)如今變成了概念法學(xué)”。
  　　最后論述在向“形式理性法”過(guò)渡的歷史背景中法學(xué)方法的變化。即法律實(shí)證主義的產(chǎn)生與發(fā)展。首先論及法律實(shí)證主義的概念，“這個(gè)概念與社會(huì)學(xué)上的實(shí)證主義、哲學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)主義和邏輯實(shí)證主義混在一起?！保╬20-21）其次是法律實(shí)證主義的產(chǎn)生，“法律實(shí)證主義這個(gè)概念不是出自具有強(qiáng)大的羅馬法傳統(tǒng)的德國(guó)或者法國(guó)，而是出自曾經(jīng)成功地排斥了羅馬法入侵的英國(guó)?！保╬21）“法律實(shí)證主義與其說(shuō)是對(duì)歐洲大陸的法律科學(xué)傳統(tǒng)的總結(jié)，不如說(shuō)是借用實(shí)證科學(xué)的力量來(lái)改革英國(guó)普通法的旗幟。”（p21）而且“這種區(qū)分與其說(shuō)是針對(duì)法律實(shí)踐的，不如說(shuō)是直接針對(duì)法律教學(xué)的?！保╬22）再者，論述法律實(shí)證主義所解決的問(wèn)題，“盡管實(shí)證主義法學(xué)的興起是理論放大的產(chǎn)物，但它所解決的問(wèn)題絕不是一個(gè)理論自身內(nèi)部的問(wèn)題，也不僅僅是法律教育的問(wèn)題，更主要是解決法律在現(xiàn)代社會(huì)中所面臨的困境問(wèn)題，即在民族國(guó)家興起的時(shí)代，如何處理12世紀(jì)以來(lái)法律與道德的關(guān)系問(wèn)題。如何處理前面所說(shuō)的流行的超越于國(guó)家之上的自然法和傳統(tǒng)中形成的習(xí)慣法與新興的主權(quán)國(guó)家所構(gòu)成的兩組關(guān)系”（p23）在這一歷史進(jìn)程中，關(guān)于自然法的命運(yùn)，“自然法一旦通過(guò)科學(xué)邏輯的演繹轉(zhuǎn)化為實(shí)在法之后，自然法通過(guò)法典化運(yùn)動(dòng)幫助絕對(duì)君主建立起中央集權(quán)的民族國(guó)家之后，自然法作為革命性的力量一旦完成了資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利之后，自然法作為普遍道德的存在在實(shí)踐中已經(jīng)沒(méi)有意義了。”（p23）“現(xiàn)代法律的形式合理性及其憲政民主國(guó)家（或者人民主權(quán)）的強(qiáng)制力，已足以為法律本身提供正當(dāng)性?！睂?shí)證科學(xué)本身就是在強(qiáng)化主權(quán)國(guó)家的社會(huì)秩序之合理性和正當(dāng)性?！埃╬25）最后論及的是法律實(shí)證主義與本書(shū)的中心探索點(diǎn)——哈特與富勒論戰(zhàn)中法律與道德關(guān)系——的關(guān)系。而探索本書(shū)中法律與道德的關(guān)系問(wèn)題，又必須在“法律科學(xué)的方法論和法律與民族國(guó)家的復(fù)雜關(guān)系中“探索。
  　　3, 法學(xué)方法，分析的還是社會(huì)的？這部分是主要論述法律與道德分離這一觀點(diǎn)的。
  　　首先論述所謂法律與道德的分離命題到底是什么意涵，與我們的常識(shí)有什么分歧，“堅(jiān)持法律與道德區(qū)分的法學(xué)家從來(lái)不會(huì)否認(rèn)在歷史上道德對(duì)法律的影響。”（p28）,在“社會(huì)的/詮釋的”意義上，法律與道德具有相關(guān)性，在“邏輯的/假設(shè)的”意義上，法律道德相分離?！斑吳摺W斯丁和哈特堅(jiān)持一種完全不同的方法，它不再考慮經(jīng)驗(yàn)的歷史現(xiàn)實(shí)中法律與道德之間事實(shí)上的因果關(guān)系，而是從規(guī)范的角度考察法律與道德之間在概念上的邏輯關(guān)系?！保╬29）其次論述作為法學(xué)分析方法的概念分析方法。蜻蜓點(diǎn)水地提到了邊沁、奧斯丁、潘德格頓學(xué)派，重點(diǎn)提到了霍費(fèi)爾德的“法律的最小公分母”，可以說(shuō)這是概念分析的一種極致了。麥考密克對(duì)霍費(fèi)爾德的“法律的最小公分母”在方法論上的批評(píng)，“麥考密克的問(wèn)題是：在我們分析法律概念的時(shí)候，我們參照的是這些詞匯在法律中的使用，還是參照這些詞匯在關(guān)于法律的語(yǔ)言中的使用？這意味著要將‘概念’（concept）與‘觀念’（conception）區(qū)分開(kāi)來(lái).”（p33）“盡管概念邏輯分析的目的是針對(duì)法律實(shí)踐，他們并沒(méi)有理解法律是一個(gè)由人來(lái)操作使用的技術(shù)，這種分析方法將法律概念作為客觀中性的‘存在的語(yǔ)詞’來(lái)分析，而不是作為一種實(shí)踐中‘使用的語(yǔ)詞’來(lái)分析”（p34）哈特在這一問(wèn)題上運(yùn)用了維特根斯坦的語(yǔ)言分析哲學(xué)（在我理解中，哈特之所以稱(chēng)為新分析實(shí)證主義法學(xué)的創(chuàng)始，就是因?yàn)槠湓诜筛拍罘治鲋姓Z(yǔ)言哲學(xué)的運(yùn)用，不知道這種理解對(duì)不對(duì)）?！霸诠乜磥?lái)，重要的不是闡明概念的天然含義，甚至概念根本就沒(méi)有什么天然固有的本來(lái)含義。”（p34）,也因此，哈特的概念分析形式不是“什么是……”，而是“……包含了……”，采用內(nèi)在視角的解釋性分析方法。第三，論述哈特的轉(zhuǎn)向與純粹法學(xué)。簡(jiǎn)要論及了哈特的一些基本觀點(diǎn)，然后論述了哈特與凱爾森關(guān)于“是”與“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)分的觀點(diǎn)。“哈特語(yǔ)義學(xué)分析使得分析法學(xué)發(fā)生了一個(gè)轉(zhuǎn)向，使得哈特的理論成為一種描述的社會(huì)學(xué)。哈特將自己的著作歸為描述社會(huì)學(xué)（descriptive sociology），通過(guò)對(duì)語(yǔ)詞的分析來(lái)認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象,在哈特這里，法律規(guī)則成為一種社會(huì)規(guī)則，一種‘情形定位的規(guī)則’（rule-situation）,區(qū)別于奧斯丁和霍費(fèi)爾德等傳統(tǒng)分析法學(xué)的‘觀念的規(guī)則’（rule-idea）”（p34）“與傳統(tǒng)分析法學(xué)家關(guān)注概念不同，哈特尤其關(guān)注概念所構(gòu)成的規(guī)則，以及這些規(guī)則是如何構(gòu)成一個(gè)法律體系的”，即primary rule與secondary rule 的結(jié)合。（關(guān)于這些的相關(guān)論述，簡(jiǎn)要的了解的話沈宗靈先生的書(shū)是最好的選擇）這種分析，是為了澄清法律思想的一般框架，不是對(duì)法律進(jìn)行批判和政策粉刺，在這個(gè)意義上，分析法學(xué)將法律與道德區(qū)分開(kāi)來(lái)，是不是法律是一回事，是不是好的法律是另一回事。此處強(qiáng)老師借用了凱爾森“純粹法學(xué)”的提法，并將文字引到凱爾森關(guān)于法律與道德區(qū)分的觀點(diǎn)上去。法律與道德的區(qū)分對(duì)應(yīng)于“實(shí)然”與“應(yīng)然”的區(qū)分，源于休謨。凱爾森的思想許多淵源于康德，康德關(guān)于純粹理性和實(shí)踐理性的區(qū)分也是“應(yīng)然”與“實(shí)然”區(qū)分的一大基礎(chǔ)。（有關(guān)凱爾森的相關(guān)的，我還是覺(jué)得沈宗靈先生的書(shū)極好）?！罢窃诜陕殬I(yè)的分析技巧和推理技術(shù)中，法律與道德才截然區(qū)分開(kāi)來(lái)”（p39）“一現(xiàn)代社會(huì)實(shí)在法為基礎(chǔ)的分析法學(xué)是一門(mén)關(guān)于法律的技術(shù)科學(xué)，而不是法律的倫理科學(xué)，是一門(mén)關(guān)注形式理性的科學(xué)，而不是關(guān)注實(shí)質(zhì)理性的科學(xué)?！?。第四，論述法律與道德的分離命題中體現(xiàn)的法律職業(yè)的意識(shí)形態(tài)。“法律與道德的區(qū)分之所以成為19世紀(jì)占統(tǒng)治地位的分析法學(xué)的核心命題，就在于這種法學(xué)是以形式理性的法律制度為基礎(chǔ)。這種法律與道德分離的觀點(diǎn)與其說(shuō)受到了實(shí)證主義哲學(xué)的鼓勵(lì)，不如說(shuō)是受到了法學(xué)家轉(zhuǎn)向法律教育之后，所培養(yǎng)的法律職業(yè)共同體的思維邏輯的影響。”（p39）這些論述就與之前的背景介紹相互照應(yīng)了?！罢竭@種職業(yè)技術(shù)所要求的清晰性，使得法律的司考應(yīng)當(dāng)排除道德因素帶來(lái)的含混”（p39）“法律實(shí)證主義或者分析法學(xué)之所以強(qiáng)調(diào)法律與道德的區(qū)分，就在于從邏輯概念上區(qū)分了兩種不同的社會(huì)規(guī)范，由此形成了獨(dú)立的法律概念或者范疇，并在這些概念的基礎(chǔ)上建構(gòu)為以往的法哲學(xué)或者法律社會(huì)學(xué)和歷史所忽略的法律科學(xué)，一種精致的技術(shù)科學(xué)。”（其實(shí)“技術(shù)”一詞可以說(shuō)是強(qiáng)老師的高頻率用詞）（p40-41）“如果說(shuō)16-18世紀(jì)流行的法律科學(xué)是一套建構(gòu)秩序的科學(xué)，屬于廣義上的政治學(xué)范疇，那么，19世紀(jì)以來(lái)流行的法律科學(xué)，不過(guò)是一套自我紀(jì)律的治理技術(shù)，是法學(xué)家階層從立法者和社會(huì)改革家轉(zhuǎn)化為解釋者和知識(shí)傳播者之后所精心編制的技術(shù)科學(xué)。因此，法律實(shí)證主義很自然地構(gòu)成了‘法律共同體’（lawyer’s community）的‘集體無(wú)意識(shí)’，是一種學(xué)院化的、專(zhuān)業(yè)化的法律思維的產(chǎn)物，它要排除的正是將法律與道德相混淆的常識(shí)的看法。”（p41）最后論及凱爾森暴露了法律實(shí)證主義的弱點(diǎn)，從而為引出文章下一部分富勒的觀點(diǎn)作出鋪墊。
  　　4,法律：規(guī)則還是過(guò)程。這部分主要介紹富勒的觀點(diǎn)。
  　　首先，“認(rèn)真對(duì)待常識(shí)”，“富勒對(duì)哈特的批評(píng)就是堅(jiān)持常識(shí)的觀點(diǎn)”（p41）因?yàn)?，“?yīng)然”與“實(shí)然”在人們的經(jīng)驗(yàn)或是常識(shí)中是無(wú)法區(qū)分的?！皡^(qū)分規(guī)則是什么和應(yīng)當(dāng)是什么只能訴諸經(jīng)驗(yàn)提供給我們的原材料加以陌生化的抽象。”（p45）強(qiáng)老師在分析哈特與富勒的觀點(diǎn)分歧中引進(jìn)了凱爾森的觀點(diǎn)，“在這一點(diǎn)上，我想哈特和凱爾森并不會(huì)反對(duì)富勒的看法：法律實(shí)證主義法律道德分離論實(shí)際上是一種‘分析的’結(jié)果，是一種對(duì)經(jīng)驗(yàn)原材料的抽象。因此，哈特與富勒的爭(zhēng)論實(shí)際上涉及了凱爾森所謂的自然法、法律科學(xué)和法律社會(huì)學(xué)之間的三元?jiǎng)澐郑覀兪遣捎脛P爾森所說(shuō)的法律科學(xué)的分析方法，還是凱爾森所努力區(qū)分的社會(huì)學(xué)的方法或者現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)的方法？這正式哈特與富勒的理論立場(chǎng)的真正區(qū)別所在。富勒并不是所謂的自然法學(xué)家，而實(shí)際上是法律社會(huì)學(xué)家。當(dāng)哈特采取分析的方法，將法律看作是一種社會(huì)規(guī)則的時(shí)候，富勒則直接訴諸經(jīng)驗(yàn)、訴諸人類(lèi)活動(dòng)的行為本身，將法律看作一個(gè)人們不斷努力實(shí)現(xiàn)某種價(jià)值的過(guò)程，是一個(gè)不同的法律主體參與到不同的法律制度中實(shí)現(xiàn)某個(gè)目的的行動(dòng)過(guò)程?！保╬45）第二，哈特和富勒的分歧還在于他們對(duì)于法律的概念的不同理解。針對(duì)哈特的法律規(guī)則說(shuō)，富勒并沒(méi)有否認(rèn)法律是一套規(guī)則，但他認(rèn)為“單純地依賴(lài)科學(xué)將法律規(guī)則從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)生活抽象出來(lái)本身并不足以理解法律，而且對(duì)法律的理解也是有害的?！保╬47）他主張法律是一項(xiàng)有目的的事業(yè)。不僅是法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)在“目的”的指引下理解，法學(xué)家在理論方面所做的努力也應(yīng)當(dāng)放在這個(gè)有目的的事業(yè)中來(lái)衡量。由此，強(qiáng)老師推論出，“哈特與富勒之爭(zhēng)從法學(xué)的方法論問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法學(xué)方法論在法律事業(yè)中的效果問(wèn)題，一個(gè)科學(xué)方法論問(wèn)題轉(zhuǎn)化為一個(gè)社會(huì)學(xué)甚至政治學(xué)的問(wèn)題，法律與道德的分離主題在方法論上是否可能的問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為這種分離導(dǎo)致的社會(huì)效果或政治效果問(wèn)題?！保╬48）第三，富勒對(duì)于哈特的反駁。哈特的分析實(shí)證法學(xué)主張自己的目的僅僅在于描述，富勒對(duì)之的批評(píng)觸及了其所主張的“事實(shí)”與“價(jià)值”分離的內(nèi)在緊張，“一方面法律實(shí)證主義主張不包含價(jià)值的客觀的描述，但是另一方面這種描述本身已經(jīng)不自覺(jué)地包含了一個(gè)價(jià)值傾向，包含了一種理想的‘應(yīng)當(dāng)’?！保╬49）強(qiáng)老師繼續(xù)重復(fù)上一段得出的結(jié)論，“哈特與富勒的爭(zhēng)論表面上是不同的認(rèn)識(shí)論或者方法論導(dǎo)致的法律理論的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論，而實(shí)際上這種爭(zhēng)論是法學(xué)理論的社會(huì)學(xué)或者政治學(xué)的爭(zhēng)論?！保≒49）富勒看來(lái)分析實(shí)證法學(xué)有其“價(jià)值”，而不是單純的描述，那么法律實(shí)證主義它自身隱含的“價(jià)值”或“意識(shí)形態(tài)”到底存在什么樣的問(wèn)題。富勒進(jìn)一步認(rèn)為，人類(lèi)活動(dòng)不可能缺少目的，價(jià)值和存在不是不同的東西，而是統(tǒng)一現(xiàn)實(shí)的兩個(gè)方面，將之區(qū)分無(wú)異于將人類(lèi)的精力引向沒(méi)有效果的地方。哈特針對(duì)富勒的反駁也有自己的觀點(diǎn)，他并不反對(duì)法律目的理論，但這種鐘愛(ài)于目的的激情會(huì)使得法學(xué)研究缺少許多明晰性。第四，分析法學(xué)的政治邊界。首先由哈特的結(jié)構(gòu)開(kāi)放的“認(rèn)可規(guī)則”引出富勒對(duì)之的質(zhì)疑，并提出了法律實(shí)證主義的限度，“法律不能基于法律而建立?！保╬53）然后由一個(gè)現(xiàn)象，即自然法學(xué)家總是抓住邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特不放，但將分析發(fā)揮到極致的霍費(fèi)爾德卻并沒(méi)有在法律與道德分離的這個(gè)命題上遭到反對(duì)，得出，“自然法學(xué)家可以與注釋法學(xué)、潘德格頓法學(xué)派和概念法學(xué)這些技術(shù)操作的學(xué)問(wèn)安平相處，但卻與法律實(shí)證主義或者分析法學(xué)和純粹法學(xué)這種法哲學(xué)思想不共戴天，因?yàn)楹笳咭呀?jīng)超出了簡(jiǎn)單的技術(shù)操作的范疇，將這些技術(shù)上升到對(duì)國(guó)家或政治的總體性哲學(xué)的理解，這無(wú)疑侵蝕了自然法傳統(tǒng)的地盤(pán)，也侵蝕了哲學(xué)的地盤(pán)。法律與道德之爭(zhēng)的背后實(shí)際上是哲學(xué)與法律之爭(zhēng)。”（p55）
  　　5， 告密者困境
  　　首先，介紹了告密者案件的大致案情，引出惡法是否是法的爭(zhēng)論。拉德布魯赫的觀點(diǎn)從相對(duì)主義轉(zhuǎn)向自然法觀點(diǎn)，認(rèn)為惡法非法。而哈特看來(lái)，“這種訴諸自然法的主張來(lái)處理告密者問(wèn)題，實(shí)際上掩蓋了告密者問(wèn)題所隱含的倫理困境：我們要么在兩種惡或者兩種善之間選擇，要么縱容告密者這種不人道的行為，要么采取違背基本法律原則的溯及既往的法律，也就是某種意義上的‘惡法’，來(lái)懲罰這種行為。”（p61）可見(jiàn)，“法律實(shí)證主義不是訴諸深?yuàn)W哲學(xué)問(wèn)題來(lái)解決法律與道德的沖突問(wèn)題，而是以可操作的方式教導(dǎo)人們?nèi)绾巫尣环脑诘赖律蠍旱姆伞?，它肯定了法律的存在，同時(shí)又不反對(duì)從道德的立場(chǎng)來(lái)抵制這種惡法，兼顧了法律與道德。第三，論述作為一種法哲學(xué)的實(shí)證主義，在哈特看來(lái)，法律實(shí)證主義建立在功利主義或自由主義的政治立場(chǎng)上?！斑吳吆蛫W斯丁并不是枯燥無(wú)味的分析家，當(dāng)城市被大火焚燒的關(guān)鍵時(shí)刻依舊沉溺于語(yǔ)詞的區(qū)分之中；相反，他們是改革應(yīng)當(dāng)?shù)募毕蠕h，這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)充滿(mǎn)了激情而又取得巨大的成功，它艱苦努力以創(chuàng)造一個(gè)更美好的社會(huì)和更美好的法律?！保╬63）繼而強(qiáng)老師得出結(jié)論，法律實(shí)證主義者與自然法學(xué)者在政治立場(chǎng)上實(shí)則是一致的。那么，政治立場(chǎng)一致之下兩者又為什么會(huì)產(chǎn)生分歧？強(qiáng)老師在此處更進(jìn)一步論述了法律實(shí)證主義關(guān)于法律與道德二分的原因，“它與其說(shuō)產(chǎn)生于實(shí)證主義哲學(xué)的方法論，不如說(shuō)產(chǎn)生于自由主義的政治哲學(xué)”（p64-65）法律實(shí)證主義之所以堅(jiān)持法律與道德的分離，是為了反對(duì)“道德或者以道德面目出現(xiàn)的政治意識(shí)形態(tài)對(duì)法律的干擾或者侵蝕?！保╬64）按照柯林伍德的說(shuō)法，每個(gè)命題都是包含問(wèn)題的，我自己引申一下，每種思想也都是針對(duì)其問(wèn)題意識(shí)而產(chǎn)生的?！叭绻f(shuō)第二次世界大戰(zhàn)后自然法學(xué)的復(fù)興是基于對(duì)德國(guó)法治國(guó)理念及其導(dǎo)致的納粹統(tǒng)治的反思，那么，邊沁的法律實(shí)證主義恰恰是基于對(duì)自然法理論及其導(dǎo)致的法國(guó)大革命的反思?！保╬64）而有兩種只有堅(jiān)持法律與道德的區(qū)分才可以幫助我們安穩(wěn)度過(guò)的危險(xiǎn)，“一種危險(xiǎn)是在人類(lèi)的法律應(yīng)當(dāng)是什么的概念中，現(xiàn)存的法律及其權(quán)威被消解了；另一種危險(xiǎn)是現(xiàn)存的法律可以取代道德作為行為的最后標(biāo)準(zhǔn)而逃避了批判。”（p64）凱爾森和哈特，“他們二人都建構(gòu)了一個(gè)無(wú)須政治權(quán)力推動(dòng)的、自足的規(guī)則或者規(guī)則體系；一個(gè)獨(dú)立的法律科學(xué)知識(shí)和法律職業(yè)實(shí)踐的場(chǎng)域；一個(gè)‘前政治的法律圖景’”，“如果說(shuō)凱爾森的理論是對(duì)德國(guó)的國(guó)家社會(huì)主義的擔(dān)憂，那么哈特的理論則是對(duì)福利主義國(guó)家干預(yù)的擔(dān)憂，這種擔(dān)憂和邊沁對(duì)法國(guó)大革命的擔(dān)憂是一致的，國(guó)家的權(quán)力往往是通過(guò)自然法、道德這樣的東西來(lái)破壞法律的?！保╬65）可見(jiàn)，實(shí)證主義者實(shí)則有巨大的政治熱情，邊沁將之直接表現(xiàn)出來(lái)，而凱爾森和哈特的這種志向則更為含蓄甚至隱蔽。第四，抵制惡法的倫理空間。強(qiáng)老師在文中明顯是貶拉德布魯赫而褒哈特的，拉德布魯赫的惡法非法是一種鴕鳥(niǎo)政策，而哈特的“法律與道德的區(qū)分主題不僅具有知識(shí)上邏輯清晰的‘美’，而且有政治上誠(chéng)實(shí)的‘善’；當(dāng)我們面對(duì)道德上認(rèn)為屬于‘惡’的而在實(shí)踐中依然有效的法律的時(shí)候，我們必須坦率地承認(rèn)我們?cè)谥矣诜膳c捍衛(wèi)道德之間面臨的道德困境?！保╬66）“這意味著哲學(xué)或者倫理不再是自然法這樣的預(yù)定的先驗(yàn)安排，而必須是每個(gè)人面對(duì)的困境的決斷，一項(xiàng)必須承擔(dān)后果的倫理實(shí)踐?！埃╬67）法律實(shí)證主義并將惡法也視為法，并且是有待改進(jìn)的法，它要求公民不踐踏法律的權(quán)威同時(shí)用認(rèn)真的態(tài)度來(lái)對(duì)待法律，對(duì)惡法進(jìn)行合法抵抗?！斑@也正是蘇格拉底尊重城邦的法律而自愿被處死的倫理意涵?！保╬69）然而，吊詭之處在于“正是在抵抗惡法的過(guò)程中，惡法非法的自然法思想為這種倫理行動(dòng)提供了信念，自然法學(xué)說(shuō)和法律實(shí)證主義學(xué)說(shuō)在政治行動(dòng)方面，也許僅僅具有程度上的微妙差異?！保╬69）強(qiáng)老師得出了法律與道德分離主題正反雙方的實(shí)質(zhì)上的共識(shí)，“正是在政治實(shí)踐的意義上來(lái)看，‘惡法’究竟是不是法律，不是一個(gè)在真理意義上的非此即彼的哲學(xué)選擇，而是一個(gè)在政治意義上的可審慎權(quán)衡的倫理選擇。其答案既可以是‘惡法亦法’的公民不服從，也可以是‘惡法非法’的政治革命。關(guān)鍵去決定于我們對(duì)作出倫理決斷時(shí)的全面的政治考量。如果說(shuō)自然法學(xué)說(shuō)是一種在緊急時(shí)刻凝聚道德力量的政治指南，那么，法律實(shí)證主義的態(tài)度則應(yīng)當(dāng)成為常規(guī)政治下的公民美德?！保╬69-70）(寫(xiě)得真好?。∶孔x一遍這段話都能產(chǎn)生思維上莫名的快樂(lè)，爽啊~)
  　　6， 自然法：古典與現(xiàn)代。
  　　首先，論述作為一種絕對(duì)價(jià)值追求的古典自然法。簡(jiǎn)要說(shuō)明了19世紀(jì)之前自然法與實(shí)在法關(guān)系的三個(gè)基本規(guī)則，1自然法是普遍的和不可改變的，實(shí)在法是具體而可以改變的。2自然法的效力比實(shí)在法要高，是高級(jí)法。3如果實(shí)在法與自然法發(fā)生沖突，實(shí)在法是無(wú)效的。其次，關(guān)于道德與法律關(guān)系的強(qiáng)與弱。哈特反對(duì)“強(qiáng)勢(shì)”的法律與道德的關(guān)系（即惡法非法論），而同意“弱勢(shì)”的法律與道德結(jié)合論（即主張法律實(shí)際上反映了道德的內(nèi)容，但是，法律即使不符合道德也是法律）。而且，“哈特并不是在一般意義上反對(duì)‘強(qiáng)勢(shì)’的法律與道德結(jié)合論，問(wèn)題關(guān)鍵在于我們能不能找到普遍的道德原則？如果我們能夠找到這樣的原則，那么法律必須服從這些原則。正是在這個(gè)意義上，哈特提出了著名的‘最低限度的自然法’，通過(guò)‘最低限度的自然法’來(lái)支撐整個(gè)實(shí)在法的規(guī)則體系?！保╬75）第三，論述哈特的最低限度的自然法。“在目的論的觀點(diǎn)看來(lái)，有規(guī)律地降臨到事物上的事情并不僅僅被看作是有規(guī)律地發(fā)生，這些事情是否確實(shí)有規(guī)律地發(fā)生這個(gè)問(wèn)題，與它們是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生或者它們發(fā)生了是否就是好的這個(gè)問(wèn)題，還并沒(méi)有被看作是兩個(gè)分開(kāi)的問(wèn)題?！薄皩?shí)際上這種觀點(diǎn)最大努力地縮減了實(shí)際上有規(guī)律地發(fā)生了什么的陳述與應(yīng)當(dāng)發(fā)生什么的陳述之間的差異，因此也最大限度地縮減了具有其自己有意識(shí)地努力去實(shí)現(xiàn)目的的人類(lèi)與其他有生命的或者無(wú)生命的東西之間的差異，這種差異在現(xiàn)代思想中極為重要?！保╬76）哈特的最低限度的自然法也即從此而來(lái)，它不同于理性自然法要通過(guò)人類(lèi)理性所發(fā)現(xiàn)或設(shè)計(jì)，而是一種人類(lèi)生存事實(shí)體現(xiàn)出來(lái)的必然要求，是一種自然的必然性（natural necessity），他認(rèn)為“這些道德原則來(lái)自人類(lèi)有目的行為的背景上對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的描述，而不是人類(lèi)理性的認(rèn)識(shí)或者規(guī)定，在這個(gè)意義上，哈特所謂的最低限度的自然法或者普遍道德原則不過(guò)是一些‘事實(shí)’，而不是‘價(jià)值’；在堅(jiān)持‘事實(shí)’與‘價(jià)值’分離的現(xiàn)代立場(chǎng)上，他堅(jiān)定地站在‘事實(shí)’智商，甚至將‘事實(shí)’作為‘價(jià)值’的基礎(chǔ)。第四，論述富勒的程序自然法。也即是法律要成為法律必須具備的最低限度的形式要件，即法律的內(nèi)在道德。在這一思想下，針對(duì)告密者案件，富勒不同于哈特也不同于拉德布魯赫，“他認(rèn)為拉德布魯赫根本無(wú)須訴諸‘高級(jí)法’，他說(shuō)：‘我認(rèn)為，如果德國(guó)的法理學(xué)能更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，它就不必求助于這種概念來(lái)宣布?xì)埍┑募{粹法無(wú)效，對(duì)我而言，以冠冕堂皇的法律形式掩蓋獨(dú)裁統(tǒng)治如此遠(yuǎn)地背離了秩序的道德性、背離了法律本身的內(nèi)在道德性，以至于它不再是法律制度’”富勒徹底背棄傳統(tǒng)自然法理論對(duì)法律具體道德內(nèi)容的要求，而提出了法律規(guī)則自身的內(nèi)在要求，（內(nèi)在道德，程序自然法，八個(gè)法治原則，具體看沈宗靈先生的書(shū)，寫(xiě)得很清晰）（在我看來(lái)，關(guān)鍵的不是什么法律與道德之分了，關(guān)鍵在于道德到底是什么）“在這個(gè)意義上，法律本身就是道德的，只要是一般的規(guī)則，比之余具體命令就已經(jīng)具備了道德性?！保╬80）一個(gè)完全符合法律內(nèi)在道德的法律體系有可能服務(wù)于一個(gè)邪惡的外在目。進(jìn)而，強(qiáng)老師又開(kāi)始了他充滿(mǎn)激情的雄辯，“由此可見(jiàn)，哈特與富勒的分歧遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如他們所堅(jiān)持的共同立場(chǎng)，即一致反對(duì)拉德布魯赫所主張的外在的道德對(duì)法律的干預(yù)，這意味著二者都將‘法律’理解為現(xiàn)代意義上獨(dú)立于道德、宗教等的規(guī)范，它是由立法者正式公布的法律。富勒的這種內(nèi)在的道德性或者程序自然法與哈特的最低限度的自然法一樣，體現(xiàn)在現(xiàn)代社會(huì)的低調(diào)政治。富勒的自然法主張并不是對(duì)解決法律與道德的哲學(xué)回歸，毋寧說(shuō)在他更加徹底地遠(yuǎn)離了古典的方案，甚至以自然法的名義更加無(wú)情地出賣(mài)了古典的自然法”（p81）“如果我們將哈特、富勒的觀點(diǎn)放在韋伯的‘實(shí)質(zhì)理性’和‘形式理性’的關(guān)系中加以思考，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)二者都堅(jiān)持了法律的形式理性，對(duì)法律的實(shí)質(zhì)理性保持了警惕。盡管哈特的‘最低限度的自然法’包含了實(shí)質(zhì)理性的內(nèi)容，盡管富勒反對(duì)哈特所提出的事實(shí)與價(jià)值的分離，但是，他們兩個(gè)人的主張?jiān)诘翘亓蟹蚩磥?lái)，他們堅(jiān)持的依然不過(guò)是一種‘事實(shí)’而已，他們兩個(gè)所主張的‘應(yīng)當(dāng)’就是‘如果你要加速就應(yīng)當(dāng)踩油門(mén)’這樣的描述事實(shí)的應(yīng)當(dāng)，是基于事實(shí)必然性的應(yīng)當(dāng)，而不是倫理道德的應(yīng)當(dāng)。因此，盡管哈特和富勒的立場(chǎng)看似水火不容，但是二者都堅(jiān)持了‘事實(shí)’與‘價(jià)值’分離的現(xiàn)代性立場(chǎng)，堅(jiān)持了現(xiàn)代性法律的形式理性原則，對(duì)實(shí)質(zhì)理性持警惕甚至懷疑態(tài)度?！保╬82）
  　　7, 結(jié)論
  　　哈特與富勒法論戰(zhàn)以法律實(shí)證主義的表面上的失敗而實(shí)際上取得了更大的勝利為結(jié)局，“正是在哈特與富勒論戰(zhàn)所提供的現(xiàn)代舞臺(tái)上，德沃金輕而易舉地將法律與道德之爭(zhēng)轉(zhuǎn)化為法律內(nèi)部的‘原則’與‘規(guī)則’之爭(zhēng)”（P83）最后論及我們自身的法學(xué)，我們其實(shí)也面臨著諸如惡法是不是法的問(wèn)題，但是“只不過(guò)我們過(guò)分依賴(lài)了對(duì)問(wèn)題的解決，反而在解決問(wèn)題途中喪失了問(wèn)題本身”（p87）“這不正以另外一個(gè)方式皆是了法學(xué)研究本身與政治權(quán)力的現(xiàn)代性關(guān)聯(lián)嗎？”（p87）.
  　　
  　　

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