法律的現(xiàn)代性劇場

用戶評論 (總計20條)

•   充分說明了自然法和實證主義學(xué)派之間的千絲萬縷關(guān)系，看后很有收獲??！
•   書不是很厚，但內(nèi)容卻并不淺薄，作者順著兩隹著名學(xué)者的觀點以一種專業(yè)的視角梳理對道德與法的關(guān)系，思考其中的奧秘，如果跟隨作者的思路一同去思索，必有收獲的。當(dāng)然，這是需要一定的法理學(xué)賣業(yè)功底的。支持該作者或其他的學(xué)者作在法學(xué)領(lǐng)域借助前人的智慧，對人類的永久課題，為人類社會的現(xiàn)實問題進(jìn)行的獨立地思索。正是他們的獨立思考，才使我們越來越明晰我們本身，也會越來越使我們明白我們生活的意義。
•   這本書對法律的解剖很犀利，雖然很薄，但，是本好書。
•   這本書很薄，沒幾天就看完了，里面講的都是法理學(xué)最基礎(chǔ)的概念的關(guān)系，讓人受益匪淺
•   精彩的介紹了雙方的觀點和論戰(zhàn)，先看后面的論戰(zhàn)實錄比較好
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  書的質(zhì)量好，送貨及時，學(xué)習(xí)法理學(xué)的可以看看。
•   書不錯 繼續(xù)努力
•   這本書寫的很好 很喜歡看
•   強(qiáng)老師的課很好，書也很好
•   開始看了，很好，語言風(fēng)格自成一家。
•   非常經(jīng)典的小冊子
•   總體不錯的小書，但內(nèi)容稍單薄了些，后面附的兩篇論文很好
•   書是不錯，可是這個印刷真是夠嗆，尤其是翻開的部分紙被染得黃了好幾塊，看著真是惡心，影響閱讀體驗〉·〈
•   寫得太差了
•   強(qiáng)世功老師的法學(xué)著作，有深度，但讀起來有些困難，呵呵！
•   很想要。是本很好的書。對于理解哈特和富勒的論戰(zhàn)非常有用！?。。。。。。。。。。。?！
•   好書，北京大學(xué)法學(xué)院的我法理學(xué)博士學(xué)術(shù)水準(zhǔn)
•   　　 早在2455年之前，古希臘悲劇作家?？死账咕驮谒摹栋蔡岣昴分忻枋隽诉@樣的一幕：安提戈涅的兄弟浦雷尼克因為背叛城邦而被克里奧國王處死，克里奧國王還禁止任何人為浦雷尼克進(jìn)行安葬。安提戈涅冒著生命的危險，為她的兄弟按照希臘宗教儀式舉行了安葬儀式。面對憤怒的克里奧國王，安提戈涅為己辯護(hù)說，在埋葬她的兄弟時，她違反的只是克里奧國王的法律，但是，這樣做，卻符合更高的神的意志。這一論戰(zhàn)也成為了自然法學(xué)派和法律實證主義之間的的經(jīng)典論戰(zhàn)，究竟是“惡法非法”還是“惡法亦法”，是堅持自然法學(xué)派還是法律實證主義，1000多年以后，哈特與富勒的一場論戰(zhàn)，則帶人走近了現(xiàn)代性的“法律的劇場”，又一次引領(lǐng)人們?nèi)ヌ骄糠膳c道德的關(guān)系，法律的正當(dāng)性等問題，而《法律的現(xiàn)代性劇場》一文則是對哈特與富勒的這場論戰(zhàn)的一次評析。
  　　 導(dǎo)言部分以紐倫堡大審判的困境為楔子，引出法律實證主義哈特與自然法學(xué)派富勒關(guān)于法律與道德關(guān)系的論戰(zhàn)，然后提出以知識考古學(xué)的研究方法，去審視法律與道德關(guān)系問題的產(chǎn)生，如何被問題化，以及與其相關(guān)聯(lián)的一些現(xiàn)實問題，從而避免“話語捐稅”的工作。在知識考古學(xué)的研究方法的指引下，法律道德問題不再是教科書上的刻板問題，“不是死的知識，而是活的智慧；不是西方遙遠(yuǎn)的歷史，而是看作中國當(dāng)下的現(xiàn)實”，也使讀者不斷思考在中國的法治環(huán)境下如何看待這一問題。隨后，作者又提醒讀者要從19世紀(jì)法律職業(yè)的興起和實體法的形成這一大背景之下來思考富勒與哈特的爭論，探索他們的分歧之所在以及在何處又達(dá)成了共識。
  　　 在“法律：規(guī)則還是過程”一章中，主要闡述的是富勒的思想，富勒屬于新自然法學(xué)派的代表人物，他在《實證主義與忠于法律》一文中駁斥了哈特的觀點。法律實證主義認(rèn)為法一種“確然存在”的東西，而富勒則駁斥了這一觀點，富勒認(rèn)為“法律不能基于法律而建立，制定法律的權(quán)威必須得到道德態(tài)度的支持，正是這種道德態(tài)度給法律賦予了它所宣稱的能力”，“沒有法律的道德性，法律本身不可能存在”，法律必須與正義、自由、平等等價值一致，這種一致是源于自然法學(xué)派的一種信念，即國家或政府制定的實在法之外，存在著一種更高、抽象的自然法則，這種自然法則或許是來源于神的意志，或許反映人本能的理性要求，或者是人們公認(rèn)的價值觀或者道德觀，而只有法律符合了這種更高意義上的法，實在法才能被認(rèn)為是有正當(dāng)性來源的，值得大家遵守的。自然法學(xué)派所堅持“惡法非法論”有著其理論訴求，即實在法必須要有自己的正當(dāng)性基礎(chǔ)，必須要堅守人們公認(rèn)的道德底線，因而如果政府濫用權(quán)力，借助法律對人民施以暴政，人民有奮起反抗的權(quán)力。自然法學(xué)派的理論訴求一下子就站上了道德的制高點，在17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命時代備受推崇，而富勒所提出的程序自然法更是讓自然法學(xué)派一時風(fēng)光無限。但是，細(xì)看一下自然法學(xué)派對于法律實證主義的批評，則不難發(fā)現(xiàn)這些批評“都集中于法律與道德分離這些總體性的宏大敘事上，集中在這些關(guān)于‘應(yīng)然’與‘實然’相區(qū)分的方法論斷言上，”卻為觸及現(xiàn)實操作的問題?！皭悍ǚ欠ㄕ摗备袷且粋€認(rèn)知或者理論上的問題，且并未給出一個可以付諸于實踐的行動，當(dāng)蘇格拉底被不公正的審判定罪之時，面對竭力勸他逃走的朋友克里，他給出了這樣的回答：越獄是正當(dāng)?shù)膯?？被不公正的指控并被判有罪的人逃避法律的制裁是正?dāng)?shù)膯?？如果人人都以判決不公而拒絕服從判決，那么國家豈有方圓？法律判決的公正性固然重要，但是維護(hù)社會秩序同樣重要。如果一個人自愿生活在一個國家，并且享受這個國家的法律給予的權(quán)利，這不是等于與國家之間有了一個契約嗎？在這種情況下，不服從法律就是毀約，是十分不道德的?！?4年之后，雅典人發(fā)現(xiàn)他們對蘇格拉底的審判是錯誤的，原來陷害蘇格拉底的人被判處死刑或者驅(qū)除出境，蘇格拉底用死所詮釋的，或許就是法律實證主義所要堅持的意義所在。
  　　告密者的困境則為哈特辯駁。在告密者的困境：“要么使該女子免受處罰，要么放棄法不溯及既往這一多數(shù)法律制度都接受的珍貴道德原則”。德國法院選擇了前者，依據(jù)法律以外的道德原則對告密者進(jìn)行了有罪裁決，人們歡呼雀躍，但道德之劍真的應(yīng)該取代法律之劍嗎？幾年前，張學(xué)英（“小三”爭遺產(chǎn)案原告人）帶著對法律的期待走上法庭，而法院卻給其戴上了一頂不道德者的高帽，剝奪了其本應(yīng)享有的受遺贈權(quán)；在法學(xué)家們?yōu)榈聡ㄔ旱呐袥Q歡欣鼓舞時，卻又該如何評判張學(xué)英一案的判決呢？又該如何去自圓其說“法不溯及既往”這一珍貴的法律原則呢？固然在理論上，法律應(yīng)當(dāng)與道德、正義、權(quán)利保持一致，應(yīng)當(dāng)具有富勒所稱的內(nèi)在道德性和外在道德性，這樣的說法也易受到民眾追捧，但是在現(xiàn)實復(fù)雜的語境中，誰能做道德的評判標(biāo)準(zhǔn)？是書齋里日日鉆研的法學(xué)家們，還是路旁日日勞作的百姓？如文章所言“哈特并不是在一般意義上反對強(qiáng)勢的法律與道德結(jié)合論，問題的關(guān)鍵在于我們能不能找到普遍的道德原則”？早在西周之時，統(tǒng)治者便提出了“以德配天”和“明德慎罰”的“德治”觀，這樣的德治觀又在余下數(shù)千年中不斷地得到了強(qiáng)化，但是這樣數(shù)千年的德治是否有未中國人掙得個民主、自由、平等的政治環(huán)境？法律的魅力要求其精確性，法律是明確的而道德是虛無縹緲的，且無力構(gòu)筑通往未來的路徑，“它會掩蓋我們所面對的問題的真正本質(zhì)，從而鼓勵浪漫地樂觀主義，認(rèn)為我們所珍視的價值觀最終會在單一的體系中融洽相處，而任何一種價值都不會因為調(diào)和另一種價值而被犧牲或者損傷”。我們談古鳴今之時，在中國復(fù)雜的語境之下，若還鼓勵將道德原則置于法律原則之上，則法治道路愈加艱辛，法律原本就不多的權(quán)威性變得一擊即破，更多的張學(xué)英們會有冤無處訴，法律逐漸變?yōu)橹槐Ｗo(hù)“道德者”的武器，一時維護(hù)道德帶來的好處，遠(yuǎn)遠(yuǎn)抵償不了它所衍生的危害。如果允許法院以道德之名任意解釋法律，那最終將虛置法院，這樣的惡果不得不引人深思。
  　　 大概是生長于如斯環(huán)境，使得我加倍的渴望政府、個體都能夠認(rèn)可法的權(quán)威，依法依規(guī)則而行事，因而在兩大流派中更傾向于法律實證主義，更認(rèn)可“嚴(yán)格的遵守，自由的批評”這一說法。對于惡法，過分的強(qiáng)調(diào)“惡法非法”實際帶上一層天真與激情，而哈特則更為真實，讓人思考“如何在現(xiàn)實生活中反對惡法，而不是僅僅在思想境界中反對惡法；如何把惡法作為法律而加以認(rèn)真對待，把它看作是有待于改進(jìn)的法律，而不是認(rèn)為惡法不是法律而公然踐踏法律”，這才是法律實證主義認(rèn)為“惡法亦法”的精華所在，也是蘇格拉底用自己的死所詮釋的“守法即正義”的核心所在。
  　　
  　　
•   　　 如果讀到的東西對思考現(xiàn)實沒有任何裨益的話，那不能不說是一種遺憾。這是我之所以挑了富勒和哈特這兩位法學(xué)家來寫的原因，其背后是法律與道德的關(guān)系問題。它不僅是19世紀(jì)分別以富勒和哈特教授為代表的新自然法學(xué)派和分析實證法學(xué)派誰都不肯讓步爭論焦點，同時也穿越了時間和空間的限制，在今天的中國的，關(guān)于這個古老話題的爭論，仍以一幕幕戲劇化的方式上演著。我不覺得是理論的抽象性使問題得以永恒，卻是生動的現(xiàn)實不斷給問題注入活力，以至于人類從來都停不下來思考的腳步。
  　　 我們很早就被告知而且我們的思維也習(xí)慣了辯證地分析兩者的關(guān)系，法律和道德是相互聯(lián)系相互區(qū)別的。我們掌握了它們的概念，掌握了他們的聯(lián)系區(qū)別，就以為掌握了全部，但一遇到現(xiàn)實中的問題，我們?nèi)耘f困惑不已，問題出在哪？如最近小悅悅事件引發(fā)的討論：見危不救行為行不應(yīng)該立法？如果分別從法律和道德的區(qū)別和聯(lián)系入手，我們就會得到不應(yīng)該和應(yīng)該立法兩種不同答案。如果一種論述企圖做到面面俱到，字字真理，那我會懷疑它是不是犧牲了對問題認(rèn)識的深刻性作為前提的。由此，我們必須追問，道德和法律這個問題是怎么被問題化的，在何種意義上，兩者有一致性，在何種程度上，要堅持法律和道德的分離，這些問題，富勒和哈特在告訴我們，我們的現(xiàn)實也在不斷向我們提出。
  　　 要理解富勒和哈特的沖突來源以及他們的立場，我們有必要了解下哲學(xué)中事實和價值的區(qū)分，以及19世紀(jì)尤其是二戰(zhàn)之后發(fā)生這場論戰(zhàn)的背景。了解了這兩點后，有助于我們理解他們的觀點。
  　　 休謨法則（Hume’s law），即我們不能從實然（is）中推出應(yīng)然（ought）。實然只關(guān)乎事與不是，是事實判斷，如自然科學(xué)就是這樣的學(xué)科。應(yīng)然關(guān)乎價值，即什么是好的、正確的，倫理學(xué)探討的道德就是應(yīng)然問題。休謨贊同道德根源于人內(nèi)在的“道德感”，即某一行為或品格的善或惡是由它給觀察者帶來快樂還是痛苦決定的。所以與道德相關(guān)的是情感而不是理性。
  　　 如此，那么法學(xué)呢？很早的時候亞里士多德就說了，法律是不帶感情的理性。在17-18世紀(jì)以科學(xué)為背景的理性氛圍作用下，現(xiàn)代法律的形式合理性以及憲政民主國家的強(qiáng)制力自然為19世紀(jì)實證主義法學(xué)提供了正當(dāng)性。奧斯丁明確指出：“法理學(xué)，關(guān)心的是實在法，或者嚴(yán)格意義上的法律，它們被看作是與善惡無關(guān)的?！钡谝淮蚊鞔_地將法律和道德區(qū)分開來，這種區(qū)分是建立在區(qū)分實然和應(yīng)然的基礎(chǔ)之上的。凱爾森則更拉近了法學(xué)與科學(xué)的距離，“在科學(xué)自由還繼續(xù)被人尊重，政治權(quán)利比任何其他地方更為穩(wěn)定的英美世界中，思想比權(quán)力更受尊重。甚至在歐洲大陸，當(dāng)它從政治暴政中解放出來后，年輕一代也將被爭取到法律科學(xué)的理想方面來，因為這樣的科學(xué)成果是絕不會喪失的?！痹谀莻€民族國家興起的時代，對確定性和秩序的追求占了上風(fēng)。
  　　 然而，風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)，二戰(zhàn)之后，惡法是不是法的問題讓我們直面困境。當(dāng)法律與道德的分離被看作是“削弱對專制和獨裁的抵抗”，實證主義受到了責(zé)難，現(xiàn)實帶來的巨大壓力為自然法的復(fù)興提供了動力，從拉德布魯赫的前后轉(zhuǎn)變可見法學(xué)界的新動向，他們認(rèn)為法律應(yīng)服從某種道德準(zhǔn)則，法律本身就具有道德性，新自然法學(xué)派成功上位，得到了更多偏愛，但這并不意味著就是實證主義的悲劇。因為我們會發(fā)現(xiàn)其實兩個派別并不是那么水火不容的。
  　　 實證主義者為什么堅持法律和道德的分離呢？奧斯丁有句名言是：法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點又是另一回事。法律是否存在與它是否符合某種假定的標(biāo)準(zhǔn)是兩個不同范疇。奧斯丁、邊沁哈特等人從來不否認(rèn)法律制度的發(fā)展受到道德觀念強(qiáng)有力的影響。他們把這種影響或是看做“實證的”道德，或是把法律制度中具有的某些規(guī)則看成是“必然的”，這些規(guī)則包涵了反對謀殺、暴力、盜竊等基本道德原則。而富勒則把道德分為義務(wù)的道德和愿望的道德。義務(wù)的道德是一個有秩序的社會所必不可少的原則，如不許殺人、不許奸淫等。愿望的道德是人類力所能及的最高成就。連富勒自己也說：法律沒有辦法可以強(qiáng)迫一個人做到他力所能及的程度。那么，從富勒的角度來說，道德和法律不分，是因為法律中含有義務(wù)的道德。從哈特的角度來說，道德和法律區(qū)分，是因為法律含有必然的道德（這些道德失去了應(yīng)然性，也就與一般意義上的道德分開來了）。然而對我來說，他們說的卻是一回事，正如我吃了半個蘋果和我還有半個蘋果沒吃是一回事，說道德與法律是分離還是不分離只是角度不同也沒實質(zhì)區(qū)別了。
  　　 此外，富勒還很有創(chuàng)見地提出了內(nèi)在道德和外在道德的區(qū)分。富勒其實和哈特一樣反對外在道德對法律的干預(yù)。內(nèi)在道德相當(dāng)于程序上的自然法，富勒的這種內(nèi)在的道德性其實很類似形式理性，并不涉及具體的實質(zhì)道德內(nèi)容，我們會發(fā)現(xiàn)在形式理性和實質(zhì)理性這樣的區(qū)分中，富勒和哈特又達(dá)成了共識：對形式理性的堅持和對實質(zhì)理性的警惕。
  　　 對于另一個問題，惡法是不是法律的問題。富勒認(rèn)為惡法非法。哈特認(rèn)為惡法也是法，但公民可以不服從。對于這點，我還是保守地贊同哈特的觀點。惡法是不是法是個認(rèn)知問題，我們怎么面對惡法卻是個實踐的問題了。盲目地用道德上的應(yīng)當(dāng)性，樂觀地認(rèn)為惡法不是法，不代表它就不存在了，在現(xiàn)實中沒有效力了，把惡法當(dāng)作法律認(rèn)真對待，而不是公然地踐踏法律，或許是現(xiàn)代公民更該有的理性態(tài)度。不過凡事也沒絕對，或許在某種時刻，我們需要的正是惡法非法那種革命性的道德力量。
  　　 哈特和富勒的辯論是生動的，對對手的婉轉(zhuǎn)的批判下是對自己觀點的嚴(yán)謹(jǐn)執(zhí)著。在我看來，整個過程與其說是兩人針鋒相對，誰也不肯罷休，不如說是真理越辯越明，兩人在你來我往的論戰(zhàn)中不斷產(chǎn)生共識的過程，不管他們愿不愿意承認(rèn)。
  　　 這樣我們再回過來看看他們到底為什么非得堅持道德和法律分離或是不分離不可，如霍姆斯所說：我強(qiáng)調(diào)道德和法律的差別只有一個目的，就是為了研究和理解法律。與于實證主義者而言，法律就是法律，或許這種堅持僅僅是出于對精致確定的法律的珍愛，只愿守著這片天地，悉心建構(gòu)法律大廈;于自然法學(xué)派而言，他們是更加有抱負(fù)有熱情的，法律的存在通過它的正義目的得到展現(xiàn)，至少在感情上，他們無論如何也接受不了法律可以被用來干壞事。
  　　 雖然表面上看，歷史使新自然法法學(xué)派登上舞臺，但實證主義塑造的科學(xué)推理的技術(shù)思維對現(xiàn)代法學(xué)的研究終究功不可沒。在把這一場論戰(zhàn)當(dāng)法學(xué)理論思辨時，我也把這一場論戰(zhàn)當(dāng)歷史小說看待。能看到多遠(yuǎn)的歷史，就能看到多遠(yuǎn)的未來。似乎，法學(xué)理論中道德和法律的問題仍在以不同的故事上演著，我們?nèi)绾稳∩幔荣t們給了我們很多思路。
•   　　1， 導(dǎo)言部分。
  　　先是由紐倫堡審判這一歷史場景提出法律與道德關(guān)系的問題。然后提出研究的探索方法，即知識考古學(xué)的研究方法，知識考古學(xué)（看過?？碌臅?，但覺得中文版有些晦澀，應(yīng)是自己思考力不夠，不過以后多學(xué)幾門外語是值得考慮的），反抗“話語捐稅”，即思考問題是如何被問題化的，而這個如何問題化的前問題的問題就必須在觀念史、制度史等中尋找，在具體的歷史和歷史面臨的問題中去尋找。也即在歷史背景中尋找，而強(qiáng)老師將這一歷史背景歸為“現(xiàn)代民族國家的政治背景，其中現(xiàn)代法律職業(yè)階層的興起和法律實證主義取代自然法學(xué)說表現(xiàn)的最為突出?！保╬10）同時，提出問題，哈特和富勒關(guān)于法律與道德的論戰(zhàn)分歧點與共識都在哪里，分歧與共識又如何與現(xiàn)代社會的狀況和命運(yùn)聯(lián)系在一起。
  　　2， 法學(xué)家階層和法律實證主義。
  　　首先介紹并論述的是十九世紀(jì)之前法理學(xué)的歷史背景，“羅馬法復(fù)興運(yùn)動以及歐洲繼受羅馬法的運(yùn)動既是主權(quán)國家戰(zhàn)勝基督教世界的重要武器，也是建構(gòu)現(xiàn)代化國家的政治秩序的重要工具。羅馬法借助16、17世紀(jì)的自然科學(xué)，逐步發(fā)展出普適的自然法理論，使得幾個世紀(jì)以來歐洲法律秩序多元競爭的局面最終借助這種法律科學(xué)化的努力實現(xiàn)了國家法的一統(tǒng)江湖的局面?！保╬12）待這種統(tǒng)一實現(xiàn)之后，現(xiàn)代國家中的主權(quán)權(quán)威取代了教會權(quán)威，實在法也相應(yīng)地取代了自然法，（這一套說法其實應(yīng)是源自于科耶夫、施密特等人，《陸地與海洋》《法國國事綱要》，對于政治哲學(xué)我并不十分了解），實在法取代自然法導(dǎo)致憲法取代自然法承擔(dān)起高級法的職責(zé)與功能。這種統(tǒng)一的國家法律體系形成了韋伯所說的“形式理性法”。
  　　然后講“從立法者到學(xué)者”，論述在這一向“形式理性法”過渡的歷史背景之中，法學(xué)家的角色變化。“整個19世紀(jì)，立法的任務(wù)完成了”，法學(xué)家從“立法者”（不是通常理解的那種制定實體法者，立法也是定立一種政治秩序）過渡到“學(xué)者”，“曾經(jīng)作為超國家的普遍只需的羅馬法消失了，代之以國家的領(lǐng)土疆界作為有效范圍的國家法；多元的法律淵源消失了，代之以成文法作為唯一的法律淵源；作為普遍道德之體現(xiàn)的自然法不見了，代之以主權(quán)者頒布的以國家暴力強(qiáng)制作為后盾的實在法；曾經(jīng)為天地立法的羅馬法學(xué)家們不見了，代之以講授民法典的民法學(xué)教授?！保╬15）（強(qiáng)老師的很喜歡用排比的，排比能貫穿激情）。“技術(shù)取代了智慧，對法律的操縱取代了對法律的敬仰?！保╬15）“法學(xué)家注定要從立法者轉(zhuǎn)移到解釋者的位置上，法學(xué)家知識分子的轉(zhuǎn)型實際上就是鮑曼公共知識分子形象轉(zhuǎn)型的原型?！保╬15）（關(guān)于知識分子轉(zhuǎn)型，強(qiáng)老師在《法治與治理》一書中有詳盡的論述，關(guān)注知識分子也是關(guān)注自身的命運(yùn)）也因此，“法學(xué)家在法律教育中而不是立法實踐中尋到他們的位置，12世紀(jì)的注釋法學(xué)如今變成了概念法學(xué)”。
  　　最后論述在向“形式理性法”過渡的歷史背景中法學(xué)方法的變化。即法律實證主義的產(chǎn)生與發(fā)展。首先論及法律實證主義的概念，“這個概念與社會學(xué)上的實證主義、哲學(xué)上的經(jīng)驗主義和邏輯實證主義混在一起?！保╬20-21）其次是法律實證主義的產(chǎn)生，“法律實證主義這個概念不是出自具有強(qiáng)大的羅馬法傳統(tǒng)的德國或者法國，而是出自曾經(jīng)成功地排斥了羅馬法入侵的英國。”（p21）“法律實證主義與其說是對歐洲大陸的法律科學(xué)傳統(tǒng)的總結(jié)，不如說是借用實證科學(xué)的力量來改革英國普通法的旗幟?！保╬21）而且“這種區(qū)分與其說是針對法律實踐的，不如說是直接針對法律教學(xué)的。”（p22）再者，論述法律實證主義所解決的問題，“盡管實證主義法學(xué)的興起是理論放大的產(chǎn)物，但它所解決的問題絕不是一個理論自身內(nèi)部的問題，也不僅僅是法律教育的問題，更主要是解決法律在現(xiàn)代社會中所面臨的困境問題，即在民族國家興起的時代，如何處理12世紀(jì)以來法律與道德的關(guān)系問題。如何處理前面所說的流行的超越于國家之上的自然法和傳統(tǒng)中形成的習(xí)慣法與新興的主權(quán)國家所構(gòu)成的兩組關(guān)系”（p23）在這一歷史進(jìn)程中，關(guān)于自然法的命運(yùn)，“自然法一旦通過科學(xué)邏輯的演繹轉(zhuǎn)化為實在法之后，自然法通過法典化運(yùn)動幫助絕對君主建立起中央集權(quán)的民族國家之后，自然法作為革命性的力量一旦完成了資產(chǎn)階級革命的勝利之后，自然法作為普遍道德的存在在實踐中已經(jīng)沒有意義了。”（p23）“現(xiàn)代法律的形式合理性及其憲政民主國家（或者人民主權(quán)）的強(qiáng)制力，已足以為法律本身提供正當(dāng)性?！睂嵶C科學(xué)本身就是在強(qiáng)化主權(quán)國家的社會秩序之合理性和正當(dāng)性?！埃╬25）最后論及的是法律實證主義與本書的中心探索點——哈特與富勒論戰(zhàn)中法律與道德關(guān)系——的關(guān)系。而探索本書中法律與道德的關(guān)系問題，又必須在“法律科學(xué)的方法論和法律與民族國家的復(fù)雜關(guān)系中“探索。
  　　3, 法學(xué)方法，分析的還是社會的？這部分是主要論述法律與道德分離這一觀點的。
  　　首先論述所謂法律與道德的分離命題到底是什么意涵，與我們的常識有什么分歧，“堅持法律與道德區(qū)分的法學(xué)家從來不會否認(rèn)在歷史上道德對法律的影響?！保╬28）,在“社會的/詮釋的”意義上，法律與道德具有相關(guān)性，在“邏輯的/假設(shè)的”意義上，法律道德相分離。“邊沁、奧斯丁和哈特堅持一種完全不同的方法，它不再考慮經(jīng)驗的歷史現(xiàn)實中法律與道德之間事實上的因果關(guān)系，而是從規(guī)范的角度考察法律與道德之間在概念上的邏輯關(guān)系。”（p29）其次論述作為法學(xué)分析方法的概念分析方法。蜻蜓點水地提到了邊沁、奧斯丁、潘德格頓學(xué)派，重點提到了霍費爾德的“法律的最小公分母”，可以說這是概念分析的一種極致了。麥考密克對霍費爾德的“法律的最小公分母”在方法論上的批評，“麥考密克的問題是：在我們分析法律概念的時候，我們參照的是這些詞匯在法律中的使用，還是參照這些詞匯在關(guān)于法律的語言中的使用？這意味著要將‘概念’（concept）與‘觀念’（conception）區(qū)分開來.”（p33）“盡管概念邏輯分析的目的是針對法律實踐，他們并沒有理解法律是一個由人來操作使用的技術(shù)，這種分析方法將法律概念作為客觀中性的‘存在的語詞’來分析，而不是作為一種實踐中‘使用的語詞’來分析”（p34）哈特在這一問題上運(yùn)用了維特根斯坦的語言分析哲學(xué)（在我理解中，哈特之所以稱為新分析實證主義法學(xué)的創(chuàng)始，就是因為其在法律概念分析中語言哲學(xué)的運(yùn)用，不知道這種理解對不對）?！霸诠乜磥恚匾牟皇顷U明概念的天然含義，甚至概念根本就沒有什么天然固有的本來含義?！保╬34）,也因此，哈特的概念分析形式不是“什么是……”，而是“……包含了……”，采用內(nèi)在視角的解釋性分析方法。第三，論述哈特的轉(zhuǎn)向與純粹法學(xué)。簡要論及了哈特的一些基本觀點，然后論述了哈特與凱爾森關(guān)于“是”與“應(yīng)當(dāng)”的區(qū)分的觀點?！肮卣Z義學(xué)分析使得分析法學(xué)發(fā)生了一個轉(zhuǎn)向，使得哈特的理論成為一種描述的社會學(xué)。哈特將自己的著作歸為描述社會學(xué)（descriptive sociology），通過對語詞的分析來認(rèn)識社會現(xiàn)象,在哈特這里，法律規(guī)則成為一種社會規(guī)則，一種‘情形定位的規(guī)則’（rule-situation）,區(qū)別于奧斯丁和霍費爾德等傳統(tǒng)分析法學(xué)的‘觀念的規(guī)則’（rule-idea）”（p34）“與傳統(tǒng)分析法學(xué)家關(guān)注概念不同，哈特尤其關(guān)注概念所構(gòu)成的規(guī)則，以及這些規(guī)則是如何構(gòu)成一個法律體系的”，即primary rule與secondary rule 的結(jié)合。（關(guān)于這些的相關(guān)論述，簡要的了解的話沈宗靈先生的書是最好的選擇）這種分析，是為了澄清法律思想的一般框架，不是對法律進(jìn)行批判和政策粉刺，在這個意義上，分析法學(xué)將法律與道德區(qū)分開來，是不是法律是一回事，是不是好的法律是另一回事。此處強(qiáng)老師借用了凱爾森“純粹法學(xué)”的提法，并將文字引到凱爾森關(guān)于法律與道德區(qū)分的觀點上去。法律與道德的區(qū)分對應(yīng)于“實然”與“應(yīng)然”的區(qū)分，源于休謨。凱爾森的思想許多淵源于康德，康德關(guān)于純粹理性和實踐理性的區(qū)分也是“應(yīng)然”與“實然”區(qū)分的一大基礎(chǔ)。（有關(guān)凱爾森的相關(guān)的，我還是覺得沈宗靈先生的書極好）?！罢窃诜陕殬I(yè)的分析技巧和推理技術(shù)中，法律與道德才截然區(qū)分開來”（p39）“一現(xiàn)代社會實在法為基礎(chǔ)的分析法學(xué)是一門關(guān)于法律的技術(shù)科學(xué)，而不是法律的倫理科學(xué)，是一門關(guān)注形式理性的科學(xué)，而不是關(guān)注實質(zhì)理性的科學(xué)?！?。第四，論述法律與道德的分離命題中體現(xiàn)的法律職業(yè)的意識形態(tài)?！胺膳c道德的區(qū)分之所以成為19世紀(jì)占統(tǒng)治地位的分析法學(xué)的核心命題，就在于這種法學(xué)是以形式理性的法律制度為基礎(chǔ)。這種法律與道德分離的觀點與其說受到了實證主義哲學(xué)的鼓勵，不如說是受到了法學(xué)家轉(zhuǎn)向法律教育之后，所培養(yǎng)的法律職業(yè)共同體的思維邏輯的影響。”（p39）這些論述就與之前的背景介紹相互照應(yīng)了?！罢竭@種職業(yè)技術(shù)所要求的清晰性，使得法律的司考應(yīng)當(dāng)排除道德因素帶來的含混”（p39）“法律實證主義或者分析法學(xué)之所以強(qiáng)調(diào)法律與道德的區(qū)分，就在于從邏輯概念上區(qū)分了兩種不同的社會規(guī)范，由此形成了獨立的法律概念或者范疇，并在這些概念的基礎(chǔ)上建構(gòu)為以往的法哲學(xué)或者法律社會學(xué)和歷史所忽略的法律科學(xué)，一種精致的技術(shù)科學(xué)?！保ㄆ鋵崱凹夹g(shù)”一詞可以說是強(qiáng)老師的高頻率用詞）（p40-41）“如果說16-18世紀(jì)流行的法律科學(xué)是一套建構(gòu)秩序的科學(xué)，屬于廣義上的政治學(xué)范疇，那么，19世紀(jì)以來流行的法律科學(xué)，不過是一套自我紀(jì)律的治理技術(shù)，是法學(xué)家階層從立法者和社會改革家轉(zhuǎn)化為解釋者和知識傳播者之后所精心編制的技術(shù)科學(xué)。因此，法律實證主義很自然地構(gòu)成了‘法律共同體’（lawyer’s community）的‘集體無意識’，是一種學(xué)院化的、專業(yè)化的法律思維的產(chǎn)物，它要排除的正是將法律與道德相混淆的常識的看法。”（p41）最后論及凱爾森暴露了法律實證主義的弱點，從而為引出文章下一部分富勒的觀點作出鋪墊。
  　　4,法律：規(guī)則還是過程。這部分主要介紹富勒的觀點。
  　　首先，“認(rèn)真對待常識”，“富勒對哈特的批評就是堅持常識的觀點”（p41）因為，“應(yīng)然”與“實然”在人們的經(jīng)驗或是常識中是無法區(qū)分的?！皡^(qū)分規(guī)則是什么和應(yīng)當(dāng)是什么只能訴諸經(jīng)驗提供給我們的原材料加以陌生化的抽象?！保╬45）強(qiáng)老師在分析哈特與富勒的觀點分歧中引進(jìn)了凱爾森的觀點，“在這一點上，我想哈特和凱爾森并不會反對富勒的看法：法律實證主義法律道德分離論實際上是一種‘分析的’結(jié)果，是一種對經(jīng)驗原材料的抽象。因此，哈特與富勒的爭論實際上涉及了凱爾森所謂的自然法、法律科學(xué)和法律社會學(xué)之間的三元劃分，我們是采用凱爾森所說的法律科學(xué)的分析方法，還是凱爾森所努力區(qū)分的社會學(xué)的方法或者現(xiàn)實主義法理學(xué)的方法？這正式哈特與富勒的理論立場的真正區(qū)別所在。富勒并不是所謂的自然法學(xué)家，而實際上是法律社會學(xué)家。當(dāng)哈特采取分析的方法，將法律看作是一種社會規(guī)則的時候，富勒則直接訴諸經(jīng)驗、訴諸人類活動的行為本身，將法律看作一個人們不斷努力實現(xiàn)某種價值的過程，是一個不同的法律主體參與到不同的法律制度中實現(xiàn)某個目的的行動過程。”（p45）第二，哈特和富勒的分歧還在于他們對于法律的概念的不同理解。針對哈特的法律規(guī)則說，富勒并沒有否認(rèn)法律是一套規(guī)則，但他認(rèn)為“單純地依賴科學(xué)將法律規(guī)則從社會經(jīng)驗生活抽象出來本身并不足以理解法律，而且對法律的理解也是有害的?！保╬47）他主張法律是一項有目的的事業(yè)。不僅是法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)在“目的”的指引下理解，法學(xué)家在理論方面所做的努力也應(yīng)當(dāng)放在這個有目的的事業(yè)中來衡量。由此，強(qiáng)老師推論出，“哈特與富勒之爭從法學(xué)的方法論問題轉(zhuǎn)化為法學(xué)方法論在法律事業(yè)中的效果問題，一個科學(xué)方法論問題轉(zhuǎn)化為一個社會學(xué)甚至政治學(xué)的問題，法律與道德的分離主題在方法論上是否可能的問題就轉(zhuǎn)化為這種分離導(dǎo)致的社會效果或政治效果問題。”（p48）第三，富勒對于哈特的反駁。哈特的分析實證法學(xué)主張自己的目的僅僅在于描述，富勒對之的批評觸及了其所主張的“事實”與“價值”分離的內(nèi)在緊張，“一方面法律實證主義主張不包含價值的客觀的描述，但是另一方面這種描述本身已經(jīng)不自覺地包含了一個價值傾向，包含了一種理想的‘應(yīng)當(dāng)’?！保╬49）強(qiáng)老師繼續(xù)重復(fù)上一段得出的結(jié)論，“哈特與富勒的爭論表面上是不同的認(rèn)識論或者方法論導(dǎo)致的法律理論的學(xué)術(shù)爭論，而實際上這種爭論是法學(xué)理論的社會學(xué)或者政治學(xué)的爭論。”（P49）富勒看來分析實證法學(xué)有其“價值”，而不是單純的描述，那么法律實證主義它自身隱含的“價值”或“意識形態(tài)”到底存在什么樣的問題。富勒進(jìn)一步認(rèn)為，人類活動不可能缺少目的，價值和存在不是不同的東西，而是統(tǒng)一現(xiàn)實的兩個方面，將之區(qū)分無異于將人類的精力引向沒有效果的地方。哈特針對富勒的反駁也有自己的觀點，他并不反對法律目的理論，但這種鐘愛于目的的激情會使得法學(xué)研究缺少許多明晰性。第四，分析法學(xué)的政治邊界。首先由哈特的結(jié)構(gòu)開放的“認(rèn)可規(guī)則”引出富勒對之的質(zhì)疑，并提出了法律實證主義的限度，“法律不能基于法律而建立?！保╬53）然后由一個現(xiàn)象，即自然法學(xué)家總是抓住邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特不放，但將分析發(fā)揮到極致的霍費爾德卻并沒有在法律與道德分離的這個命題上遭到反對，得出，“自然法學(xué)家可以與注釋法學(xué)、潘德格頓法學(xué)派和概念法學(xué)這些技術(shù)操作的學(xué)問安平相處，但卻與法律實證主義或者分析法學(xué)和純粹法學(xué)這種法哲學(xué)思想不共戴天，因為后者已經(jīng)超出了簡單的技術(shù)操作的范疇，將這些技術(shù)上升到對國家或政治的總體性哲學(xué)的理解，這無疑侵蝕了自然法傳統(tǒng)的地盤，也侵蝕了哲學(xué)的地盤。法律與道德之爭的背后實際上是哲學(xué)與法律之爭。”（p55）
  　　5， 告密者困境
  　　首先，介紹了告密者案件的大致案情，引出惡法是否是法的爭論。拉德布魯赫的觀點從相對主義轉(zhuǎn)向自然法觀點，認(rèn)為惡法非法。而哈特看來，“這種訴諸自然法的主張來處理告密者問題，實際上掩蓋了告密者問題所隱含的倫理困境：我們要么在兩種惡或者兩種善之間選擇，要么縱容告密者這種不人道的行為，要么采取違背基本法律原則的溯及既往的法律，也就是某種意義上的‘惡法’，來懲罰這種行為?！保╬61）可見，“法律實證主義不是訴諸深奧哲學(xué)問題來解決法律與道德的沖突問題，而是以可操作的方式教導(dǎo)人們?nèi)绾巫尣环脑诘赖律蠍旱姆伞?，它肯定了法律的存在，同時又不反對從道德的立場來抵制這種惡法，兼顧了法律與道德。第三，論述作為一種法哲學(xué)的實證主義，在哈特看來，法律實證主義建立在功利主義或自由主義的政治立場上?！斑吳吆蛫W斯丁并不是枯燥無味的分析家，當(dāng)城市被大火焚燒的關(guān)鍵時刻依舊沉溺于語詞的區(qū)分之中；相反，他們是改革應(yīng)當(dāng)?shù)募毕蠕h，這場運(yùn)動充滿了激情而又取得巨大的成功，它艱苦努力以創(chuàng)造一個更美好的社會和更美好的法律?！保╬63）繼而強(qiáng)老師得出結(jié)論，法律實證主義者與自然法學(xué)者在政治立場上實則是一致的。那么，政治立場一致之下兩者又為什么會產(chǎn)生分歧？強(qiáng)老師在此處更進(jìn)一步論述了法律實證主義關(guān)于法律與道德二分的原因，“它與其說產(chǎn)生于實證主義哲學(xué)的方法論，不如說產(chǎn)生于自由主義的政治哲學(xué)”（p64-65）法律實證主義之所以堅持法律與道德的分離，是為了反對“道德或者以道德面目出現(xiàn)的政治意識形態(tài)對法律的干擾或者侵蝕。”（p64）按照柯林伍德的說法，每個命題都是包含問題的，我自己引申一下，每種思想也都是針對其問題意識而產(chǎn)生的?！叭绻f第二次世界大戰(zhàn)后自然法學(xué)的復(fù)興是基于對德國法治國理念及其導(dǎo)致的納粹統(tǒng)治的反思，那么，邊沁的法律實證主義恰恰是基于對自然法理論及其導(dǎo)致的法國大革命的反思?！保╬64）而有兩種只有堅持法律與道德的區(qū)分才可以幫助我們安穩(wěn)度過的危險，“一種危險是在人類的法律應(yīng)當(dāng)是什么的概念中，現(xiàn)存的法律及其權(quán)威被消解了；另一種危險是現(xiàn)存的法律可以取代道德作為行為的最后標(biāo)準(zhǔn)而逃避了批判?！保╬64）凱爾森和哈特，“他們二人都建構(gòu)了一個無須政治權(quán)力推動的、自足的規(guī)則或者規(guī)則體系；一個獨立的法律科學(xué)知識和法律職業(yè)實踐的場域；一個‘前政治的法律圖景’”，“如果說凱爾森的理論是對德國的國家社會主義的擔(dān)憂，那么哈特的理論則是對福利主義國家干預(yù)的擔(dān)憂，這種擔(dān)憂和邊沁對法國大革命的擔(dān)憂是一致的，國家的權(quán)力往往是通過自然法、道德這樣的東西來破壞法律的?！保╬65）可見，實證主義者實則有巨大的政治熱情，邊沁將之直接表現(xiàn)出來，而凱爾森和哈特的這種志向則更為含蓄甚至隱蔽。第四，抵制惡法的倫理空間。強(qiáng)老師在文中明顯是貶拉德布魯赫而褒哈特的，拉德布魯赫的惡法非法是一種鴕鳥政策，而哈特的“法律與道德的區(qū)分主題不僅具有知識上邏輯清晰的‘美’，而且有政治上誠實的‘善’；當(dāng)我們面對道德上認(rèn)為屬于‘惡’的而在實踐中依然有效的法律的時候，我們必須坦率地承認(rèn)我們在忠于法律與捍衛(wèi)道德之間面臨的道德困境?！保╬66）“這意味著哲學(xué)或者倫理不再是自然法這樣的預(yù)定的先驗安排，而必須是每個人面對的困境的決斷，一項必須承擔(dān)后果的倫理實踐?！埃╬67）法律實證主義并將惡法也視為法，并且是有待改進(jìn)的法，它要求公民不踐踏法律的權(quán)威同時用認(rèn)真的態(tài)度來對待法律，對惡法進(jìn)行合法抵抗。“這也正是蘇格拉底尊重城邦的法律而自愿被處死的倫理意涵?！保╬69）然而，吊詭之處在于“正是在抵抗惡法的過程中，惡法非法的自然法思想為這種倫理行動提供了信念，自然法學(xué)說和法律實證主義學(xué)說在政治行動方面，也許僅僅具有程度上的微妙差異?！保╬69）強(qiáng)老師得出了法律與道德分離主題正反雙方的實質(zhì)上的共識，“正是在政治實踐的意義上來看，‘惡法’究竟是不是法律，不是一個在真理意義上的非此即彼的哲學(xué)選擇，而是一個在政治意義上的可審慎權(quán)衡的倫理選擇。其答案既可以是‘惡法亦法’的公民不服從，也可以是‘惡法非法’的政治革命。關(guān)鍵去決定于我們對作出倫理決斷時的全面的政治考量。如果說自然法學(xué)說是一種在緊急時刻凝聚道德力量的政治指南，那么，法律實證主義的態(tài)度則應(yīng)當(dāng)成為常規(guī)政治下的公民美德?！保╬69-70）(寫得真好啊！每讀一遍這段話都能產(chǎn)生思維上莫名的快樂，爽啊~)
  　　6， 自然法：古典與現(xiàn)代。
  　　首先，論述作為一種絕對價值追求的古典自然法。簡要說明了19世紀(jì)之前自然法與實在法關(guān)系的三個基本規(guī)則，1自然法是普遍的和不可改變的，實在法是具體而可以改變的。2自然法的效力比實在法要高，是高級法。3如果實在法與自然法發(fā)生沖突，實在法是無效的。其次，關(guān)于道德與法律關(guān)系的強(qiáng)與弱。哈特反對“強(qiáng)勢”的法律與道德的關(guān)系（即惡法非法論），而同意“弱勢”的法律與道德結(jié)合論（即主張法律實際上反映了道德的內(nèi)容，但是，法律即使不符合道德也是法律）。而且，“哈特并不是在一般意義上反對‘強(qiáng)勢’的法律與道德結(jié)合論，問題關(guān)鍵在于我們能不能找到普遍的道德原則？如果我們能夠找到這樣的原則，那么法律必須服從這些原則。正是在這個意義上，哈特提出了著名的‘最低限度的自然法’，通過‘最低限度的自然法’來支撐整個實在法的規(guī)則體系?！保╬75）第三，論述哈特的最低限度的自然法?！霸谀康恼摰挠^點看來，有規(guī)律地降臨到事物上的事情并不僅僅被看作是有規(guī)律地發(fā)生，這些事情是否確實有規(guī)律地發(fā)生這個問題，與它們是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生或者它們發(fā)生了是否就是好的這個問題，還并沒有被看作是兩個分開的問題?！薄皩嶋H上這種觀點最大努力地縮減了實際上有規(guī)律地發(fā)生了什么的陳述與應(yīng)當(dāng)發(fā)生什么的陳述之間的差異，因此也最大限度地縮減了具有其自己有意識地努力去實現(xiàn)目的的人類與其他有生命的或者無生命的東西之間的差異，這種差異在現(xiàn)代思想中極為重要?！保╬76）哈特的最低限度的自然法也即從此而來，它不同于理性自然法要通過人類理性所發(fā)現(xiàn)或設(shè)計，而是一種人類生存事實體現(xiàn)出來的必然要求，是一種自然的必然性（natural necessity），他認(rèn)為“這些道德原則來自人類有目的行為的背景上對經(jīng)驗事實的描述，而不是人類理性的認(rèn)識或者規(guī)定，在這個意義上，哈特所謂的最低限度的自然法或者普遍道德原則不過是一些‘事實’，而不是‘價值’；在堅持‘事實’與‘價值’分離的現(xiàn)代立場上，他堅定地站在‘事實’智商，甚至將‘事實’作為‘價值’的基礎(chǔ)。第四，論述富勒的程序自然法。也即是法律要成為法律必須具備的最低限度的形式要件，即法律的內(nèi)在道德。在這一思想下，針對告密者案件，富勒不同于哈特也不同于拉德布魯赫，“他認(rèn)為拉德布魯赫根本無須訴諸‘高級法’，他說：‘我認(rèn)為，如果德國的法理學(xué)能更多地關(guān)注法律的內(nèi)在道德，它就不必求助于這種概念來宣布?xì)埍┑募{粹法無效，對我而言，以冠冕堂皇的法律形式掩蓋獨裁統(tǒng)治如此遠(yuǎn)地背離了秩序的道德性、背離了法律本身的內(nèi)在道德性，以至于它不再是法律制度’”富勒徹底背棄傳統(tǒng)自然法理論對法律具體道德內(nèi)容的要求，而提出了法律規(guī)則自身的內(nèi)在要求，（內(nèi)在道德，程序自然法，八個法治原則，具體看沈宗靈先生的書，寫得很清晰）（在我看來，關(guān)鍵的不是什么法律與道德之分了，關(guān)鍵在于道德到底是什么）“在這個意義上，法律本身就是道德的，只要是一般的規(guī)則，比之余具體命令就已經(jīng)具備了道德性?！保╬80）一個完全符合法律內(nèi)在道德的法律體系有可能服務(wù)于一個邪惡的外在目。進(jìn)而，強(qiáng)老師又開始了他充滿激情的雄辯，“由此可見，哈特與富勒的分歧遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如他們所堅持的共同立場，即一致反對拉德布魯赫所主張的外在的道德對法律的干預(yù)，這意味著二者都將‘法律’理解為現(xiàn)代意義上獨立于道德、宗教等的規(guī)范，它是由立法者正式公布的法律。富勒的這種內(nèi)在的道德性或者程序自然法與哈特的最低限度的自然法一樣，體現(xiàn)在現(xiàn)代社會的低調(diào)政治。富勒的自然法主張并不是對解決法律與道德的哲學(xué)回歸，毋寧說在他更加徹底地遠(yuǎn)離了古典的方案，甚至以自然法的名義更加無情地出賣了古典的自然法”（p81）“如果我們將哈特、富勒的觀點放在韋伯的‘實質(zhì)理性’和‘形式理性’的關(guān)系中加以思考，我們將會發(fā)現(xiàn)二者都堅持了法律的形式理性，對法律的實質(zhì)理性保持了警惕。盡管哈特的‘最低限度的自然法’包含了實質(zhì)理性的內(nèi)容，盡管富勒反對哈特所提出的事實與價值的分離，但是，他們兩個人的主張在登特列夫看來，他們堅持的依然不過是一種‘事實’而已，他們兩個所主張的‘應(yīng)當(dāng)’就是‘如果你要加速就應(yīng)當(dāng)踩油門’這樣的描述事實的應(yīng)當(dāng)，是基于事實必然性的應(yīng)當(dāng)，而不是倫理道德的應(yīng)當(dāng)。因此，盡管哈特和富勒的立場看似水火不容，但是二者都堅持了‘事實’與‘價值’分離的現(xiàn)代性立場，堅持了現(xiàn)代性法律的形式理性原則，對實質(zhì)理性持警惕甚至懷疑態(tài)度?！保╬82）
  　　7, 結(jié)論
  　　哈特與富勒法論戰(zhàn)以法律實證主義的表面上的失敗而實際上取得了更大的勝利為結(jié)局，“正是在哈特與富勒論戰(zhàn)所提供的現(xiàn)代舞臺上，德沃金輕而易舉地將法律與道德之爭轉(zhuǎn)化為法律內(nèi)部的‘原則’與‘規(guī)則’之爭”（P83）最后論及我們自身的法學(xué)，我們其實也面臨著諸如惡法是不是法的問題，但是“只不過我們過分依賴了對問題的解決，反而在解決問題途中喪失了問題本身”（p87）“這不正以另外一個方式皆是了法學(xué)研究本身與政治權(quán)力的現(xiàn)代性關(guān)聯(lián)嗎？”（p87）.
  　　
  　　

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