犯罪論序說

內(nèi)容概要

　　“無法，則無刑”Nulla poena Sinelege.，刑法學(xué)中這樣富有魅力的語(yǔ)句在別的地方是不多見的。這個(gè)原則已經(jīng)突破了一個(gè)國(guó)家的國(guó)民意識(shí)形態(tài)的范圍，成為世界性的信條和準(zhǔn)則。不少國(guó)家的憲法將它作為人權(quán)的表現(xiàn)來加以宣布，而且許多國(guó)家的刑法則把它列為卷頭語(yǔ)。這個(gè)原則一方面因?yàn)椴捎昧撕?jiǎn)明的給人以深刻印象的標(biāo)語(yǔ)形式，所以是很有效果的；但在另一方面，又不得不感到有些難以理解。這個(gè)原則的社會(huì)法律意義在于：不管是怎樣的違反道義的行為，只要法律規(guī)定不把它看作是犯罪，就不受懲罰，并且還不準(zhǔn)使用法律對(duì)該罪所規(guī)定的應(yīng)科刑以外的刑罰來加以處罰。在所謂犯罪和刑罰都是法律上的產(chǎn)物的意義上，我們把這個(gè)原則叫作罪刑法定主義。 “無法，則無刑”，在過去的150年里一直作為刑法的一項(xiàng)原則來遵守，然而近幾年來，人們對(duì)這個(gè)原則的社會(huì)意義產(chǎn)生了疑問，它作為刑法基石的地位開始動(dòng)搖了。 　　首先是1926年公布的蘇聯(lián)刑法第16條規(guī)定：“某些危害社會(huì)的行為，如果是本法典沒有直接規(guī)定的，可以比照與本法典所規(guī)定的犯罪最相類似的條文確定其歸責(zé)的根據(jù)和范圍。”這顯然是否定了罪刑法定主義。 　　其次是1933年普魯士司法大臣的備忘錄《納粹刑法》主張：“從健全的國(guó)民信念來看，對(duì)于在道義上應(yīng)當(dāng)加以憎惡的行為，只要是法律思想要求給予處罰的，即使是沒有明文規(guī)定是犯罪的行為，也應(yīng)當(dāng)把處罰的權(quán)限授予司法官”。同時(shí)，為了把1933年2月27日“國(guó)會(huì)大廈縱火案”的犯人判處死刑，在1933年3月29日《關(guān)于絞刑和死刑的法律》第1條中規(guī)定了1933年2月28日的《為保護(hù)國(guó)民和國(guó)家的總統(tǒng)令》第5條有朔及效力，根據(jù)這一行動(dòng)表現(xiàn)出對(duì)罪刑法定主義的否定。 　　因?yàn)樘K聯(lián)與其他國(guó)家的基本制度不同，所以不能認(rèn)為他們對(duì)罪刑法定主義的否定也照樣適合于其他國(guó)家。正因?yàn)槿绱?，?dāng)然也就沒有人主張把蘇聯(lián)刑法作為范本。當(dāng)時(shí)，試圖把各國(guó)的法律現(xiàn)象和形態(tài)進(jìn)行比較研究的計(jì)劃不是沒有的，但這種研究方法卻未受到學(xué)術(shù)界的重視。然而納粹刑法中對(duì)罪刑法定主義的否定，卻引起了立足于相似社會(huì)基礎(chǔ)之上的各國(guó)家學(xué)者的注目。近來，在我國(guó)開始抬頭的對(duì)罪刑法定主義的懷疑，令人感到這是與納粹刑法思想有關(guān)系的呼聲似乎正在越發(fā)高漲。 　　那么，罪刑法定主義在刑法中具有怎樣的意義呢?這只有根據(jù)罪刑法定主義的產(chǎn)生和發(fā)展過程，即根據(jù)這一原則的歷史意義才能給予解答。 　　根據(jù)歷史的觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)罪刑法定主義并沒有一個(gè)統(tǒng)一的思想過程，它是由各種的、或某些部分并沒有緊密聯(lián)系的思想形成的。這個(gè)原則的拉丁語(yǔ)形態(tài)的確令人感到是有悠久傳統(tǒng)，可是這句拉丁語(yǔ)不但在費(fèi)爾巴哈以前見不到，就是對(duì)他來說，也只是在《刑法論》Ferbuch,l,Aufl.1801.的敘述里第一次出現(xiàn)的。在他之前，“法”(Lex德語(yǔ)，下同)也常常被當(dāng)作犯罪的前提來提倡著。這里所說的法，是規(guī)范(Norm)，同時(shí)也是刑罰法規(guī)(Strafgesetz)?？墒窃谧匀环ǖ奈墨I(xiàn)里卻認(rèn)為它與其說是刑罰法規(guī)，莫如說是規(guī)范。所以，這樣的法，從本質(zhì)上講，就沒有必要一定是成文的了。當(dāng)時(shí)認(rèn)為，法只是違法行為的前提，就是說“只要不禁止，就不存在違法行為”。同時(shí)也有認(rèn)為“法律惹起憤怒，在沒有法律的地方就沒有犯罪”《羅馬法大全》第四章，第45頁(yè)。的思想存在?？墒恰靶塘P法規(guī)是刑罰的必然前提”的思想尚未達(dá)到一般普通的程度。不過，關(guān)于這個(gè)新意義的原則的特質(zhì)，在于一旦變成“如果沒有法，就沒有違法行為和刑罰”時(shí)，自然就會(huì)要求規(guī)范的實(shí)在性，并向“如果沒有實(shí)定的、成文的刑罰法規(guī)，也就沒有刑罰”的形態(tài)轉(zhuǎn)移。首先在刑法中宣言罪刑法定主義原則的是法國(guó)刑法第4條。 　　罪刑法定主義是由三個(gè)不同的根本思想所支持的。 　　第一個(gè)是作為英國(guó)自由基石的《大憲章》思想。1215年英王約翰向國(guó)民約定：自由刑及財(cái)產(chǎn)刑只有基于法律才能科處，并且必須通過審批程序之后才能執(zhí)行(第39條)。這就是憲法中的罪刑法定主義的開始。后來這一思想渡過大西洋變成1774年美國(guó)費(fèi)城國(guó)民大會(huì)宣言的一部分。在那里留下了“如果不是依照法律，絕對(duì)不得剝奪人權(quán)”(第5條)的記錄之后，又一次渡海返回而成為1789年的法國(guó)人權(quán)宣言。宣言保證，法律絕對(duì)不得在必要的刑罰之外再規(guī)定刑罰；無論是誰(shuí)，如果不是依照行為以前規(guī)定的、公布的法律和合法適用的法律，都不得受處罰(第8條)。宣言的這個(gè)精神被規(guī)定在1810年法國(guó)刑法的第4條里，于是成為刑法上的基本原則。就是說，由于國(guó)家，特別是由于刑事審判權(quán)的專制，所以能保障個(gè)人的權(quán)利自由，實(shí)為罪刑法定主義的第一個(gè)根本思想。 　　第二個(gè)是在歷史上存在時(shí)間較長(zhǎng)的賓丁格(Binding Karl)德國(guó)刑法學(xué)家，古典主義刑法學(xué)派的代表者之一?！g者注的“平衡理論”。賓丁格的這種理論，歸根結(jié)底是所謂的心理強(qiáng)制，就是說，犯罪時(shí)的快感應(yīng)被受刑時(shí)的不快感所克服，這種不快感是由于受刑時(shí)的痛苦的明顯威嚇勝過了行為的快感而引起的。與此同時(shí)，普芬道夫(Samuel Pufendorf)德國(guó)法學(xué)家，古典自然法學(xué)派主要代表之一?！g者注也已經(jīng)把對(duì)刑罰的恐懼看作是合乎目的的行為的原動(dòng)力。經(jīng)過十八世紀(jì)，這種思想已經(jīng)表現(xiàn)在各個(gè)方面，但最強(qiáng)有力地貫徹這種思想的卻是費(fèi)爾巴哈。按照心理強(qiáng)制的理論，刑罰法規(guī)乃是同犯罪人的犯罪傾向做斗爭(zhēng)的武器，犯罪的實(shí)行，則意味著刑罰法規(guī)的失敗，因而全部責(zé)任理應(yīng)從犯罪人那里轉(zhuǎn)移到刑法制定者及其不完善的武器那里。所以，在邏輯上，刑法無用論應(yīng)當(dāng)是這一理論的歸宿。不管怎么說，只要刑罰法規(guī)把與犯罪傾向的平衡作為其任務(wù)，那么，罪刑法定主義的存在就是其必然的結(jié)果。 　　第三個(gè)思想是以孟德斯鳩為代表的分權(quán)理論，即：為了對(duì)付制定法律和適用法律的混淆不清，應(yīng)當(dāng)建立明確的權(quán)限界限的思想。按照這種思想，法官不過是機(jī)械地適用法律的工具而已，法律的解釋完全是屬于立法權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的事情，不容許法官參與，法官必須從歷來的萬能的地位一變而成為法律的奴隸。總的說來，因?yàn)榉謾?quán)理論主要是要求明了的、容易理解的和完整無缺的法律，所以在刑法中就必然地不得不采用罪刑法定主義。 　　保障人權(quán)、平衡理論和分權(quán)理論，這三者在法國(guó)國(guó)民議會(huì)中是相互結(jié)合起來的。自那時(shí)起，罪刑法定主義的原則就支配著法律學(xué)、立法和司法實(shí)踐，經(jīng)過長(zhǎng)年累月的歷史發(fā)展，以及學(xué)術(shù)上的信念，給它以確切的保證。可是到了今天，為罪刑法定主義奠定基礎(chǔ)的那些根本思想，卻不再全部都能得到承認(rèn)。 　　人權(quán)思想無疑還是給罪刑法定主義原則帶來了最強(qiáng)有力的原動(dòng)力。法國(guó)大革命是為了消滅封建制度、結(jié)束官僚獨(dú)裁政治的一場(chǎng)政治斗爭(zhēng)，制定憲法是這場(chǎng)革命的旗幟，國(guó)民一直戰(zhàn)斗到完全取得了勝利。廢除專制政治與建立國(guó)民自由平等是表里關(guān)系，這種要求反映到刑法里就必然形成所謂“將任何行為當(dāng)作犯罪并對(duì)它科處任何刑罰，都必須以既有的法律來確定”的罪刑法定主義。只要國(guó)家內(nèi)部的各種對(duì)立因素沒有得到克服，作為弱者對(duì)強(qiáng)者的防衛(wèi)武器的罪刑法定主義就應(yīng)當(dāng)存在。 　　基于平衡理論的心理強(qiáng)制說，是一種爭(zhēng)論甚多的刑法學(xué)說，可是它給制定一部罪刑能夠得到均衡的刑法提供了動(dòng)機(jī)，它把國(guó)民從專制審判中解放出來的功績(jī)還是很大的。這種理論確實(shí)樹立了刑法中的罪刑法定主義原則，但是認(rèn)為平衡理論可以作為罪刑法定主義的基礎(chǔ)，卻實(shí)在是一種膚淺的看法?；谄胶饫碚摰男睦韽?qiáng)制，是把人們都精通刑罰法規(guī)作為前提的。因?yàn)榉缸锏目鞓放c刑罰的不快進(jìn)行比較，只有那些了解特定的犯罪和對(duì)該罪所應(yīng)科的刑罰的人才能進(jìn)行?？墒峭ǔＨ藗兌喟胧遣涣私庑塘P法規(guī)的，每個(gè)人所知道的是內(nèi)涵包括刑罰法規(guī)在內(nèi)的“條理”——相當(dāng)于賓丁格所說的規(guī)范——乃至以條理為基礎(chǔ)的法律義務(wù)?；谛睦韽?qiáng)制的刑事立法，之所以無一例外地失敗，都是因?yàn)樵谄涑霭l(fā)點(diǎn)上，就對(duì)犯罪人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)的，究竟是條理，還是刑罰法規(guī)這個(gè)問題上給搞錯(cuò)了的緣故。不言而喻，這樣的理論自然不能成為罪刑法定主義的真正根據(jù)。 　　將分權(quán)理論作為罪刑法定主義根據(jù)的理由更是極不充分。分權(quán)理論最終是完全封鎖了法官對(duì)法律的解釋，并把觸及法律也視同一種犯罪。向立法者要求完美無缺的法律，這無異于期待神的力量才能實(shí)現(xiàn)的事情。任何人都不能保證立法者能夠把犯罪人生活的所有細(xì)枝末節(jié)全都洞察清楚，也正因?yàn)槿绱耍山忉尯头蓪W(xué)才有成立的必要和余地。法國(guó)革命當(dāng)時(shí)的學(xué)說和立法，都贊同把法官視為法律的機(jī)械工具的觀點(diǎn)。以致發(fā)展到后來，持同一立場(chǎng)的《作為一種學(xué)問的法律學(xué)的無價(jià)值性》一書的作者認(rèn)為：“法律家不過是由于執(zhí)行實(shí)定法而淪落為以食朽木為生的蟲蟻而已”J.H.Kirchmann,Die Wertlosig Keit der Jurisprudenzals Wissenschaft.1848.。這種觀點(diǎn)是具有時(shí)代性的夸張。分權(quán)理論在排斥當(dāng)時(shí)的專制審判方面起過作用，但是對(duì)于罪刑法定主義來說，仍然不過是表面的根據(jù)。 　　這樣一來，現(xiàn)代刑法學(xué)所承認(rèn)的罪刑法定主義的根據(jù)，就應(yīng)該歸結(jié)為發(fā)源于英國(guó)的《大憲章》的思想，即國(guó)家明確地以罪刑法定主義來保障人們享有權(quán)利自由的不可侵犯性?，F(xiàn)代刑法學(xué)者幾乎無一例外地承認(rèn)這一點(diǎn)。 　　罪刑法定主義原則，從18世紀(jì)末開始，經(jīng)過19世紀(jì)，直到最近，一直是刑事立法的支柱，是刑法學(xué)的最高原理。然而，蘇聯(lián)1926年的刑法規(guī)定把它廢除了；納粹黨奪取政權(quán)以后，在德國(guó)刑法學(xué)界把它作為已被征服的歷史遺物，也強(qiáng)烈地想從刑法領(lǐng)域里把它驅(qū)逐出去?？墒?，罪刑法定主義的價(jià)值只應(yīng)由與其賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)的關(guān)系來確定。在這個(gè)意義上，目前把與其他國(guó)家的基本組織有根本性差異的蘇聯(lián)當(dāng)作問題來研究，是沒有必要的。因此，在這里我們來大致看一下社會(huì)基礎(chǔ)與我國(guó)(指日本——譯者)沒有多大差別的德國(guó)的情況。 　　首先，罪刑法定主義的法律根據(jù)如何? 　　德國(guó)刑法(1870年)第2條第1款規(guī)定：“應(yīng)受懲罰的行為，只限于在實(shí)施該行為之前，其刑罰已經(jīng)由制定法加以規(guī)定的場(chǎng)合?！边@被解釋為是已宣告了罪刑法定主義原則的規(guī)定。與此大致相同，憲法(1919年)第116條只是把刑法第2條第1款規(guī)定的“其刑罰已經(jīng)由制定法加以規(guī)定的場(chǎng)合”換成“處罰性已經(jīng)由制定法規(guī)定的場(chǎng)合”。按照一般的說法，憲法的意思并不是要廢止刑法第2條第1款的規(guī)定而代之以新的規(guī)定。恰恰相反，是在維護(hù)刑法規(guī)定的同時(shí)，再由憲法給予更大的保障Hippel Strafrecht Bd.2.1930.s.34,5.。只要認(rèn)為這一通說是正確的，那么雖然根據(jù)1933年3月24日授權(quán)法停止了憲法的效力，以至于除去了刑法的憲法保障，但是也不能不承認(rèn)刑法第2條第1款依舊保持著它的效力?？傊?，在德國(guó)還是能夠在刑法的規(guī)定中找到罪刑法定主義的法律根據(jù)的。 　　納粹法學(xué)者排斥罪刑法定主義的論據(jù)在哪里呢?我把他們的主張綜合如下： 　　罪刑法定主義是啟蒙時(shí)期的法律見解，是以個(gè)人與國(guó)家的對(duì)立為出發(fā)點(diǎn)的，是一種為了個(gè)人利益而應(yīng)當(dāng)犧牲國(guó)家利益的個(gè)人主義思想的表現(xiàn)。這種思想——犯罪人不保護(hù)國(guó)民及國(guó)家的利益，反而犯罪人卻應(yīng)受司法和行刑的保護(hù)——是馬克思主義的，是猶太主義的。這種以保障個(gè)人最大限度的權(quán)利自由為任務(wù)的啟蒙主義的法治國(guó)思想，已經(jīng)被克服而成為歷史的遺物。今天，一切個(gè)人都是為了國(guó)民全體的利益而承擔(dān)整體性義務(wù)的“全體主義國(guó)家”取代了舊時(shí)代的法治國(guó)家。這種新型國(guó)家的本質(zhì)是把總體性的國(guó)家生活規(guī)范化，因而刑法也必定不是為了犯罪人利益的《大憲章》，而是為了國(guó)家和國(guó)民利益的《大憲章》。犯罪人沒有能力作為“全體主義國(guó)家”的有價(jià)值的合作者，只是被他的行動(dòng)證明了的下等人。環(huán)境不產(chǎn)生犯罪人，犯罪人是由于遺傳素質(zhì)而不得不成為犯罪人的人，刑法不具有改變遺傳素質(zhì)的力量。從全面來講，刑法是不起作用的，而且越寬大越不起作用?！叭说乐髁x的刑法表現(xiàn)出高度的文化狀態(tài)”的觀點(diǎn)不僅是虛偽的，而且在道義上也是可疑的。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)回避殘酷刑罰，可是為了根絕犯罪人素質(zhì)的遺傳，有必要判處死刑、無期徒刑和優(yōu)生學(xué)的斷種。為了保衛(wèi)“全體主義國(guó)家”，罪刑法定主義的原則應(yīng)當(dāng)失去存在的理由。 　　以上這些就是納粹法學(xué)者的主張根據(jù)H.Nicolai,Die Rassengesetzliche Rechtslehre 3.Aufl.1934;H.Henkl.Strafrihtr und Lestz im neuen Staot 1934.等。。 　　我們來看一下，按照納粹法學(xué)者的主張否定罪刑法定主義的做法，在德國(guó)是否正確。不錯(cuò)，罪刑法定主義是從法治國(guó)的思想產(chǎn)生出來的，作為法治國(guó)思想源泉的啟蒙時(shí)代的觀點(diǎn)已變成歷史，這也是事實(shí)。但是，并不能因此就斷定其所有的制度都失去了存在的理由。制度的正確與否，應(yīng)當(dāng)對(duì)它所發(fā)揮的作用與其賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)的聯(lián)系進(jìn)行評(píng)論之后才能確定。罪刑法定主義被兩個(gè)任務(wù)約束著：一個(gè)任務(wù)是保障國(guó)家內(nèi)的國(guó)民權(quán)利自由的機(jī)能。破壞社會(huì)秩序的行為不等于就是犯罪，只有刑法中規(guī)定為犯罪的行為才是犯罪。另一個(gè)任務(wù)是保障犯罪人的權(quán)利自由的機(jī)能。犯罪人必須受到懲罰，但對(duì)他的處罰要以刑罰法規(guī)明文規(guī)定的刑罰為準(zhǔn)限。在社會(huì)內(nèi)部有各種對(duì)立的因素，強(qiáng)者對(duì)弱者施加壓力，強(qiáng)者無限制地施加壓力時(shí)，就表現(xiàn)為專制主義。罪刑法定主義是回顧了當(dāng)時(shí)國(guó)民曾怎樣終于擺脫了封建專制審判的極其痛苦的歷史，為了斷絕其禍根，經(jīng)過“痛苦的經(jīng)驗(yàn)和艱苦的斗爭(zhēng)”之后才獲得的成果。罪刑法定主義是啟蒙主義思想和自然法的人權(quán)思想的表現(xiàn)，但其主要精神則是在從強(qiáng)者的欺壓下，來維護(hù)弱者的利益這一點(diǎn)上，在社會(huì)內(nèi)部還存在強(qiáng)者與弱者對(duì)立的期間內(nèi)，罪刑法定主義就必須是刑法上的鐵的原則。 　　納粹法學(xué)者用以代替法治國(guó)家的“全體主義國(guó)家”，就是老生常談的“強(qiáng)權(quán)國(guó)家”。可是，“強(qiáng)權(quán)國(guó)家”的社會(huì)基礎(chǔ)是什么，從納粹學(xué)者那里卻找不到明確的答案。人們慣于用“民族”(Volk)、“國(guó)民”(Nation)、“共同體”(Gemeinschaft)這樣的語(yǔ)言，但這對(duì)于說明“強(qiáng)權(quán)國(guó)家”的社會(huì)基礎(chǔ)卻毫無意義。如果說“強(qiáng)權(quán)國(guó)家”的社會(huì)基礎(chǔ)中不可能有強(qiáng)者與弱者的任何對(duì)立的話，那么為了民族、國(guó)民、共同體的利益或許就不得不犧牲個(gè)人的利益。然而“強(qiáng)權(quán)國(guó)家”的賴以存在的社會(huì)基礎(chǔ)仍是搞不清楚。光是大聲叫嚷“權(quán)威刑法”以及作為其必然歸結(jié)的排斥罪刑法定主義，那么除了贊同納粹的人以外，任何人也不能接受。對(duì)納粹法學(xué)者所說的“強(qiáng)權(quán)國(guó)家”和“權(quán)威刑法”，拉德布魯赫教授G.Radbruch,Autoritares oder Soziales Strafrecht S.229.評(píng)論道：“這無外乎是資本主義的國(guó)家觀。資本主義在同無產(chǎn)階級(jí)及民眾主義的最后決戰(zhàn)中，也許把這種觀點(diǎn)當(dāng)作自己勝利的預(yù)兆，然而實(shí)際上卻是退到了獨(dú)裁的絕路上。”只要這一批評(píng)是對(duì)的，在強(qiáng)權(quán)國(guó)家統(tǒng)治之下，廢除罪刑法定主義無非是意味著專制審判的復(fù)活。 　　我國(guó)(指日本，下同——譯者注)刑法中的罪刑法定主義是建立在怎樣的法律根據(jù)之上呢?舊刑法(明治13年?1880年)第2條規(guī)定：“法律上沒有明文規(guī)定的，不論任何行為都不得處罰”，這和在各國(guó)刑法中所見到的完全一樣。我國(guó)的學(xué)說就是根據(jù)這條規(guī)定肯定了罪刑法定主義原則。雖然現(xiàn)行刑法(明治40年?1907年)沒有這種規(guī)定，但是至今還沒有出現(xiàn)那種認(rèn)為現(xiàn)行刑法否定了罪刑法定主義的學(xué)說。 因?yàn)樵谂f刑法施行以后公布的憲法(明治22年?1889年)第23條規(guī)定：“凡是日本臣民，不依照法律，不受逮捕、監(jiān)禁、審訊和處罰?！彼砸恍?duì)現(xiàn)行刑法的解釋說：“沒有重申的必要”勝本堪三郎：《刑法實(shí)論》，第61頁(yè)。，因?yàn)椤斑@在今天已經(jīng)應(yīng)當(dāng)看作是當(dāng)然的要求”宮本英修：《刑法學(xué)粹》，第114頁(yè)。了。因此現(xiàn)行刑法就沒有再行規(guī)定。 　　從憲法的施行(明治23年11月)到現(xiàn)行刑法的施行(明治41年10月)之間，也就是在舊刑法尚保持著效力的時(shí)期，產(chǎn)生了關(guān)于舊刑法第2條和憲法第23條之間的關(guān)系和效力這樣的問題。就是說，是按照后法(憲法)廢止前法(舊刑法)的原則，可以認(rèn)為刑法上的效力已經(jīng)由憲法沿用繼承下來了呢?還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)為憲法又給刑法以進(jìn)一步的保障了呢?恐怕我國(guó)的一般說法是后者，即認(rèn)為憲法再次確保了刑法的效力。罪刑法定主義雖然沒有在現(xiàn)行刑法上直接出現(xiàn)，卻是受憲法保障的原則，這種意見在我國(guó)刑法學(xué)界是一致的。 　　近來我國(guó)正在興起關(guān)于罪刑法定主義原則的爭(zhēng)論，因?yàn)椤白镄谭ǘㄖ髁x理所當(dāng)然地是刑法的基本原則”牧野英一：《刑法改正的諸問題》，第29頁(yè)。，所以現(xiàn)在還沒有出現(xiàn)從正面主張廢除這一原則的意見。但是，“罪刑法定主義是已經(jīng)完成了歷史任務(wù)的功臣，在現(xiàn)代作為社會(huì)防衛(wèi)的戰(zhàn)士就顯得年紀(jì)太大了。”因此，出現(xiàn)了要求其隱退的意見。牧野英一教授的見解應(yīng)當(dāng)說是這種意見的代表，他認(rèn)為：“罪刑法定主義在從警察國(guó)家的暴虐下拯救個(gè)人方面是起過巨大作用的”，但是“把罪刑法定主義作為基礎(chǔ)而制定的歷來的刑法，盡管從邏輯上看井然有序，但對(duì)于鎮(zhèn)壓犯罪卻作用不大?！爆F(xiàn)代國(guó)家是與“同國(guó)家的刑罰相對(duì)立，并維護(hù)個(gè)人利益”的“歷來的法治國(guó)理念”相反，它是“不同犯罪人對(duì)立，而是包括犯罪人在內(nèi)，并居其上進(jìn)行統(tǒng)治的國(guó)家，”也就是“在國(guó)家活動(dòng)中，不論多數(shù)人和少數(shù)人，強(qiáng)者和弱者，幸運(yùn)者和不幸者都由國(guó)家包容進(jìn)去加以救護(hù)，并利用這種辦法使人人各得其所、各安其生……這是理想的、和平的，從而也是道德的，并且也可以解釋為是一種文明的”，“合乎文明新理念”的國(guó)家。所以罪刑法定主義應(yīng)當(dāng)加以修訂。他還主張：“如果罪刑法定主義妨礙刑法的修改，那么我們即使舍棄罪刑法定主義，也一定要完成刑法的修改?！蓖ⅱ?，第29—36頁(yè)。 　　我也和牧野英一教授同樣地期待著一個(gè)把多數(shù)人和少數(shù)人、強(qiáng)者和弱者、幸運(yùn)者和不幸者都包容進(jìn)去，加以救護(hù)，并使之各得其所、各安其生的、理想的、和平的、道德的和文明的國(guó)家。這樣的國(guó)家要舍棄罪刑法定主義當(dāng)然是不錯(cuò)的了，但是問題不是單單依靠理論概念就能解決的。我認(rèn)為如果對(duì)于所謂“文明國(guó)家”的社會(huì)基礎(chǔ)以及它同現(xiàn)實(shí)國(guó)家的關(guān)系，不加以議論和說明的話，它是不能被人理解的。我國(guó)的排斥罪刑法定主義的意見，都不說自己按照德國(guó)的樣板進(jìn)行的，然而其主張的基礎(chǔ)卻不能不被認(rèn)為與德國(guó)有許多共同之處。 　　“在和平時(shí)代，如果是一個(gè)在所有的政治斗爭(zhēng)中都能置身于自由地位，并有高度教養(yǎng)的法官，那么雖然他在審判上擁有無限制的絕對(duì)權(quán)力，卻也不會(huì)因此而帶來太大的害處。然而，在政治的和社會(huì)的斗爭(zhēng)如此激烈的時(shí)代，必須盡可能地保持刑事法院的判決具有“獨(dú)家性”。法律以及“無法，則無刑”的原則對(duì)法官來說應(yīng)當(dāng)成為不可逾越的界限E Hafter.。 　　《犯罪論序說》是遵守罪刑法定主義這一鐵的原則來闡述犯罪理論的，所以本書自然要把犯罪的概念歸結(jié)為：“符合構(gòu)成要件的違法、有責(zé)行為”。近來，把犯罪行為分作“構(gòu)成要件”、“違法性”、和“責(zé)任性”來說明的做法，受到了責(zé)難Georg Dahna和Friedrich Schaffstein等所謂屬于基爾學(xué)派的學(xué)者給予的責(zé)難。，認(rèn)為這是停留在專門論述犯罪的抽象意義上，沒有抓住生動(dòng)活潑的具體性?？墒俏艺J(rèn)為，在“刑事責(zé)任的確立，既是刑法的起點(diǎn)，又是其終點(diǎn)”的范圍內(nèi)，上述分開說明的做法還是有意義的。 　　刑事責(zé)任是根據(jù)犯罪來非難犯罪人的，犯罪的大小無疑會(huì)影響非難的輕重。對(duì)于犯罪的大小應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么來確定的問題，一種回答是根據(jù)侵害的法益來確定，這種說法當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到重視。根據(jù)構(gòu)成要件來確定，也是一種類型的回答，不過這種類型的回答的自身中就包括了侵害法益的大小。殺人罪比盜竊罪，放火罪比毀棄財(cái)物罪，都在更大程度上侵害了法益。違法性是本身附帶著程度的概念，不過違法性的大小伴隨著法益侵害的大小，法益侵害的大小伴隨著構(gòu)成要件，在這個(gè)范圍來說，構(gòu)成要件是違法類型的說法是正確的。承認(rèn)構(gòu)成要件與違法性的區(qū)別及其相關(guān)性，對(duì)犯罪概念的構(gòu)成來說，是很重要的。更何況違法性亦即法益侵害，其本身并不是決定犯罪人責(zé)任的東西，它反映到犯罪人的主觀方面之后，才被提升為責(zé)任概念。在此意義上，區(qū)別違法性和責(zé)任性不僅是有用的，而且正是因?yàn)榧右詤^(qū)別，刑事責(zé)任才明確起來。如果不對(duì)構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任性加以區(qū)別，就談?wù)摲缸锶说男淌仑?zé)任，那就像描繪空中樓閣一樣。我從這樣的理解出發(fā)，按照傳統(tǒng)的犯罪理論，把犯罪看作是符合構(gòu)成要件的違法，是有責(zé)任的行為，并以此為基礎(chǔ)來研究一下犯罪概念的構(gòu)成。 　　本書是對(duì)我在京都帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部昭和七—八年度(1932—1933年)的刑法講義中的犯罪論部分，經(jīng)過一番修改而產(chǎn)生的。曾在《公法雜志》上連載過，這次把它匯編成一本書。我想，雖然它并沒有超出傳統(tǒng)的刑法理論，但是希望它能在反映我國(guó)刑法學(xué)水平方面多少起點(diǎn)作用。題為《犯罪論序說》，是因?yàn)樗鼉H僅停留在敘述犯罪一般理論之上，有關(guān)犯罪的各個(gè)具體問題，尚有待各位新進(jìn)的刑法學(xué)者未來的努力。 　　佐佐木物一先生在今年3月28日迎來了他的60歲誕辰，我自入學(xué)京都帝國(guó)大學(xué)法學(xué)部當(dāng)學(xué)生以來，迄至今日，先生一直教誨我要刻苦學(xué)習(xí)，并教我一個(gè)做學(xué)問的人應(yīng)有的態(tài)度?，F(xiàn)在欣逢先生花甲之年，特將這點(diǎn)微不足道的研究，用以表達(dá)我的感謝和敬慕之情，獻(xiàn)給先生。惟恐拙著多有謬誤之處，辜負(fù)了先生的栽培。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　瀧川幸辰 　　　　　　　　　　　　　　　昭和十三年(1938年)三月

作者簡(jiǎn)介

王泰，1947年6月生于黑龍江泰來縣，遼寧省遼陽(yáng)市人。1968年在黑龍江生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)參加工作。1977年考入哈爾濱師范大學(xué)中文系本科，1979年考入中國(guó)政法大學(xué)刑法專業(yè)攻讀研究生。1982年畢業(yè)，同時(shí)12月獲法學(xué)碩干學(xué)位?，F(xiàn)任央司法警官這院副院長(zhǎng)、研究員、國(guó)際刑法學(xué)協(xié)會(huì)中國(guó)分會(huì)

書籍目錄

序第一章 犯罪論的概觀  一、作為法益侵害的犯罪  二、犯罪和犯罪以外的違法行為  三、刑法的補(bǔ)充性、第二次性和制裁性質(zhì)  四、罪刑法定主義  五、犯罪類型   六、構(gòu)成要件  七、犯罪類型與構(gòu)成要件  八、獨(dú)立犯罪類型和從屬犯罪類型  九、行為的符合構(gòu)成要件性  十、行為的違法性  十一、阻卻犯罪成立的原因第二章 行為  十三、犯罪的三種形態(tài)  十四、作為犯罪主體的法人  十五、行為的發(fā)展  十六、犯罪的三種分類  十七、現(xiàn)實(shí)主義與表征主義  十八、行為的本質(zhì)  十九、行為的因果關(guān)系  二十、基于犯罪類型與行為要素關(guān)系的犯罪特殊形態(tài)第三章 構(gòu)成要件  二十一、構(gòu)成要件理論的概觀  二十二、構(gòu)在要件理論的發(fā)展  二十三、被貝林格當(dāng)作指導(dǎo)形態(tài)的構(gòu)成要件  二十四、作為違法性的證據(jù)的構(gòu)成要件  二十五、違法要素和責(zé)任要素  二十六、客觀違法要素的若干內(nèi)容  二十七、主觀違法要素  二十八、記敘性構(gòu)成要件要素與規(guī)范性構(gòu)成要件要素第四章 違法  二十九、違法的意義  三十、關(guān)于違法的學(xué)說（客觀違法論和主題違法論）  三十一、梅爾克爾的主觀違法論  三十二、耶林格的客觀違法論  三十三、勒弗拉的客觀違法論  三十四、后來的客觀違法論  三十五、宮本教授的主觀違法論  三十六、違法的實(shí)質(zhì)  三十七、作為違法類型的構(gòu)成要件第五章 阻卻違法成立的原因  三十八、違法阻卻的意義  三十九、各種阻卻違法成立的原因  四十、正當(dāng)防衛(wèi)  四十一、防衛(wèi)過當(dāng)  四十二、錯(cuò)覺防衛(wèi)（誤想防衛(wèi)）  四十三、盜竊犯防止法第六章 責(zé)任  四十四、責(zé)任的意義  四十五、弗蘭克的規(guī)范責(zé)任理論  四十六、規(guī)范責(zé)任理論中的責(zé)任要素  四十七、表現(xiàn)在判例上的規(guī)范責(zé)任理論  ……第七章 責(zé)任阻卻第八章 錯(cuò)誤第九章 未遂第十章 共犯第十一章 罪數(shù)論譯者后記

圖書封面

圖書標(biāo)簽Tags

無

評(píng)論、評(píng)分、閱讀與下載

---

    犯罪論序說 PDF格式下載

---