法律推理與法律理論

內(nèi)容概要

根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來判斷一個法律案件中的論辯好或者不好？法院的判決借助于純粹理性論辯即可得到證明，還是其證明最終取決于某些更為主觀性的因素？這些問題是法理學(xué)研究的核心所在，《法律推理與法律理論》對之做了全面的和批判性的檢討。本書于1994年重印時，作者對前言做了修訂。闡釋和論證之清晰有力，已經(jīng)使這本著作躋身經(jīng)典之列，它對于法學(xué)家、哲學(xué)家及所有對法律過程、人類的理性推理或?qū)嵱眠壿嫺信d趣的讀者都具有重要的價值。

作者簡介

尼爾．麥考密克（Neil MacCormick），英國愛丁堡大學(xué)公法學(xué)和自然與國家法學(xué)欽定講座教授，愛丁堡皇家學(xué)會會員和不列顛學(xué)會會員，王室法律顧問。麥考密克是當(dāng)代世界法律哲學(xué)領(lǐng)域中最重要的人物之一，主要著作有《法律推理與法律理論》（1978）、《制度法論》（與魏因伯格爾合

書籍目錄

序前言第一章 導(dǎo)論第二章 演繹性證明第三章 演繹推理——前提及其局限第四章 形式正義的約束第五章 二次證明第六章 后果主義論辯第七章 “協(xié)調(diào)性”要求：原則與類推第八章 一致性要求和解釋問題：簡單案件與疑難案件第九章 法律推理與法律理論附論第十章 法律、道德及實踐理性的局限附錄關(guān)于規(guī)則的“內(nèi)部方面”成文法索引一般索引相關(guān)文獻(xiàn)案例表譯后

章節(jié)摘錄

　　我剛剛提及，法律論辯的特征“應(yīng)當(dāng)是法律論辯為實現(xiàn)其功能而必須具備的基本特征”，那么，這里所說的法律論辯的功能到底是指什么?我們所進(jìn)行的全部研究，都要建立在某種樸素的功能主義原則之上嗎?　　實際應(yīng)用中的論辯通常是用來說服他人的，論辯的目的是說服特定的聽者做些什么，因此，論辯或多或少地要與聽者和主題相關(guān)。對此，亞里士多德在《論辯與修辭》中做出了說明，至少從有文字記載的歷史來看這是最早的。而且，這一點(diǎn)在皮瑞曼教授杰出的《小說的修辭》那里也得到了巧妙的重述。[14]人盡皆知的是，不同的風(fēng)格，甚至論辯中的小伎倆，在陪審團(tuán)審判和上議院的上訴審場合都可能派上用場。但是在每一個場合，律師都是在大庭廣眾之下竭力說服法庭做出對己方有利的判決的?！　≡谖铱磥?，勸說的最為現(xiàn)實的目的，是實現(xiàn)其證明功能，至少在表面上要言之成理，使人信服。如果一位公民控告他人，例如就其所聲稱的由他人實施的傷害行為要求賠償，一個邏輯上的條件是他必須證明自己的主張是可信的；如果另一方拒絕承擔(dān)責(zé)任，他必須再行證明對方的抗辯錯在何處，相應(yīng)地，對方還要證明其責(zé)任豁免請求的根據(jù)何在。只要兩造之間確實存在爭議焦點(diǎn)，展現(xiàn)在裁判者或法庭面前的所有爭議，都必須在證據(jù)基礎(chǔ)上得出某些關(guān)于到底發(fā)生了什么的結(jié)論，并且根據(jù)這些結(jié)論判別是主張一方有理還是抗辯一方(如果有的話)有理。司法文書中的推理，實際上是用來為所發(fā)布的法庭指令提供理由的——是否如所主張的那樣予以賠償，全部還是部分賠償，以及是否豁免被告——這類指令只有在確認(rèn)事實和相關(guān)法律規(guī)則以及參酌其他考量因素之后才能得以成立。　　在這一過程的各個方面，偽善是一個明顯的可能：一個律師也許連他自己對所支持的主張都將信將疑，但他完全有可能通過嫻熟的技巧說服法官。一個法官可能(正如我們經(jīng)常聽說的那樣)會做出對有著姣好容貌和良好出身背景的當(dāng)事人有利的判決，原因也只是他喜歡那張臉，或者對某個階級情有獨(dú)鐘(或者更為隱蔽地，因為不為人知的對于相貌或者階級的偏見)，但是從表面來看，判決還需如此這般，冠冕堂皇……(判決是由聯(lián)結(jié)緊密和表面上沒有瑕疵的法律理由鏈條來支持的)。這些完全是有可能的，有時甚至必然如此?！　〉?，偽善甚至比真誠更能說明問題。一個律師的勝訴動機(jī)是為了金錢而不是真的相信理應(yīng)獲勝，為什么他不說明這一點(diǎn)?法官沒有準(zhǔn)予麥塔維什太太的離婚請求，又未提供清楚的理由，為什么原因其實只是她長了一個顯眼而別致的上翻鼻子?因為，在制度中這些根本不能被作為支持主張和準(zhǔn)予離婚的可接受理由登上大雅之堂。無論提出理由時是否竭盡真誠，只有那些顯示了為什么應(yīng)當(dāng)被實施的論辯，才是它被要求實施或得到實施的理由。那些效力于這個制度的人士，正是通過使聽眾確信被實施是有著壓倒性理由的來實施其勸說術(shù)的。或者至少，在那些可能要訴諸不可言喻的偏見和態(tài)度傾向來做出決定的案件中，除了這類其他因素之外，還需列出冠冕堂皇的理由?！　∵@樣，甚為重要的問題就成了對主張、抗辯和判決要給出(被認(rèn)為合理和恰當(dāng)提出的)好的論證理由；而值得我們深入研究的，就是這樣一個作為證明過程的論辯過程?！　≡谧C明過程和發(fā)現(xiàn)過程之間是存在不同的，但對這一點(diǎn)無需贅述。[15]阿基米德可能的確是在洗澡時發(fā)現(xiàn)了那個著名的定理，水從浴盆溢出的情景使他的大腦靈感突現(xiàn)，他沉溺于這個問題已經(jīng)很久了(他甚至在跑到希拉庫扎的大街上時得意忘形，興奮不已地高呼“找到了”)。但是，許多突如其來的靈感在稍加檢驗后常常因顯得粗糙不堪而光彩不在。身體浸入水中時上升的水位與排出的水重量一樣，這一點(diǎn)之所以使得阿基米德或其他任何人深信不疑，原因是它可以通過實驗來加以檢驗(對于那些秉承卡爾·波普爵士思想的人來說，證明意味著許多實驗證據(jù)支持它，并且沒有任何反例來證偽[16]——不過，關(guān)于科學(xué)的“證據(jù)”本身到底是什么的理論，卻不是本書所關(guān)心的問題)?！　⊥瑯拥牡览?，促使一個法官認(rèn)定一方勝訴而另一方敗訴的真正原因是什么，與是否存在做出有利于一方而不利于另一方的判決的理由，也是兩個全然不同的問題。　　當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)在原則上承認(rèn)，法律上的證明理由就其實質(zhì)而言是這樣得模糊和缺乏確定性，以至于可以為任何一個所意圖的判決結(jié)果找到理由，在這一情況下，為了達(dá)到實際意圖的“發(fā)現(xiàn)過程”往往比“證明過程”更加重要——這是杰羅姆·弗蘭克在某些時候表達(dá)出的一種令人不安的觀點(diǎn)。[17]但是，即使要確認(rèn)這一點(diǎn)，也只有當(dāng)我們首先對支持法律決定的那些表面上的證明理由進(jìn)行認(rèn)真探究之后才能做得到——如果我們試圖證明這些理由不僅結(jié)構(gòu)粗糙而且實際內(nèi)容也雜亂不堪，那這也是一個必要條件。所以，即使法律中所有的證明理由所起的作用都不過是在裝點(diǎn)門面，而法律結(jié)論仍然在其他一些不易為外人所知的原因的驅(qū)使下做出，那么即使我們要確定這一點(diǎn)，惟一可行辦法也是至少要對那些表面上的理由到底如何進(jìn)行徹底地研究和分析。　　這樣的態(tài)度，如果總是考慮對于“制度”來說到底何為必需，那就有被指責(zé)為幼稚的功能主義的危險?！　哪撤N意義上說，上述思想可能是功能主義的，但絕不可視之為天真幼稚，更不是錯誤。在人們之間發(fā)生爭議，或者受到公共權(quán)力機(jī)構(gòu)追訴的時候，法官總要擺出一副不偏不倚的仲裁者的姿態(tài)。之所以如此，至少是因為在主流的政治傳統(tǒng)中他們被期待如此。他們受命維護(hù)“法律的正義”，而那些公共利益的監(jiān)督者，則總是像看門犬一樣警覺地睜大眼睛，看法官有無違背職責(zé)之舉。　　即使從最低的層面上來看，由于需要證明理由，法官負(fù)載著巨大的壓力——這顯然是很奏效的壓力——他們必須表現(xiàn)得如人們期待的那樣。因此，他們?yōu)樽约核龅呐袥Q公開申明的理由，也是為了使自己看起來符合期待中的形象。簡言之，法官必須借助于這些理由表明他們的確是在維護(hù)“法律的正義”，而且至少在達(dá)到這一目的的意義上，這些理由成為正當(dāng)化的理由。　　因此，同樣的道理，那些千方百計想贏得訴訟的律師也必須明白，最好的辦法是給出代表其客戶利益的充足論辯理由。這些理由同那些必要的外觀相互配合，一道來吸引裁判者的注意以對其施加影響。簡言之，論證理由必不可少?！　‘?dāng)然，也有一些糟糕的情況并非罕見，即僅僅根據(jù)表面上的誠實和精確就徑直得出某個結(jié)論。那可能是真的，但是有待提出證據(jù)予以確認(rèn)。我們似乎可以合理地推測，法官、律師同所有的人一樣，在有些情勢下難免有謊言和偽善，或者將根深蒂固的偏見解釋為冠冕堂皇的公理，在沒有相反證據(jù)的情況下我們?nèi)菀鬃鲞@種推測。但是，在更多的場合，他們秉持誠實之見，值得信賴，即使不能做到完美無缺，亦尚能堅守公正與客觀。此外，通過長期的實踐，他們通常比那些在苛責(zé)他人中變得尖酸刻薄之人更容易養(yǎng)成公正平和的品格。　　由他們所掌管的制度，是否一個在整體上有失公允或者說不公正的制度，從根本上說不是一個事實問題。休謨指出，即使是審慎地從“是，，轉(zhuǎn)換為“應(yīng)當(dāng)”，也將“顛覆整個世俗道德體系”，[18]但他并不知道自己只說對了一半——因為懷有十八世紀(jì)的人類進(jìn)步觀念，他并沒有預(yù)見到普遍的世俗化即將到來。

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