中國法律的傳統(tǒng)與近代轉型

內容概要

　　中國是世界著名的法制文明古國，法律的歷史可以上溯到公元前三千年左右，而且輾轉相承，綿延不斷，形成了歷史悠久的、特色鮮明的法律傳統(tǒng)，傲然自立于世界法律歷史之林。它遺留下的豐富資料和提供的寶貴經驗，都顯示了中華民族對世界法文化寶庫的巨大貢獻，因而受到國內外法史學界的重視?！　≈袊糯稍诼L的發(fā)展過程中，既有內在的連續(xù)性，又有因時因事而異的可變性或轉化性，這二者并不是矛盾的。相反，沒有可變性的法律傳統(tǒng)是僵死的，不可能形成不同歷史階段的特殊風貌?！　≡诮y(tǒng)一的多民族的、政治經濟文化發(fā)展不平衡的古老中國，各地區(qū)、各民族都對建設中華民族的法律傳統(tǒng)作出了自己的貢獻。這中間既有沖突又互相融合，成為一幅異彩紛呈的畫卷。這種法律傳統(tǒng)上的多樣化，也來之于文化上的多源頭，儒、墨、道、法各家學說，都盡其可能地支配著、影響著中國古代法律的發(fā)展與法律傳統(tǒng)的形成。但在多樣性中又有著基本的傾向，那就是儒家思想的主導地位，這種基本傾向是由中國深厚的宗法社會的道德理想主義的文化土壤所決定的?！　∮捎谥袊糯蓚鹘y(tǒng)的內涵極為寬廣，而又跨越五千年的時空，因此需要從多側面、多層次、多角度去研究、概括，以反映其全貌和歷史的真相?！　⊙芯恐袊蓚鹘y(tǒng)的目的，是為了正確認識法律如何在發(fā)展中不斷地完善自己，以及它在社會的進步當中所處的位置和價值，從而把握法律發(fā)展的客觀規(guī)律，借以增強建設社會主義法制的主動性?！　鹘y(tǒng)絕不意味著腐朽、保守；民族性也決不是劣根性。傳統(tǒng)是歷史和文化的積淀，只能更新，不能鏟除；失去傳統(tǒng)就喪失了民族文化的特點，就失去了前進的歷史與文化的基礎。我們需要從固有的法律傳統(tǒng)中，引出滋潤了五千年中國的源頭活水，需要科學地總結和吸收有價值的因素。經驗證明，對傳統(tǒng)的反思越深刻、越徹底，　　19世紀中葉以后，西方的法文化通過各種渠道輸入中國，從此開始了兩種法律文化的沖突和逐漸融合的過程。從中外文化交流的歷史看，鴉片戰(zhàn)爭前后是截然不同的。中國古代堅持“夷狄人中國則中國之”的“尊王攘夷”思想。漢唐都表現出了大中國主義。明太祖朱元璋一面講“華夷有別”，一面講“四海一家”，前者是實質，后者是雄圖。至近代，由于天朝大國的尊嚴在世界列強的凌虐下已不復存在。為了救亡圖存，先進的思想家提出“師夷之長技以制夷”。其后，一部分官僚集團主張“中體西用”，從而為接受西方的文化制造了輿論準備。就法文化而言，中西法文化由沖突、半接受、接受、融合到孕育新的法律文化是一個相當長的過程?！　τ谖鞣降姆ㄎ幕?，代表不同利益的集團和人士，在態(tài)度上是不同的。譬如主持總理各國事務衙門的奕訴，便從實用的角度對翻譯國際法極感興趣；而改良派則是借用西方法文化的理論來改革政體?！　∮捎谥形鱾鹘y(tǒng)文化中價值觀的不同，導致了法觀念的不同。西方有人認為大一統(tǒng)的東方文明古國——中國是禮治國家，無所謂法。這顯然是由法觀念上的差異所導致的誤解。西方的法觀念與權利觀念密切聯系，在它的指導下，羅馬法最發(fā)達的部分是調整平權關系的私法。與此相適應的抽象獨立的人格、發(fā)達的契約關系、平等觀念等等，是私法發(fā)達的基礎和標志。中國傳統(tǒng)法觀念的核心是刑，其職能主要是“繩頑警愚”，是“防民之具”。在它的指導下，中國古代法律重公權、輕私權，刑法居于各法之上，刑名法律之學是古代法學的代稱。所以中國古代法與羅馬法的差別在質而不在數量，盡管二者都是發(fā)達的形態(tài)?！　≈袊糯鷥?yōu)秀的法律文化曾經在相當長的時期影響著周邊國家和地區(qū)的法制建設，可以說對世界法制文明作出了自己的貢獻。即使今天，西方的某些思想家在對本國法律文化進行反思時，也注意吸取中國法文化中的優(yōu)秀傳統(tǒng)部分。　　在對待中西法律文化的交融上，晚清曾經出現了守舊與圖新之爭。守舊派把以儒家法律思想為主的傳統(tǒng)法律文化，視為中國幾千年“相傳之國粹，立國之大本”，不允許變革體現傳統(tǒng)法律文化的“祖宗之成法”；圖新派接受了西方學說，改變了他們的法律價值觀念，積極從事變法修律，但在少數人中也出現了簡單的“拿來主義”的傾向。歷史的經驗證明：固守傳統(tǒng)不可能實現法律的現代化，簡單的拿來主義也不等于現代化，更不能完成現代化。無論對傳統(tǒng)文化還是外來文化，都有取舍的問題，其標準是有利于社會的進步和符合國情?！　∪绻f晚清修律是中國法律近代轉型的開端，此后經過中華民國，至新中國成立，再到今天的改革開放，是中國法律向著現代化的目標前進所經歷的幾個階段。由于社會的發(fā)展是永不停止的，因此法律的現代化也只有階段性而沒有終結。

作者簡介

　　張晉藩，男，漢族，1930年7月出生，遼寧省沈陽市人，現任中國政法大學終身教授，1983年被評為法學教授，中國法制史博士生導師，1988年被評為國家重點學科帶頭人，1991年享受國務院特殊津貼。曾兼任：國務院學位委員會第二屆法學評議組成員，中國法律史學會常務副會長、名譽會長，中國老教授協會副會長、中國法學會理事等?，F兼任：中國法律史學會專業(yè)顧問、中國教育家協會名譽會長、中國政法大學法律史學研究中心名譽主任?！　≡霭妗吨袊ㄖ剖贰返谝痪?、《中國法律史論》、《法史鑒略》、《中國古代法律制度》、《中國古代政治制度》、《中華法制文明的演進》、《中國近代社會與法制文明》、《清代民法綜論》、《中國憲法史》等二十余部專著。此外還主編了《中國法制通史》十卷本，《清朝法制史》、《中國官制通史》、《中國司法制度史》等十余部專著和教材。并發(fā)表了專業(yè)論文二百余篇。其中不少已譯成英、日、韓等國文字出版?！　?986年應邀為中共中央

書籍目錄

言中國法律的傳統(tǒng)一、引禮入法禮法結合(一)禮的產生(二)禮的作用(三)引禮入法(四)禮法結合二、以人為本明德慎刑(一)中國古代人本主義思想的形成與發(fā)展(二)人本主義思想影響下的中國傳統(tǒng)法律(三)中國傳統(tǒng)法律中人本主義思想的反思三、權利等差義務本位(一)立法等差(二)司法特權(三)義務本位四、法尚公平重刑輕民(一)古代思想家關于法律公平的論述(二)體現公平的法律原則(三)重刑輕民五、恭行天理執(zhí)法原情(一)天理與國法溝通(二)國法與人情相合(三)天理、國法、人情三者協調統(tǒng)一六、法自君出權尊于法(一)先秦的專制王權與法制(二)皇權的制度化與法律化(三)皇權與法律七、家族本位倫理法治(一)家法族規(guī)是傳統(tǒng)法律的重要組成部分(二)家族倫理法的發(fā)展進程(三)倫理法的具體內容與家長權的法律表現．(四)家族本位倫理法的社會成因八、以法治官明職課責(一)職官的設置與編制(二)職官的任免考選(三)職官的考課獎懲(四)職官的俸祿與休致(五)對職官的一般監(jiān)督和法律約束(六)要求官吏依狀鞫訊，以法斷罪九、縱向比較因時定制(一)以前朝為鑒，確定新的法制建設重點(二)律典的篇目結構經過比較而不斷調整(三)立法的內容經過比較更加輕重有分和貼近生活十、統(tǒng)一釋法律學獨秀(一)中國古代律學的發(fā)展歷程(二)清代律學的成就(三)中國古代律學的基本特點(四)中西法文化的比較十一、諸法并存民刑有分(一)法典體例上的沿襲與保守(二)法律體系上的“諸法并存，民刑有分”十二、立法修律比附判例(一)制定法在傳統(tǒng)法律中的地位(二)判例法的發(fā)展及其作用(三)制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點和優(yōu)點十三、援法定罪類推裁斷(一)成文法的公布引發(fā)了援法定罪與類推擅斷的爭論(二)秦漢時期的皆有法式與類推決獄(三)科罪具引律文與出罪明輕，入罪明重(四)鞫獄分司與援法定罪(五)極端專制下的引律與比附十四、無訟是求調處息爭(一)“無訟”是儒家的理想境界(二)以調處息爭，實現無訟(三)無訟作為中國古代法律傳統(tǒng)的根源(四)無訟是以逃避訟累為代價中國法律的近代轉型一、西方法文化的輸入(一)鴉片戰(zhàn)爭前的中國和世界(二)西方法文化的輸入與中國傳統(tǒng)法文化封閉狀態(tài)的被打破(三)通過翻譯和出版，廣泛傳播近代西方法文化(四)國外歸來的中國人對西方法文化的介紹二、傳統(tǒng)法觀念的轉變(一)由固守成法到師夷變法(二)由維護三綱到批判三綱(三)由盲目排外到中體西用(四)由專制神圣到君憲共和(五)由以人治國到以法治國(六)由義務本位到權利追求(七)由司法與行政不分到司法獨立(八)由以刑為主到諸法并重三、轉型過程中的法制改革思想與實踐(一)洋務派的稍變成法，引進西法(二)戊戌變法與法制改革(三)晚清修律與司法改革四、中國法律近代轉型的繼續(xù)推進(一)中國法律近代轉型持續(xù)發(fā)展的時代背景(二)中國法律近代轉型持續(xù)發(fā)展的思想基礎(三)中國法律近代轉型持續(xù)發(fā)展的歷程與成就五、中國法律近代轉型的歷史價值及經驗借鑒(一)中國法律近代轉型的西方化形態(tài)(二)中國法律近代轉型的取向和歷史借鑒

編輯推薦

　　本書是法學權威張晉藩先生為法學研究生撰寫的一部上乘之作，全書從多角度研究和剖析了中國法律的悠久傳統(tǒng)，極大地豐富了對中華法系的認識，并從理論與實際的結合上，闡述了近代法律的轉型，為讀者提出了中國法律古今的脈絡。本書將法律制度與文化和歷史人物的活動與重大事件疊現，探討了法律傳統(tǒng)特征，具有強烈的歷史真實感與可讀性。

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