中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型

內(nèi)容概要

　　中國(guó)是世界著名的法制文明古國(guó)，法律的歷史可以上溯到公元前三千年左右，而且輾轉(zhuǎn)相承，綿延不斷，形成了歷史悠久的、特色鮮明的法律傳統(tǒng)，傲然自立于世界法律歷史之林。它遺留下的豐富資料和提供的寶貴經(jīng)驗(yàn)，都顯示了中華民族對(duì)世界法文化寶庫(kù)的巨大貢獻(xiàn)，因而受到國(guó)內(nèi)外法史學(xué)界的重視?！　≈袊?guó)古代法律在漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中，既有內(nèi)在的連續(xù)性，又有因時(shí)因事而異的可變性或轉(zhuǎn)化性，這二者并不是矛盾的。相反，沒(méi)有可變性的法律傳統(tǒng)是僵死的，不可能形成不同歷史階段的特殊風(fēng)貌。　　在統(tǒng)一的多民族的、政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的古老中國(guó)，各地區(qū)、各民族都對(duì)建設(shè)中華民族的法律傳統(tǒng)作出了自己的貢獻(xiàn)。這中間既有沖突又互相融合，成為一幅異彩紛呈的畫(huà)卷。這種法律傳統(tǒng)上的多樣化，也來(lái)之于文化上的多源頭，儒、墨、道、法各家學(xué)說(shuō)，都盡其可能地支配著、影響著中國(guó)古代法律的發(fā)展與法律傳統(tǒng)的形成。但在多樣性中又有著基本的傾向，那就是儒家思想的主導(dǎo)地位，這種基本傾向是由中國(guó)深厚的宗法社會(huì)的道德理想主義的文化土壤所決定的?！　∮捎谥袊?guó)古代法律傳統(tǒng)的內(nèi)涵極為寬廣，而又跨越五千年的時(shí)空，因此需要從多側(cè)面、多層次、多角度去研究、概括，以反映其全貌和歷史的真相?！　⊙芯恐袊?guó)法律傳統(tǒng)的目的，是為了正確認(rèn)識(shí)法律如何在發(fā)展中不斷地完善自己，以及它在社會(huì)的進(jìn)步當(dāng)中所處的位置和價(jià)值，從而把握法律發(fā)展的客觀規(guī)律，借以增強(qiáng)建設(shè)社會(huì)主義法制的主動(dòng)性。　　傳統(tǒng)絕不意味著腐朽、保守；民族性也決不是劣根性。傳統(tǒng)是歷史和文化的積淀，只能更新，不能鏟除；失去傳統(tǒng)就喪失了民族文化的特點(diǎn)，就失去了前進(jìn)的歷史與文化的基礎(chǔ)。我們需要從固有的法律傳統(tǒng)中，引出滋潤(rùn)了五千年中國(guó)的源頭活水，需要科學(xué)地總結(jié)和吸收有價(jià)值的因素。經(jīng)驗(yàn)證明，對(duì)傳統(tǒng)的反思越深刻、越徹底，　　19世紀(jì)中葉以后，西方的法文化通過(guò)各種渠道輸入中國(guó)，從此開(kāi)始了兩種法律文化的沖突和逐漸融合的過(guò)程。從中外文化交流的歷史看，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前后是截然不同的。中國(guó)古代堅(jiān)持“夷狄人中國(guó)則中國(guó)之”的“尊王攘夷”思想。漢唐都表現(xiàn)出了大中國(guó)主義。明太祖朱元璋一面講“華夷有別”，一面講“四海一家”，前者是實(shí)質(zhì)，后者是雄圖。至近代，由于天朝大國(guó)的尊嚴(yán)在世界列強(qiáng)的凌虐下已不復(fù)存在。為了救亡圖存，先進(jìn)的思想家提出“師夷之長(zhǎng)技以制夷”。其后，一部分官僚集團(tuán)主張“中體西用”，從而為接受西方的文化制造了輿論準(zhǔn)備。就法文化而言，中西法文化由沖突、半接受、接受、融合到孕育新的法律文化是一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)的過(guò)程?！　?duì)于西方的法文化，代表不同利益的集團(tuán)和人士，在態(tài)度上是不同的。譬如主持總理各國(guó)事務(wù)衙門(mén)的奕訴，便從實(shí)用的角度對(duì)翻譯國(guó)際法極感興趣；而改良派則是借用西方法文化的理論來(lái)改革政體。　　由于中西傳統(tǒng)文化中價(jià)值觀的不同，導(dǎo)致了法觀念的不同。西方有人認(rèn)為大一統(tǒng)的東方文明古國(guó)——中國(guó)是禮治國(guó)家，無(wú)所謂法。這顯然是由法觀念上的差異所導(dǎo)致的誤解。西方的法觀念與權(quán)利觀念密切聯(lián)系，在它的指導(dǎo)下，羅馬法最發(fā)達(dá)的部分是調(diào)整平權(quán)關(guān)系的私法。與此相適應(yīng)的抽象獨(dú)立的人格、發(fā)達(dá)的契約關(guān)系、平等觀念等等，是私法發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)和標(biāo)志。中國(guó)傳統(tǒng)法觀念的核心是刑，其職能主要是“繩頑警愚”，是“防民之具”。在它的指導(dǎo)下，中國(guó)古代法律重公權(quán)、輕私權(quán)，刑法居于各法之上，刑名法律之學(xué)是古代法學(xué)的代稱。所以中國(guó)古代法與羅馬法的差別在質(zhì)而不在數(shù)量，盡管二者都是發(fā)達(dá)的形態(tài)?！　≈袊?guó)古代優(yōu)秀的法律文化曾經(jīng)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期影響著周邊國(guó)家和地區(qū)的法制建設(shè)，可以說(shuō)對(duì)世界法制文明作出了自己的貢獻(xiàn)。即使今天，西方的某些思想家在對(duì)本國(guó)法律文化進(jìn)行反思時(shí)，也注意吸取中國(guó)法文化中的優(yōu)秀傳統(tǒng)部分?！　≡趯?duì)待中西法律文化的交融上，晚清曾經(jīng)出現(xiàn)了守舊與圖新之爭(zhēng)。守舊派把以儒家法律思想為主的傳統(tǒng)法律文化，視為中國(guó)幾千年“相傳之國(guó)粹，立國(guó)之大本”，不允許變革體現(xiàn)傳統(tǒng)法律文化的“祖宗之成法”；圖新派接受了西方學(xué)說(shuō)，改變了他們的法律價(jià)值觀念，積極從事變法修律，但在少數(shù)人中也出現(xiàn)了簡(jiǎn)單的“拿來(lái)主義”的傾向。歷史的經(jīng)驗(yàn)證明：固守傳統(tǒng)不可能實(shí)現(xiàn)法律的現(xiàn)代化，簡(jiǎn)單的拿來(lái)主義也不等于現(xiàn)代化，更不能完成現(xiàn)代化。無(wú)論對(duì)傳統(tǒng)文化還是外來(lái)文化，都有取舍的問(wèn)題，其標(biāo)準(zhǔn)是有利于社會(huì)的進(jìn)步和符合國(guó)情?！　∪绻f(shuō)晚清修律是中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的開(kāi)端，此后經(jīng)過(guò)中華民國(guó)，至新中國(guó)成立，再到今天的改革開(kāi)放，是中國(guó)法律向著現(xiàn)代化的目標(biāo)前進(jìn)所經(jīng)歷的幾個(gè)階段。由于社會(huì)的發(fā)展是永不停止的，因此法律的現(xiàn)代化也只有階段性而沒(méi)有終結(jié)。

作者簡(jiǎn)介

　　張晉藩，男，漢族，1930年7月出生，遼寧省沈陽(yáng)市人，現(xiàn)任中國(guó)政法大學(xué)終身教授，1983年被評(píng)為法學(xué)教授，中國(guó)法制史博士生導(dǎo)師，1988年被評(píng)為國(guó)家重點(diǎn)學(xué)科帶頭人，1991年享受國(guó)務(wù)院特殊津貼。曾兼任：國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)第二屆法學(xué)評(píng)議組成員，中國(guó)法律史學(xué)會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)，中國(guó)老教授協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)理事等?，F(xiàn)兼任：中國(guó)法律史學(xué)會(huì)專業(yè)顧問(wèn)、中國(guó)教育家協(xié)會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)政法大學(xué)法律史學(xué)研究中心名譽(yù)主任。　　曾出版《中國(guó)法制史》第一卷、《中國(guó)法律史論》、《法史鑒略》、《中國(guó)古代法律制度》、《中國(guó)古代政治制度》、《中華法制文明的演進(jìn)》、《中國(guó)近代社會(huì)與法制文明》、《清代民法綜論》、《中國(guó)憲法史》等二十余部專著。此外還主編了《中國(guó)法制通史》十卷本，《清朝法制史》、《中國(guó)官制通史》、《中國(guó)司法制度史》等十余部專著和教材。并發(fā)表了專業(yè)論文二百余篇。其中不少已譯成英、日、韓等國(guó)文字出版?！　?986年應(yīng)邀為中共中央

書(shū)籍目錄

言中國(guó)法律的傳統(tǒng)一、引禮入法禮法結(jié)合(一)禮的產(chǎn)生(二)禮的作用(三)引禮入法(四)禮法結(jié)合二、以人為本明德慎刑(一)中國(guó)古代人本主義思想的形成與發(fā)展(二)人本主義思想影響下的中國(guó)傳統(tǒng)法律(三)中國(guó)傳統(tǒng)法律中人本主義思想的反思三、權(quán)利等差義務(wù)本位(一)立法等差(二)司法特權(quán)(三)義務(wù)本位四、法尚公平重刑輕民(一)古代思想家關(guān)于法律公平的論述(二)體現(xiàn)公平的法律原則(三)重刑輕民五、恭行天理執(zhí)法原情(一)天理與國(guó)法溝通(二)國(guó)法與人情相合(三)天理、國(guó)法、人情三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一六、法自君出權(quán)尊于法(一)先秦的專制王權(quán)與法制(二)皇權(quán)的制度化與法律化(三)皇權(quán)與法律七、家族本位倫理法治(一)家法族規(guī)是傳統(tǒng)法律的重要組成部分(二)家族倫理法的發(fā)展進(jìn)程(三)倫理法的具體內(nèi)容與家長(zhǎng)權(quán)的法律表現(xiàn)．(四)家族本位倫理法的社會(huì)成因八、以法治官明職課責(zé)(一)職官的設(shè)置與編制(二)職官的任免考選(三)職官的考課獎(jiǎng)懲(四)職官的俸祿與休致(五)對(duì)職官的一般監(jiān)督和法律約束(六)要求官吏依狀鞫訊，以法斷罪九、縱向比較因時(shí)定制(一)以前朝為鑒，確定新的法制建設(shè)重點(diǎn)(二)律典的篇目結(jié)構(gòu)經(jīng)過(guò)比較而不斷調(diào)整(三)立法的內(nèi)容經(jīng)過(guò)比較更加輕重有分和貼近生活十、統(tǒng)一釋法律學(xué)獨(dú)秀(一)中國(guó)古代律學(xué)的發(fā)展歷程(二)清代律學(xué)的成就(三)中國(guó)古代律學(xué)的基本特點(diǎn)(四)中西法文化的比較十一、諸法并存民刑有分(一)法典體例上的沿襲與保守(二)法律體系上的“諸法并存，民刑有分”十二、立法修律比附判例(一)制定法在傳統(tǒng)法律中的地位(二)判例法的發(fā)展及其作用(三)制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)十三、援法定罪類推裁斷(一)成文法的公布引發(fā)了援法定罪與類推擅斷的爭(zhēng)論(二)秦漢時(shí)期的皆有法式與類推決獄(三)科罪具引律文與出罪明輕，入罪明重(四)鞫獄分司與援法定罪(五)極端專制下的引律與比附十四、無(wú)訟是求調(diào)處息爭(zhēng)(一)“無(wú)訟”是儒家的理想境界(二)以調(diào)處息爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)無(wú)訟(三)無(wú)訟作為中國(guó)古代法律傳統(tǒng)的根源(四)無(wú)訟是以逃避訟累為代價(jià)中國(guó)法律的近代轉(zhuǎn)型一、西方法文化的輸入(一)鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前的中國(guó)和世界(二)西方法文化的輸入與中國(guó)傳統(tǒng)法文化封閉狀態(tài)的被打破(三)通過(guò)翻譯和出版，廣泛傳播近代西方法文化(四)國(guó)外歸來(lái)的中國(guó)人對(duì)西方法文化的介紹二、傳統(tǒng)法觀念的轉(zhuǎn)變(一)由固守成法到師夷變法(二)由維護(hù)三綱到批判三綱(三)由盲目排外到中體西用(四)由專制神圣到君憲共和(五)由以人治國(guó)到以法治國(guó)(六)由義務(wù)本位到權(quán)利追求(七)由司法與行政不分到司法獨(dú)立(八)由以刑為主到諸法并重三、轉(zhuǎn)型過(guò)程中的法制改革思想與實(shí)踐(一)洋務(wù)派的稍變成法，引進(jìn)西法(二)戊戌變法與法制改革(三)晚清修律與司法改革四、中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的繼續(xù)推進(jìn)(一)中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型持續(xù)發(fā)展的時(shí)代背景(二)中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型持續(xù)發(fā)展的思想基礎(chǔ)(三)中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型持續(xù)發(fā)展的歷程與成就五、中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的歷史價(jià)值及經(jīng)驗(yàn)借鑒(一)中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的西方化形態(tài)(二)中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的取向和歷史借鑒

編輯推薦

　　本書(shū)是法學(xué)權(quán)威張晉藩先生為法學(xué)研究生撰寫(xiě)的一部上乘之作，全書(shū)從多角度研究和剖析了中國(guó)法律的悠久傳統(tǒng)，極大地豐富了對(duì)中華法系的認(rèn)識(shí)，并從理論與實(shí)際的結(jié)合上，闡述了近代法律的轉(zhuǎn)型，為讀者提出了中國(guó)法律古今的脈絡(luò)。本書(shū)將法律制度與文化和歷史人物的活動(dòng)與重大事件疊現(xiàn)，探討了法律傳統(tǒng)特征，具有強(qiáng)烈的歷史真實(shí)感與可讀性。

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