推理與詮釋

內(nèi)容概要

本書通過對(duì)民事司法過程中推理和解釋兩種達(dá)致理解的基本技術(shù)的分析，揭示民事司法技術(shù)從推理范式向詮釋范式的歷史演變及其意義。     首先，研究了從經(jīng)典三段論到司法三段論的建構(gòu)過程以及三段論推理在現(xiàn)代所面臨的問題。認(rèn)為，經(jīng)典三段論是對(duì)人的思維經(jīng)驗(yàn)的理論總結(jié)和高度形式理性化的思維建構(gòu)形式，它的功能是獲得確信而不是致知。司法三段論不是邏輯三段論的自然運(yùn)用，而是法律歷史長期發(fā)展的結(jié)果。它只有在近代法律規(guī)范抽象化、體系化完成之后才得以產(chǎn)生。因此，它是一個(gè)意識(shí)形態(tài)化的歷史產(chǎn)物。    然后，在此基礎(chǔ)上，擴(kuò)展到對(duì)近代以來司法推理技術(shù)和學(xué)說整體狀況的審視和檢討。認(rèn)為，近代以來在司法三段論推理主干技術(shù)之外，民事司法實(shí)踐還存在著它的一些變種：類推法、例推法以及與它相對(duì)立的歸納推理、辯證推理等形式，甚至還有根本不能被推理所容納的衡平技術(shù)。這個(gè)現(xiàn)象是由于司法實(shí)踐與意識(shí)形態(tài)的脫節(jié)造成的。司法推理本身包含著權(quán)力、價(jià)值與邏輯、形式與內(nèi)容的根本矛盾，而且它也無法協(xié)調(diào)其與解釋、衡平的關(guān)系。作為試圖克服這種矛盾的結(jié)果，推理學(xué)說最新主張法律論證，但它不能體現(xiàn)實(shí)踐理性這一民事司法技術(shù)的本質(zhì)。     法律解釋是制定法體制下發(fā)展出的一門知識(shí)和理解技術(shù)。本書討論了裁判解釋技術(shù)的演變過程。認(rèn)為，在法律解釋中，裁判解釋是從學(xué)理解釋歷史分化出的司法技術(shù)。在近代以前的形式非理性和實(shí)質(zhì)非理性司法中，裁判解釋并不能正當(dāng)存在，學(xué)理解釋的成果或作為法源或作為法官個(gè)人知識(shí)滲入到司法裁決中。近代司法形式理性化完成之后，裁判解釋突破邏輯推理的局限，在司法三段論“涵攝模式”之下，成為尋求裁判大前提的重要活動(dòng)，但它是方法論的解釋技術(shù)，并沒有獨(dú)立的地位，只是依附于司法三段論推理的輔助技術(shù)。當(dāng)代法律詮釋學(xué)說所主張的“規(guī)范與事實(shí)目光交互流轉(zhuǎn)”的法律解釋模式與傳統(tǒng)司法三段論“涵攝模式”構(gòu)成了分庭抗禮之勢(shì)，并預(yù)示著從方法論的法律解釋向本體論的法律詮釋的運(yùn)動(dòng)。然而由于歷史的局限，這些學(xué)說在與傳統(tǒng)解釋觀的決裂與妥協(xié)、懷舊與創(chuàng)新的選擇中又表現(xiàn)出猶豫不決的矛盾心態(tài)。    本書認(rèn)為，當(dāng)代司法技術(shù)的發(fā)展，透露出推理與詮釋所表征的兩種不同的技術(shù)范式的矛盾。在不同的范式下，推理和解釋兩種技術(shù)也表現(xiàn)出不同的關(guān)系和地位。源于西方科學(xué)主義范式之下的司法推理范式具有自身難以打開的“死結(jié)”，必將為詮釋范式所取代。詮釋范式是哲學(xué)詮釋學(xué)本體論、認(rèn)識(shí)論和方法論的統(tǒng)一。本書以此為基礎(chǔ)，力爭在一個(gè)新的范式下對(duì)民事司法及其“技術(shù)”進(jìn)行一次較為徹底的透視和構(gòu)造，并提出自己的見解，抨擊了現(xiàn)代法學(xué)及實(shí)踐中流行的方法虛無主義和保守主義觀點(diǎn)。主要論點(diǎn)是作為利益協(xié)調(diào)的中介，本體論意義上的詮釋就是民事司法過程的原型，它的技術(shù)形態(tài)是對(duì)話，而不是獨(dú)斷推理，通過對(duì)話達(dá)致對(duì)民事糾紛的妥善解決。    最后，本書闡釋了民事司法技術(shù)詮釋范式在民事立法、司法改革以及民法知識(shí)形態(tài)等方面的可能意義。作為本研究關(guān)注的焦點(diǎn)，本書得出的重要結(jié)論之一是現(xiàn)代民法詮釋學(xué)作為一種具有實(shí)踐智慧(phroNesis)特質(zhì)的知識(shí)形態(tài)，而成為民法科學(xué)和民法秩序的起點(diǎn)。

作者簡介

馮文生，男，河北省石家莊人。北京大學(xué)法學(xué)博士(民商法學(xué)，2003)、法學(xué)碩士(知識(shí)產(chǎn)權(quán)
法學(xué)，1999)，美國天普大學(xué)(TempleUniversity，Philadelphia)法律碩士(Master 0f laws,2003)，西南政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士(經(jīng)濟(jì)法學(xué)，1991)?，F(xiàn)任河北省高級(jí)人民法院研究室常
務(wù)副主任／審

書籍目錄

導(dǎo)論：研究民事司法技術(shù)　一、問題背景　二、論題解析　三、研究進(jìn)路　四、整體結(jié)構(gòu)及安排第一章  司法三段論的歷史建構(gòu)　第一節(jié)  經(jīng)典三段論作為形式化的思維技術(shù)　　一、三段論的本質(zhì)：“必然得出”　　二、三段論的功能：“致知”，還是“獲信”?　　三、三段論功能的擴(kuò)張：從推理到思維　　四、“概念的計(jì)算”　第二節(jié)  司法三段論：意識(shí)形態(tài)化的歷史產(chǎn)物　　一、古羅馬法律決疑術(shù)：司法三段論的著床期　　二、中世紀(jì)法律理論和制度的體系化：司法三段論的萌芽期　　三、“精密司法”：司法三段論成型期　第三節(jié)  司法三段論的限度　　一、司法三段論不是連接應(yīng)然與實(shí)然的惟一橋梁　　二、司法三段論不是溝通規(guī)范與事實(shí)或語言與現(xiàn)實(shí)的惟一渠道　　三、司法三段論與經(jīng)典三段論的根本差異：規(guī)范與命題　　四、司法三段論的邏輯學(xué)批判　　五、司法三段論意義的拯救第二章  推理技術(shù)基本形態(tài)及其矛盾分析　第一節(jié)  司法推理技術(shù)形態(tài) 　　一、司法推理技術(shù)形態(tài)的流變　　二、司法推理技術(shù)形態(tài)的檢討　第二節(jié)  司法形式推理：權(quán)力與邏輯的爭斗與協(xié)作　　一、司法過程：權(quán)力與邏輯交互作用　　二、形式推理：權(quán)力對(duì)邏輯的建構(gòu)　　三、司法形式推理的本質(zhì)　第三節(jié)  衡平：司法推理技術(shù)的例外　　一、古典衡平：學(xué)說與實(shí)踐　　二、近代衡平：走向抽象衡平　　三、現(xiàn)代衡平：統(tǒng)一抽象衡平與具體衡平的努力　　四、衡平技術(shù)的價(jià)值：正義，抑或仁慈?　第四節(jié)  司法辯證推理：辯證，還是推理? 　　一、近現(xiàn)代辯證推理：沿著亞里士多德主義所確定的路線行進(jìn)　　二、法律辯證推理：法律發(fā)現(xiàn)的另一種途徑　　三、沖擊司法技術(shù)結(jié)構(gòu)：當(dāng)代法律辯證推理的理論探索第三章  裁判解釋技術(shù)的演變　第一節(jié)  前近代裁判解釋：被遮蔽的司法知識(shí)　　一、法律解釋之緣起：學(xué)理解釋　　二、法律解釋方法：法學(xué)家的理解技術(shù)　　三、存在裁判解釋嗎?　第二節(jié)  近代裁判解釋技術(shù)的實(shí)踐形態(tài)　　一、裁判解釋技術(shù)的興起　　二、近代裁判解釋技術(shù)的主要特征　第三節(jié)  當(dāng)代裁判解釋技術(shù)的學(xué)術(shù)發(fā)展　　一、解釋對(duì)象得到擴(kuò)展　　二、主體因素介入到解釋之中　　三、解釋是一個(gè)理解的“循環(huán)結(jié)構(gòu)”　　四、解釋目標(biāo)折衷說　　五、解釋的正當(dāng)性保障：討論程序　　六、解釋活動(dòng)的模式和性質(zhì)：價(jià)值具體化與類型思維　第四節(jié)  小結(jié)：從解釋到詮釋第四章  司法技術(shù)范式轉(zhuǎn)換：從推理到詮釋　第一節(jié)  推理與詮釋之爭　　一、推理：邏輯學(xué)、哲學(xué)與司法含義的歧異　　二、詮釋：方法論與本體論的意義差異　　三、問題的意義：技術(shù)之爭，還是范式之爭?　第二節(jié)  司法推理范式及其“死結(jié)”　　一、作為方法論的法律解釋與司法推理的范式同源性　　二、司法推理范式的“死結(jié)”　　三、司法推理范式的意義　第三節(jié)  司法詮釋范式的哲學(xué)根基　　一、現(xiàn)代人的生存情境：思維與技術(shù)　　二、人與世界：理解一詮釋的本體意義　　三、哲學(xué)詮釋學(xué)的理解圖式　　四、本體論與方法論的統(tǒng)一：理解一詮釋一應(yīng)用第五章   民事司法技術(shù)詮釋范式的構(gòu)建　第一節(jié)  哲學(xué)詮釋學(xué)視界中的民事司法　　一、民事實(shí)體制定法：規(guī)范與文本　　二、民事法官角色的定位：生活共同體與當(dāng)事人之間的信使　　三、民事訴訟程序的實(shí)質(zhì)：恢復(fù)對(duì)話的形式保障　第二節(jié)  民事司法技術(shù)的詮釋構(gòu)造　　一、“前見”：當(dāng)事人與法官的不同視角　　二、“視域融合”：法官獨(dú)斷論之克服　　三、“效果歷史”：規(guī)范與事實(shí)的意義探索　　四、“詮釋學(xué)循環(huán)”：“活法”何以可能? 　　五、民事司法技術(shù)，抑或藝術(shù)? 　第三節(jié)  詮釋范式下的法律解釋方法　　一、法律解釋方法的教義學(xué)意義　　二、裁判解釋的效力：法官造法嗎? 　　三、裁判解釋的確定性：解釋與詮釋能夠共存嗎? 　第四節(jié)  詮釋范式下的司法推理技術(shù)　　一、邏輯推理作為前理解結(jié)構(gòu)：貫通過去與未來　　一、司法推理技術(shù)形態(tài)的流變　　二、司法推理技術(shù)形態(tài)的檢討　第二節(jié)  司法形式推理：權(quán)力與邏輯的爭斗與協(xié)作　　一、司法過程：權(quán)力與邏輯交互作用　　二、形式推理：權(quán)力對(duì)邏輯的建構(gòu)　　三、司法形式推理的本質(zhì)　第三節(jié)  衡平：司法推理技術(shù)的例外　　一、古典衡平：學(xué)說與實(shí)踐　　二、近代衡平：走向抽象衡平　　三、現(xiàn)代衡平：統(tǒng)一抽象衡平與具體衡平的努力　　四、衡平技術(shù)的價(jià)值：正義，抑或仁慈?　第四節(jié)  司法辯證推理：辯證，還是推理? 　　一、近現(xiàn)代辯證推理：沿著亞里士多德主義所確定的路線行進(jìn)　　二、法律辯證推理：法律發(fā)現(xiàn)的另一種途徑　　三、沖擊司法技術(shù)結(jié)構(gòu)：當(dāng)代法律辯證推理的理論探索第三章  裁判解釋技術(shù)的演變　第一節(jié)  前近代裁判解釋：被遮蔽的司法知識(shí)　　一、法律解釋之緣起：學(xué)理解釋　　二、法律解釋方法：法學(xué)家的理解技術(shù)　　三、存在裁判解釋嗎?　第二節(jié)  近代裁判解釋技術(shù)的實(shí)踐形態(tài)　　一、裁判解釋技術(shù)的興起　　二、近代裁判解釋技術(shù)的主要特征　第三節(jié)  當(dāng)代裁判解釋技術(shù)的學(xué)術(shù)發(fā)展　　一、解釋對(duì)象得到擴(kuò)展　　二、主體因素介入到解釋之中　　三、解釋是一個(gè)理解的“循環(huán)結(jié)構(gòu)”　　四、解釋目標(biāo)折衷說　　五、解釋的正當(dāng)性保障：討論程序　　六、解釋活動(dòng)的模式和性質(zhì)：價(jià)值具體化與類型思維　第四節(jié)  小結(jié)：從解釋到詮釋第四章  司法技術(shù)范式轉(zhuǎn)換：從推理到詮釋　第一節(jié)  推理與詮釋之爭　　一、推理：邏輯學(xué)、哲學(xué)與司法含義的歧異　　二、詮釋：方法論與本體論的意義差異　　三、問題的意義：技術(shù)之爭，還是范式之爭?　第二節(jié)  司法推理范式及其“死結(jié)”　　一、作為方法論的法律解釋與司法推理的范式同源性　　二、司法推理范式的“死結(jié)”　　三、司法推理范式的意義　第三節(jié)  司法詮釋范式的哲學(xué)根基　　一、現(xiàn)代人的生存情境：思維與技術(shù)　　二、人與世界：理解一詮釋的本體意義　　三、哲學(xué)詮釋學(xué)的理解圖式　　四、本體論與方法論的統(tǒng)一：理解一詮釋一應(yīng)用第五章   民事司法技術(shù)詮釋范式的構(gòu)建　第一節(jié)  哲學(xué)詮釋學(xué)視界中的民事司法　　一、民事實(shí)體制定法：規(guī)范與文本　　二、民事法官角色的定位：生活共同體與當(dāng)事人之間的信使　　三、民事訴訟程序的實(shí)質(zhì)：恢復(fù)對(duì)話的形式保障　第二節(jié)  民事司法技術(shù)的詮釋構(gòu)造　　一、“前見”：當(dāng)事人與法官的不同視角　　二、“視域融合”：法官獨(dú)斷論之克服　　三、“效果歷史”：規(guī)范與事實(shí)的意義探索　　四、“詮釋學(xué)循環(huán)”：“活法”何以可能? 　　五、民事司法技術(shù)，抑或藝術(shù)? 　第三節(jié)  詮釋范式下的法律解釋方法　　一、法律解釋方法的教義學(xué)意義　　二、裁判解釋的效力：法官造法嗎? 　　三、裁判解釋的確定性：解釋與詮釋能夠共存嗎? 　第四節(jié)  詮釋范式下的司法推理技術(shù)　　一、邏輯推理作為前理解結(jié)構(gòu)：貫通過去與未來　　二、理解理性交往何以可能：表達(dá)與獲信結(jié)語：民事司法技術(shù)詮釋范式的意義　一、民事立法：以開放的姿態(tài)追求邏輯性　二、民事司法：展現(xiàn)深化改革的內(nèi)在場(chǎng)景　三、民法科學(xué)和規(guī)范秩序建構(gòu)的起點(diǎn)：現(xiàn)代民法詮釋學(xué)引證及參考文獻(xiàn)　一、書籍　二、論文索引后記

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