舉證責(zé)任及其分配標(biāo)準(zhǔn)

內(nèi)容概要

本書詳細(xì)回顧了舉證責(zé)任及其分配問題的歷史沿革，研究了諸學(xué)說的利弊和新近的發(fā)展現(xiàn)狀，著重探討了舉證責(zé)任的兩重性、舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)和分配方法、舉證責(zé)任與推定的關(guān)系、舉證責(zé)任與既判力的關(guān)系、舉證責(zé)任與法律真實(shí)理論的關(guān)系，以及特殊訴訟形態(tài)下舉證責(zé)任的倒置與分割等問題。內(nèi)容全面、觀點(diǎn)新穎、資料翔實(shí)、論證精密，脈絡(luò)清晰，方法適當(dāng)，是舉證責(zé)任理論領(lǐng)域中的一部力作，同時(shí)具有很強(qiáng)的實(shí)用性?？晒┓▽W(xué)研究人員、法律專業(yè)師生，尤其是司法實(shí)踐工作者參考。

書籍目錄

序第一章  導(dǎo)論第二章  舉證責(zé)任分配理論的歷史演變　一、羅馬法上的舉證責(zé)任分配原則　二、中世紀(jì)的舉證責(zé)任分配原則　三、消極事實(shí)說　四、推定事實(shí)說　五、基礎(chǔ)事實(shí)說　六、法律要件分類說(羅森伯格的規(guī)范說)　七、普維庭的修正規(guī)范說　八、兼子一和竹下守夫的舉證責(zé)任觀點(diǎn)　九、行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任說　十、修正后的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任說　十一、英美證據(jù)法上的舉證責(zé)任分層學(xué)說　十二、結(jié)論第三章  舉證責(zé)任的概念和性質(zhì)　一、舉證責(zé)任的概念和意義　二、舉證責(zé)任的法律性質(zhì)　三、舉證責(zé)任與舉證責(zé)任分配的區(qū)別第四章  舉證責(zé)任的不可轉(zhuǎn)移性　一、引言　二、“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換理論”的矛盾及產(chǎn)生根源　三、舉證責(zé)任與提供證據(jù)責(zé)任之問的區(qū)別　四、舉證責(zé)任倒置與“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換”的區(qū)別　五、結(jié)論第五章  舉證責(zé)任與法律真實(shí)理論　一、問題的根源　二、事實(shí)真實(shí)的定義和特征　三、法律真實(shí)的定義和特征　四、事實(shí)真實(shí)與法律真實(shí)的關(guān)系　五、舉證責(zé)任與法律真實(shí)理論的關(guān)系第六章  舉證時(shí)限制度　一、舉證時(shí)限制度的歷史沿革　二、近年來舉證時(shí)限制度的實(shí)踐及存在的問題　三、舉證時(shí)限制度的含義和特征　四、舉證時(shí)限對(duì)舉證責(zé)任性質(zhì)的影響　五、舉證時(shí)限的彈性幅度　六、合理的舉證時(shí)限　七、舉證期間中止　八、舉證時(shí)限與法醫(yī)學(xué)鑒定的事實(shí)真實(shí)第七章  舉證責(zé)任與既判力的關(guān)系　一、舉證責(zé)任原則和既判力原則的區(qū)別與聯(lián)系　二、舉證責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)從屬于或服從于既判力原則第八章  推定對(duì)舉證責(zé)任分擔(dān)的影響　一、引言　二、舉證責(zé)任的確定是否要依賴于推定　三、證據(jù)法學(xué)界關(guān)于“推定是否可以轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任”的爭(zhēng)論　四、初步證據(jù)推定與說服性推定：它們與舉證責(zé)任之間的關(guān)系　五、結(jié)論第九章  英美證明責(zé)任分層理論與我國(guó)證明責(zé)任概念　一、引言　二、刑事訴訟中的證明責(zé)任具有不可移轉(zhuǎn)性　三、如何識(shí)別“控訴方提出主張并加以證明，或者被告進(jìn)行辯解”的行為性質(zhì)　四、在被告提出“犯罪阻卻事由”的情況下，證明責(zé)任仍由控訴方承擔(dān)　五、刑事訴訟的證明責(zé)任倒置　六、證明責(zé)任分層理論與證明責(zé)任主體的識(shí)別　七、證明責(zé)任分層理論與我國(guó)舉證責(zé)任制度的改革　八、結(jié)論第十章  舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)　一、引言　二、確立舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)　三、各個(gè)主體分配舉證責(zé)任的形式及其任務(wù)　四、舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用　五、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的舉證責(zé)任分配問題　六、合理劃分當(dāng)事人的舉證責(zé)任與法院的查證責(zé)任第十一章  舉證責(zé)任的倒置與分割　一、關(guān)于舉證責(zé)任倒置問題的意見分歧及其根源　二、舉證責(zé)任倒置后所引起的復(fù)雜問題　三、普維庭對(duì)舉證責(zé)任倒置規(guī)則的探索及其啟示　四、舉證責(zé)任分割的理論框架　五、舉證責(zé)任分割與英美舉證責(zé)任分層學(xué)說的統(tǒng)一　六、特殊民事案件中法律要件的具體分割　七、特殊刑事案件中舉證責(zé)任的分割　八、舉證責(zé)任分割不會(huì)導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移　九、結(jié)論第十二章  總的結(jié)論主要參考書目后記

章節(jié)摘錄

書摘證據(jù)是訴訟的核心內(nèi)容。在人類社會(huì)，自從有了訴訟，就同時(shí)產(chǎn)生了如何取證、質(zhì)證、認(rèn)證和采證的問題。按照公正原則的要求，任何訴訟都不能回避其中的哪一個(gè)環(huán)節(jié)。在訴訟開始之后的首要環(huán)節(jié)——取證問題上，必然要首先遇到舉證責(zé)任及其分擔(dān)問題。它決定了訴訟如何進(jìn)行、朝著什么方向進(jìn)行的根本問題。從某種意義上說，它預(yù)示甚至決定了訴訟結(jié)果有利于哪一方。因此，從很早的歷史時(shí)期，它就引起了訴訟法學(xué)家們的重視。無論國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，在任何關(guān)于民事訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)和證據(jù)法學(xué)的教科書中，舉證責(zé)任及其分擔(dān)都是必須討論的課題。在這些學(xué)科，尤其是證據(jù)法學(xué)科中，它是一個(gè)基礎(chǔ)問題，是證據(jù)法學(xué)的理論支柱之一。由于這個(gè)原因，舉證責(zé)任及其分擔(dān)成為人們經(jīng)久不衰的研究課題。古羅馬法時(shí)期的舉證責(zé)任理論、歐洲中世紀(jì)時(shí)期的舉證責(zé)任分配理論、20世紀(jì)初期的法律要件分類說等，就是關(guān)于該課題的主要研究成果。    在諸法合體、民刑不分的年代，法官在處理訴訟的過程中，通常采用羅馬法的傳統(tǒng)理論來確定和分配舉證責(zé)任。這種傳統(tǒng)保持到民刑分離之后的很長(zhǎng)時(shí)期。然而，從方法論的角度來說，刑事訴訟上的舉證責(zé)任問題與民事訴訟是有所區(qū)別的。具體地說，相對(duì)于民事訴訟而言，刑事訴訟從人道主義和人性的立場(chǎng)出發(fā)，將舉證責(zé)任“絕對(duì)地”賦予控訴方承擔(dān)。從這個(gè)意義上來說，民事訴訟中仍舊保持著舉證責(zé)任的原始風(fēng)貌，它一直繼承著古羅馬法的傳統(tǒng)，是羅馬法傳統(tǒng)的正統(tǒng)繼承者。然而，自從20世紀(jì)50年代以后，舉證責(zé)任理論已經(jīng)發(fā)生了重大變化，學(xué)者們對(duì)于舉證責(zé)任的性質(zhì)和功能有了新的看法。研究舉證責(zé)任的歷史變化和新的勢(shì)態(tài)，有助于開闊我們的視野，有助于我們對(duì)我國(guó)訴訟實(shí)踐中的問題作出全面的、深入的思考，有助于我們的民事訴訟立法現(xiàn)代化。    除了上述原因之外，我選擇“舉證責(zé)任分配”作為研究課題，最直接的原因有如下幾個(gè)方面：    首先，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的審判實(shí)踐中，訴訟遲延問題極其嚴(yán)重。這種情況之所以發(fā)生，很大程度上是由于遲延提交證據(jù)造成的，例如：(1)原告或者被告、或原被告雙方不在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提交證據(jù)；(2)原告或者被告、或原被告雙方在一審中故意隱匿證據(jù)而拖延到二審中提交；(3)在終審之后的再審過程中提交所謂新證據(jù)，等等。從理論上看，這些當(dāng)事人遲延提交證據(jù)的行為顯然是不妥當(dāng)?shù)?。但是，它們卻符合我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，是“合法的”民事訴訟行為。那么，我們應(yīng)該如何看待這種合法但不合情理的行為呢?我們是否有必要檢討民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定的合理性并作出適當(dāng)?shù)母倪M(jìn)呢?要解決這些問題，首先涉及到如何認(rèn)識(shí)舉證責(zé)任的基本性質(zhì)和基本功能的問題。然而，從我國(guó)目前關(guān)于舉證責(zé)任的學(xué)術(shù)研究成果來看，缺乏系統(tǒng)性、科學(xué)性，因而，必須加以切實(shí)的、深入的研究，以解決我們面臨的迫切問題。我認(rèn)為，上述合法但不合情理的行為違反了舉證責(zé)任的時(shí)效性原理。舉證責(zé)任的時(shí)效性有何意義?舉證責(zé)任的功能之一就在于保障民事訴訟提出證據(jù)的時(shí)效性和整個(gè)訴訟的時(shí)效性；在于保障在法律真實(shí)的前提下及時(shí)地結(jié)束案件。對(duì)此，我們必須有深刻的認(rèn)識(shí)。時(shí)效性要不要遵守?不遵守有何后果?如何追求這種后果?這些問題，我國(guó)的民事訴訟法都是空缺。實(shí)踐中人們對(duì)此有什么反應(yīng)?回答是各行其是。因此，舉證責(zé)任的改革中，許多人就提出強(qiáng)化舉證責(zé)任以保障及時(shí)結(jié)案的主張，這是有客觀的現(xiàn)實(shí)依據(jù)的。但是，必須用理論來進(jìn)行指導(dǎo)。這種理論就是舉證責(zé)任基本性質(zhì)的學(xué)說和舉證責(zé)任的功能學(xué)說。   其次，舉證責(zé)任基本性質(zhì)的學(xué)說認(rèn)為，一方在終審中敗訴的，由其承擔(dān)敗訴的后果。如果在終審后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的，應(yīng)按“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”的原則進(jìn)行處理，以保證認(rèn)定案件事實(shí)的正確性和判決結(jié)果的公正性，達(dá)到“客觀真實(shí)”的境界。那么，這種“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則對(duì)舉證責(zé)任及其分擔(dān)有什么影響呢?我們知道，從20世紀(jì)30年代起，“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”就成為中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民司法工作一貫堅(jiān)持的工作原則。它在糾正冤假錯(cuò)案、密切黨同人民群眾的血肉聯(lián)系、保障人民司法工作的民主性和公正性方面，都起到了重要作用，因此，它現(xiàn)在仍然是我國(guó)司法工作的一項(xiàng)重要原則。在現(xiàn)實(shí)的民事審判工作中，這項(xiàng)原則同具體的具有普遍性的法律制度——舉證責(zé)任制度之間存在一些令人惶惑的問題：(1)維護(hù)“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則、追求“客觀真實(shí)”在民事訴訟中的權(quán)威地位，是否會(huì)削弱甚至消除舉證責(zé)任制度呢?如果絕對(duì)地一味地強(qiáng)調(diào)“客觀真實(shí)”，那么，“敗訴方承擔(dān)舉證不能的責(zé)任”的制度如何得到保障?如果維護(hù)“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則，追求“客觀真實(shí)”確實(shí)是至高無上的司法原則，那么，在因規(guī)定的時(shí)間內(nèi)舉證不能而作出判決之后，又發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的場(chǎng)合，是不是要以犧牲舉證責(zé)任的基本性質(zhì)為代價(jià)?(2)如果軟化或消除舉證責(zé)任制度在民事訴訟中的影響力，那么，維護(hù)“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則、追求“客觀真實(shí)”在民事訴訟中的權(quán)威地位還有何種意義?(3)什么叫做客觀真實(shí)?它的標(biāo)準(zhǔn)是什么?難道尊重舉證責(zé)任的基本性質(zhì)就不能保證查明案件的客觀真實(shí)嗎?(4)如果回答是否定的，那么，是維護(hù)舉證責(zé)任的基本性質(zhì)重要，還是維護(hù)“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”、追求“客觀真實(shí)”更重要?兩者孰輕孰重?(5)它們之間的關(guān)系到底應(yīng)按什么原則進(jìn)行處理?難道我們就不能采取一種辦法，求得兩者之間的和諧的平衡關(guān)系，或者說是在兩者之間求得一種折衷呢?    再次，上述兩個(gè)問題常常是密切聯(lián)系在一起的。然而，這兩個(gè)具自密切聯(lián)系的問題在一個(gè)案件中同時(shí)發(fā)生的時(shí)候，從目前所發(fā)表的文章來看，人們往往只是從時(shí)效性上看問題。他們認(rèn)為，在案件終審后發(fā)現(xiàn)新證據(jù)的情況下，如果按照“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾’’的原則進(jìn)行處理，必然會(huì)破壞在規(guī)定時(shí)限內(nèi)提出證據(jù)的制度，造成訴訟拖延。至于按照“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”原則處理上述問題，是否會(huì)影響到舉證責(zé)任的根本性質(zhì)——“承擔(dān)敗訴后果的風(fēng)險(xiǎn)”問題，他們并不給予鶯視或者討論。這無疑存在認(rèn)識(shí)上的片面性。或許他們并沒有意識(shí)到這種認(rèn)識(shí)的片面性，但是，很顯然，這種片面的思想方法不可能圓滿地解決上述問題。    第四，舉證責(zé)任的不可轉(zhuǎn)移性常常是被人們所忽視的問題。事實(shí)上，在舉證責(zé)任理論中，舉證責(zé)任是否可以轉(zhuǎn)移的問題涉及舉證責(zé)任的基本性質(zhì)是否穩(wěn)定、公平原則在舉證責(zé)任分配階段能否得到落實(shí)的根本問題。尤其是在刑事訴訟中，舉證責(zé)任是否可以轉(zhuǎn)移對(duì)于被告的權(quán)利是否能夠得到切實(shí)保障，具有特殊的現(xiàn)實(shí)意義。然而，這些問題似乎并沒有引起我國(guó)訴訟法學(xué)界的重視。長(zhǎng)期以來，由于受前蘇聯(lián)法學(xué)的影響，在我國(guó)民事訴訟法學(xué)教科書中，“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移理論”早已成為學(xué)者們的共識(shí)，幾乎沒有人對(duì)此提出反對(duì)意見。因此，可以說，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移理論實(shí)際上是存在于我國(guó)訴訟法學(xué)中的一個(gè)盲區(qū)，對(duì)于司法實(shí)踐具有消極的影響。這是必須加以澄清的。    第五，從國(guó)際范圍來看，舉證責(zé)任分配問題是一個(gè)具有普遍性的問題。例如，在美國(guó)，發(fā)現(xiàn)程序被認(rèn)為是民事訴訟發(fā)展史上一個(gè)具有劃時(shí)代意義的里程碑。但是，由于發(fā)現(xiàn)程序的啟用，在當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任的必要性明顯地弱化了，舉證責(zé)任的分擔(dān)在當(dāng)事人之間的界限變得模糊了。在某些民事案件中，由于不懂專業(yè)的陪審團(tuán)進(jìn)行審判，在需要利用舉證責(zé)任衡量當(dāng)事人雙方所提供證據(jù)的分量的場(chǎng)合，舉證責(zé)任的價(jià)值并不能得出突出的顯現(xiàn)，舉證責(zé)任有時(shí)顯得可有可無；是否強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任似乎無足輕重。在這種情況下，對(duì)于采用美國(guó)民事訴訟的發(fā)現(xiàn)程序的主張來說，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)發(fā)現(xiàn)程序的利弊、發(fā)現(xiàn)程序與舉證責(zé)任的關(guān)系、發(fā)現(xiàn)程序的采用是否真正能夠帶來公平的審判等問題作出更深入的全面的思考?    我認(rèn)為，對(duì)于上述問題，只有通過全面地、深入地研究舉證責(zé)任分配問題，才能獲得圓滿的答案。而這樣的答案無論對(duì)我國(guó)舉證責(zé)任分配理論的完善，還是對(duì)我國(guó)審判實(shí)踐提供正確的理論指導(dǎo)，都具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

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