楊兆龍法學(xué)文集

內(nèi)容概要

東吳法學(xué)是中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)史上的一座高峰，時(shí)有“南東吳，北朝陽(yáng)”之美稱。自1915年開(kāi)設(shè)始，東吳大學(xué)法科以英美法和比較法為特色，云集和培養(yǎng)了一大批杰出的法律人才，如王寵惠、吳經(jīng)熊、盛振為、倪征燠、李浩培、楊兆龍、孫曉樓、丘漢平、潘漢典等等，他們的著述為中國(guó)現(xiàn)代法學(xué)研究和法律實(shí)踐積累了豐富的資源。本套叢書就是對(duì)這一寶貴資源的保存、整理和傳播。 　　著名法學(xué)家楊兆龍教授是東吳法學(xué)的杰出代表之一。楊兆龍先生精研兩大法系，學(xué)貫中西、博通眾科而又經(jīng)世致用，于學(xué)術(shù)和實(shí)踐兩途均有杰出成就。本書收入楊兆龍先生的專著、論文、譯作、草擬之法律法規(guī)以及撰寫的判決書，共計(jì)100余萬(wàn)字，對(duì)今日之法學(xué)研究和法律實(shí)踐具有極為重要的啟發(fā)和參考價(jià)值。

作者簡(jiǎn)介

楊兆龍，字一飛（1904——1979）。畢業(yè)于燕京大學(xué)哲學(xué)系和東吳大學(xué)法學(xué)院。后獲哈佛大學(xué)S.J.D法學(xué)博士學(xué)位。繼以研究員身份赴德國(guó)柏林大學(xué)深造。通曉英、法、德、意、西、俄、捷、波八國(guó)外語(yǔ)，對(duì)大陸、英美兩大法系均有精深造詣。1928—1952年，任教于上海持志、上海政法、中大、浙大、朝陽(yáng)、西北聯(lián)大法商學(xué)院（兼院長(zhǎng)）、復(fù)旦、東吳法學(xué)院（院長(zhǎng)），所教學(xué)科達(dá)十余種。曾任推事、律師、憲法起草委員會(huì)和資源委員會(huì)專員、司法行政部刑事司長(zhǎng)、代理最高檢察長(zhǎng)等職。曾草擬《國(guó)家總動(dòng)員法》、《戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯審判條例》等五部法律。最大業(yè)績(jī)?yōu)閰f(xié)助羅斯科?龐德籌劃中國(guó)法制之重建，及1949年釋放萬(wàn)余名政治犯。曾以中國(guó)代表團(tuán)團(tuán)員或團(tuán)長(zhǎng)之身份兩次赴歐美考察司法制度及法律教育。曾當(dāng)選為中國(guó)比較法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、刑法學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、國(guó)際刑法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、理事、國(guó)際統(tǒng)一刑法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、國(guó)際比較法學(xué)會(huì)理事、國(guó)際行政法學(xué)會(huì)理事。被荷蘭海牙國(guó)際法學(xué)院評(píng)選為世界范圍內(nèi)50位杰出法學(xué)家之一（我國(guó)共兩位）。至1949年止，其著述約300萬(wàn)言，譯作有《聯(lián)合國(guó)憲章》中文本等。

書籍目錄

導(dǎo)讀：追求民主與法治的先驅(qū) 陸錦璧 專 著 　中國(guó)司法制度的現(xiàn)狀及問(wèn)題研究——與外國(guó)主要國(guó)家相關(guān)制度之比較 ?。ㄗg文，1935年哈佛大學(xué)法學(xué)博士論文） 　商法概論 　證據(jù)法概論 　大陸法與英美法的區(qū)別究竟在哪里論 文 　民國(guó)時(shí)期 　法治的評(píng)價(jià) 　公證制度之探源 　中國(guó)法律教育之弱點(diǎn)及其補(bǔ)救之方略 　意大利今日之法律學(xué)校（譯文） 　關(guān)于司法改革： 　　改革現(xiàn)行訴愿制度之商榷 　　論三審制之存廢或改革 　　司法改革聲中應(yīng)注意之基本問(wèn)題 　　由檢察制度在各國(guó)之發(fā)展論及我國(guó)檢察制度之存廢問(wèn)題 　　美國(guó)之司法制度 　　美國(guó)司法制度之一瞥 　　美國(guó)最近改革法院組織運(yùn)動(dòng)之略述 　　歐美司法制度的新趨勢(shì)及我國(guó)今后應(yīng)有的覺(jué)悟 　領(lǐng)事裁判權(quán)的撤廢與國(guó)人應(yīng)有之覺(jué)悟 　領(lǐng)事裁判權(quán)與危害民國(guó)的外籍人民 　出席美國(guó)政治社會(huì)科學(xué)研究會(huì)報(bào)告書 　司法與監(jiān)獄之改良及管理 　關(guān)于疏通監(jiān)獄之研究 　憲政之道 　最近德國(guó)憲法上分權(quán)制度之變遷 　關(guān)于中國(guó)法制重建的文件：　龐德與楊兆龍的來(lái)往函件 　近代司法問(wèn)題（龐德講 楊兆龍譯） 　出國(guó)考察及參加國(guó)際會(huì)議之經(jīng)歷 　法律教育第一次報(bào)告書（龐德著 楊兆龍譯） 　從歐美法律教育的經(jīng)驗(yàn)談到中國(guó)法律教育（龐德講 楊兆龍譯） 　龐德撰文論中國(guó)憲法（龐德著 楊兆龍譯） 　比較法及歷史在中國(guó)法制上應(yīng)有之地位（龐德講 楊兆龍譯） 　關(guān)于撰寫《中國(guó)法通典》的計(jì)劃大綱 　關(guān)于司法改革的若干提案 　在杭州司法調(diào)查座談會(huì)上的發(fā)言 　龐德在杭州司法調(diào)查座談會(huì)上的發(fā)言（楊兆龍譯） 　中國(guó)法院之權(quán)限 　《 新法學(xué)》誕生的前夕——法學(xué)界的貧乏 　大陸法與英美法的區(qū)別 建國(guó)以后 　法律的階級(jí)性與繼承性 　附：上海法學(xué)會(huì)關(guān)于《法律的階級(jí)性與繼承性》座談會(huì)報(bào)導(dǎo) 　法律界的黨與非黨之間 　刑法科學(xué)中因果關(guān)系的幾個(gè)問(wèn)題 　刑事法律科學(xué)中的無(wú)罪推定與有罪推定問(wèn)題 　我國(guó)重要法典為何遲遲還不頒布 　附：上海新聞日?qǐng)?bào)編輯部關(guān)于《我國(guó)重要法典為何遲遲還不頒布》座談會(huì)發(fā)言 　上海知識(shí)界座談貫徹百家爭(zhēng)鳴政策的報(bào)導(dǎo)（光明日?qǐng)?bào)） 　關(guān)于社會(huì)主義立法的若干問(wèn)題其 他 　一、草擬之重要法律文件： 　　軍事征用法 　　軍事征用法實(shí)施細(xì)則 　　國(guó)家總動(dòng)員法 　　附：國(guó)家總動(dòng)員法實(shí)施綱要 　　附：總動(dòng)員法論 　　戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯審判條例 　二、翻譯之重要法律文件： 　　聯(lián)合國(guó)憲章 　三、判詞選登： 　　關(guān)于因保險(xiǎn)賠款涉訟案的民事判決楊兆龍先生年譜 編后記

章節(jié)摘錄

書摘Fichte)、黑格爾(Hegel)及已故的新黑格爾派法學(xué)權(quán)威柯勒(Kohler)便是這種主張的提倡者。不過(guò)那些提倡文化國(guó)家的學(xué)者所反對(duì)者，不是法治國(guó)家的“法治”，而是從前一般人如康德等所講的法治國(guó)家內(nèi)法律之不合理，即不能適應(yīng)時(shí)代的需要。大概言之，康德等所提倡的“法治國(guó)家”的法律是偏向于個(gè)人主義的，是一成不變而不能隨時(shí)間空間進(jìn)化的，是缺乏積極作用的；“文化國(guó)家”的法律是顧全社會(huì)利益的，是因時(shí)間及空間的需要不斷進(jìn)化的，是富于積極作用的。換句話說(shuō)，“文化國(guó)家”不過(guò)是一種法律性質(zhì)較為改良的法治國(guó)家，仍舊少不了法治。一般提倡文化國(guó)家者之所以避用“法治國(guó)家”的名詞，其目的無(wú)非在使大家不受康德所提倡的舊法治國(guó)家觀念的影響，這并不足以證明他們輕視法治。    由前所述，我們可以知道：國(guó)內(nèi)許多人輕視或鄙視法治的心理是沒(méi)有正當(dāng)根據(jù)的；法治主義不僅是我國(guó)民族固有的精神，并且是現(xiàn)代一般文明國(guó)家政治的理想。    法國(guó)一位公法學(xué)的權(quán)威阿內(nèi)吾(Maurice Hauriou)認(rèn)為：國(guó)家是“一個(gè)偉大的制度”(Une vaste institution)；從它的主要作用，如行政、司法等看來(lái)，它可謂“一個(gè)偉大的維持紀(jì)律的制度”(Une vaste institution discipinaire)。這一個(gè)偉大的制度包括許多小的制度，這些小的制度是大制度的各方面，也就代表國(guó)家在各方面的作用。所謂“制度”，從某方面來(lái)看，乃一種權(quán)力的組織，這種組織是根據(jù)一種公共服務(wù)的意念(Lid6e de Service Public)而逐漸形成并繼續(xù)存在的。依據(jù)這種說(shuō)法，國(guó)家乃是一種根據(jù)公共服務(wù)的理想而逐漸形成，有繼續(xù)性的權(quán)力的組織。這種公共服務(wù)的理想之所以能支配權(quán)力而使其成為合理的組織，全靠大家擁護(hù)這種理想及根據(jù)這種理想而產(chǎn)生的規(guī)范，即法律政策及法律原則。如果大家能擁護(hù)這種法律政策及法律原則，則上述理想可因大家的重視或信仰而發(fā)生力量，于是進(jìn)而變?yōu)榭陀^的現(xiàn)實(shí)制度。所以政府的主要作用就是要領(lǐng)導(dǎo)大家遵守這種法律政策及法律原則，使由抽象的東西變?yōu)榫唧w的制度，對(duì)于違反這種法律政策及法律原則者，它有予以制裁、維持紀(jì)律的責(zé)任。國(guó)家之所以被稱為“維護(hù)紀(jì)律的制度”，就是因?yàn)檫@種緣故。換句話說(shuō)，國(guó)家之所以能成為國(guó)家而實(shí)現(xiàn)其使命，全靠大家能守紀(jì)律、能講法治，因?yàn)槭丶o(jì)律、講法治，是使政治理想變?yōu)榭陀^的現(xiàn)實(shí)制度的惟一方法。    我們對(duì)于制度學(xué)派的法學(xué)家如阿內(nèi)吾等的學(xué)說(shuō)在有些地方或許未便完全贊同，但大體說(shuō)來(lái)，他們關(guān)于法治與國(guó)家的關(guān)系所持的見(jiàn)解實(shí)頗值得我們重視。    其次要研究的是法治的基礎(chǔ)。法治的基礎(chǔ)是建筑在兩種精神的或心理的條件上面的，這兩種條件就是：知法與重法。    所謂“知法”是廣義的，不但指“對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)”而言，并且還包括一切為使抽象的法律原則在實(shí)際政治上及生活上具體化所必要的法學(xué)修養(yǎng)在內(nèi)。后者的范圍很廣除包括既存法律規(guī)范之機(jī)械式的運(yùn)用外，還兼及法律規(guī)范的補(bǔ)充調(diào)整、改革及其他創(chuàng)造工作。德奧等國(guó)“規(guī)范學(xué)派”(Normativist sch001)的學(xué)者如麥克爾(Merkl)及凱爾生(Kelsen)等嘗提倡所謂“法的位階建構(gòu)說(shuō)”(Theorie des mchflichen stufenbaus)或“法律逐步具體化說(shuō)”(Doatrine ofthe gradual concrefization ofthe law)。照他們的說(shuō)法，一個(gè)P460國(guó)家的法律體系必溯源于一種最高的規(guī)范，即所謂“基本規(guī)范”(Gmndnom)，這種“基本規(guī)范”是距離現(xiàn)實(shí)生活最遠(yuǎn)的，因此最富于抽象性。我們?nèi)绻惯@種基本規(guī)范與現(xiàn)實(shí)政治或生活發(fā)生關(guān)系，即在實(shí)際政治或生活上具體表現(xiàn)出來(lái)，必定要經(jīng)過(guò)一種過(guò)程，將它的抽象性一層一層地減少，一直等到它與構(gòu)成實(shí)際政治或生活的各個(gè)具體事件打成一片為止。這種過(guò)程是相當(dāng)長(zhǎng)而復(fù)雜的，它不但包括基本規(guī)范本身的逐步具體化，同時(shí)也包括下層規(guī)范的逐步具體化。所以無(wú)論是根本法、普通法、規(guī)章、辦法或抽象的命令，都須經(jīng)過(guò)這種過(guò)程，才可以在實(shí)際政治或生活上表現(xiàn)出來(lái)?？偫ǖ刂v起來(lái)，這種過(guò)程大概可以包括下列幾個(gè)階段：(1)由基本規(guī)范達(dá)到次基本規(guī)范，即立法機(jī)關(guān)制定的普通法律或與其效力相等的法律規(guī)范；(2)由普通法律(甲)直接達(dá)到具體事件的處理，即將該項(xiàng)規(guī)范適用于具體事件；或(乙)先達(dá)到規(guī)章、辦法或政府機(jī)關(guān)的其他抽象命令，然后由這些規(guī)章、辦法、命令達(dá)到具體事件的處理，即將這些規(guī)章、辦法、命令適用于具體事件。所謂具體事件的處理或各種規(guī)范之適用于具體事件，有時(shí)僅限于各利害關(guān)系者對(duì)于特定事件依據(jù)普通法律或規(guī)章辦法命令之自動(dòng)的行為或不行為，如買賣之實(shí)行、公司之組織、債務(wù)之清償?shù)仁牵挥袝r(shí)卻又包括國(guó)家主管代表機(jī)關(guān)的干涉、爭(zhēng)訟的解決、裁判或處分之強(qiáng)制執(zhí)行等是。以上這幾個(gè)階段都含有一些法的規(guī)范的創(chuàng)造工作。普通法律的制定或成立固不必說(shuō)，就是爭(zhēng)訟的解決、法的解釋以及裁判或處分的強(qiáng)制執(zhí)行亦具有一種造法的作用。至于契約的訂立、公司章程的通過(guò)等等，表面看來(lái)，雖與法的創(chuàng)造無(wú)關(guān)，但究其實(shí)際，也具有一種造法的作用，因?yàn)槠跫s及公司章程里面的規(guī)定也是規(guī)范的一種，其與普通法律或規(guī)章、辦法、命令的關(guān)系，實(shí)在和普通法律與基本規(guī)范的關(guān)系相似。它們都是走向一個(gè)目標(biāo)的，即由抽象性較大或適用范圍較廣的規(guī)范產(chǎn)生抽象性較小或適用范圍較狹的范圍。換句話說(shuō)，造法的工作并不限于一般人所說(shuō)的形式立法的范圍，這種工作在立法程序完成以后，尚需在行政上、司法裁判上及私人法律行為上繼續(xù)進(jìn)行。    上述學(xué)說(shuō)，無(wú)論批評(píng)者對(duì)它的觀感如何，大概有一點(diǎn)是顛撲不破的，就是：在各種法律的抽象原則逐步具體化的過(guò)程中，我們要做許多造法的工作；我們不但站在立法機(jī)關(guān)及制定規(guī)章、辦法、命令的機(jī)關(guān)的立場(chǎng)要造法，就是站在解釋或運(yùn)用法令者的立場(chǎng)，也要造法。因?yàn)榉钍浅?huì)犯疏漏、矛盾、含混、不合時(shí)宜等毛病的，解釋或運(yùn)用法令者的第一責(zé)任就是要補(bǔ)救這些毛病，這種補(bǔ)救法令毛病的工作實(shí)質(zhì)上就是造法的工作。    造法的工作是有種種限制的，它一方面須受已有的上層法的規(guī)范的限制，另一方面須受環(huán)境需要的限制。所以它的目標(biāo)是雙重的：第一要使所造的法與其所根據(jù)的上層法精神符合，第二要使所造的法合乎某一個(gè)時(shí)代或地域的需要。從事這種工作的人，不但要對(duì)于既存的法律制度有系統(tǒng)的深刻研究，并且還要對(duì)于立法政策及立法技術(shù)有相當(dāng)心得。如果他們不具備這些條件，他們便會(huì)盲目地造法，既不能貫徹上層法的精神，復(fù)難免忽視環(huán)境的需要，因此各種法律原則在逐步具體化的過(guò)程中便會(huì)變質(zhì)或與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活抵觸。在這種情形之下，無(wú)論法律的原則是怎樣美備，都是無(wú)補(bǔ)P461

編輯推薦

本書被列入《二十世紀(jì)中華法學(xué)文叢》，于2000年初由中國(guó)政法大學(xué)出版社出版以來(lái)，看到不少對(duì)楊兆龍的贊詞：“博學(xué)超群的學(xué)識(shí)，獨(dú)立精辟的見(jiàn)解，直言不諱的品格”(于鳳政)等；同時(shí)又聽(tīng)到另一種聲音，認(rèn)為像楊兆龍這樣一位國(guó)際公認(rèn)的杰出的法學(xué)家，“給這個(gè)世界只留下了才四十萬(wàn)字的文選，如今，這些‘政法界右派’的先生們差不多都已經(jīng)離開(kāi)人世了，歷史學(xué)家想做口述亦不可得也”，基于此，本書將是一本強(qiáng)有力的參考用書。

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