《建設(shè)工程施工合同司法解釋》操作指南

前言

工程建設(shè)涉及千家萬戶的生命和財(cái)產(chǎn)安全，乃百年之大計(jì)。改革開放以來，我國的建筑業(yè)獲得了長足的發(fā)展，這與建筑法律制度的完善是密不可分的。到目前為止，我國已經(jīng)形成了以《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》為三大支柱，以《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程勘查設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》及地方性法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件為輔的建筑法律體系基本框架。但是由于建設(shè)工程施工過程本身錯(cuò)綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題層出不窮，承、發(fā)包雙方在出現(xiàn)合同爭議后有時(shí)還會(huì)遇到無法可依的尷尬局面，各地法院因司法理念和對法律精神的理解差異及建筑行業(yè)專業(yè)性較強(qiáng)，在審判實(shí)踐中司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的現(xiàn)象也時(shí)有出現(xiàn)。為及時(shí)、公正審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，規(guī)范建筑市場秩序，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，最高人民法院在深入調(diào)查研究，認(rèn)真總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，并聽取有關(guān)各方意見的基礎(chǔ)上，制定了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），這無疑是建筑法律體系建設(shè)中的一個(gè)里程碑。解釋的頒布、原有建筑法律體系框架的基本形成、《建設(shè)工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》的實(shí)施及在招標(biāo)投標(biāo)中適用的工程量清單報(bào)價(jià)和全面推廣合理低價(jià)中標(biāo)，使建筑商有法可依、有章可循，也使我國的建筑業(yè)制度和法律法規(guī)與國際基本接軌。本書在寫作過程中，一直密切關(guān)注最高人民法院的司法解釋起草動(dòng)態(tài)，悉心研究每份意見稿的修訂變化，憑借本人在浙、滬、蘇三地專業(yè)從事建設(shè)領(lǐng)域中的訴訟和非訴訟法律服務(wù)十多年來的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)和理論探索，對建筑業(yè)規(guī)范性文件和行業(yè)規(guī)范的潛心研究，在書中對建筑商在施工過程中遇到的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題結(jié)合司法解釋一一加以剖析，并加以解決，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。這也是本書的獨(dú)到之處，故稱建筑商之孫子兵法。

內(nèi)容概要

本書在寫作過程中，一直密切關(guān)注最高人民法院的司法解釋起草動(dòng)態(tài)，悉心研究每份意見稿的修訂變化，憑借本人在浙、滬、蘇三地專業(yè)從事建設(shè)領(lǐng)域中的訴訟和非訴訟法律服務(wù)十多年來的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)和理論探索，對建筑業(yè)規(guī)范性文件和行業(yè)規(guī)范的潛心研究，在書中對建筑商在施工過程中遇到的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題結(jié)合司法解釋一一加以剖析，并加以解決，具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。這也是本書的獨(dú)到之處，故稱建筑商之孫子兵法。    本書的另一大亮點(diǎn)是把建設(shè)領(lǐng)域中最復(fù)雜，最深?yuàn)W的法律問題簡單化，用最簡單的法學(xué)理論，來剖析最復(fù)雜的實(shí)踐問題，找準(zhǔn)切入點(diǎn)，以通俗易懂的方式娓娓道來，希望能夠?yàn)閺V大建筑商在實(shí)踐中的操作提供幫助，為防范市場風(fēng)險(xiǎn)奉獻(xiàn)綿薄之力。

作者簡介

林镥海，1963年，浙江滬鑫律師事務(wù)所主任，浙江省律師協(xié)會(huì)建筑與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)委員會(huì)副主任，紹興市在滬企業(yè)聯(lián)合會(huì)副會(huì)長，房地產(chǎn)和建筑領(lǐng)域著名專業(yè)律師。1989年從事專職律師工作，1993年開始專業(yè)從事建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域的訴訟與非訴訟法律服務(wù)，12年來，在浙、滬、蘇三地勝訴了一

書籍目錄

前言第一章  建筑商之四大法寶  第一節(jié) 建筑商之第一大法寶：以送審價(jià)為準(zhǔn)   [釋義]    一 前提條件    二 約定期限的理解    三 不予答復(fù)的理解    四 逾期不結(jié)算的后果   [法理分析]    一 懲罰說    二 違約說    三 默示說    四 訴訟時(shí)效說    五 除斥期間說    六 作者觀點(diǎn)   [背景與理由]    一 建設(shè)領(lǐng)域中工程造價(jià)以建筑商送審造價(jià)為準(zhǔn)的歷史發(fā)展    二 建設(shè)工程施工合同對審價(jià)期限必須有明確約定    三 送審資料應(yīng)當(dāng)齊全    四 送審資料必須有發(fā)包人的簽收    五 簽收單上要能夠反映出總造價(jià)，或在簽收簿上寫明總造價(jià)    六 審價(jià)期限屆滿后，建筑商應(yīng)立即向發(fā)包人發(fā)出工程造價(jià)以送審價(jià)為準(zhǔn)的函件   [提示要點(diǎn)]   [建議]  第二節(jié) 建筑商之第二大法寶：黑白合同的效力認(rèn)定   [釋義]    一 適用范圍    二 前提條件    三 前質(zhì)性條件   [法理分析]    一 建設(shè)工程合同的特殊性    二 建設(shè)工程黑白合同的形成原因及表現(xiàn)形式    三 建設(shè)工程黑白合同的司法實(shí)踐及相關(guān)法律規(guī)定   [《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的理解]    一 《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條的立法宗旨    二 適用的范圍    三 適用的前提條件    四 適用的實(shí)質(zhì)性條件    五 建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的范圍    六 黑白合同的效力認(rèn)定    七 招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的合法變更   [最高立法機(jī)關(guān)對黑白合同的態(tài)度]   [實(shí)務(wù)操作]   [提示要點(diǎn)]   [建議]  第三節(jié) 建筑商之第三大法寶：計(jì)價(jià)方法以當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的為準(zhǔn)  ……第二章  合同效力第三章  合同的解除權(quán)第四章  質(zhì)量問題第五章  工程期限問題第六章  工程結(jié)算第七章  程序問題第八章  《建設(shè)工程施工合同》示范文本的理解和實(shí)踐指導(dǎo)附錄

章節(jié)摘錄

從默示條款外在表現(xiàn)形態(tài)的角度，我們將其劃分為以下三類：1.法律所規(guī)定的，即有些條款沒必要在合同中寫明，因?yàn)榉蓪τ嘘P(guān)問題已經(jīng)作出了規(guī)定。例如，在英國1943年塞繆爾斯訴戴維斯案中，原告為牙科醫(yī)生，為被告做一副假牙，被告因假牙完全不同而拒絕付費(fèi)。英國上議院認(rèn)為，按照1893年貨物買賣法的規(guī)定，所出售的貨物都必須在合理的范圍內(nèi)適合購買者的購貨目的，并且所出售的貨物都必須保證質(zhì)量，合同中應(yīng)當(dāng)含有貨物必須保證質(zhì)量的默示條款。因此，判決原告（醫(yī)生）敗訴。2.商業(yè)慣例和交易習(xí)慣。能夠成為合同默示條款的商業(yè)慣例和交易習(xí)慣必須同時(shí)滿足兩個(gè)條件，即在特定的交易領(lǐng)域和地區(qū)成為普遍的為交易方所接受的做法，同時(shí)當(dāng)事人沒有約定排除適用之。3.合同法上的任意性或選擇性規(guī)范。因?yàn)楦鞣N原因，當(dāng)事人對合同的某些事項(xiàng)可能約定得不明確或者根本沒有約定，于此情形，合同法上的任意性規(guī)范或選擇性規(guī)范即自動(dòng)成為合同的默示條款，法官可以徑行引用該規(guī)定以確定合同內(nèi)容，解決合同糾紛。綜上，有人認(rèn)為發(fā)包人與建筑商對逾期不結(jié)算有約定的，即發(fā)包人在約定的審價(jià)期限內(nèi)對結(jié)算文件不提出異議的，視為認(rèn)可建筑商的結(jié)算文件。發(fā)包人的這種超過約定期限不予答復(fù)的行為就被視為以默示方式同意建筑商的竣工結(jié)算文件。四、訴訟時(shí)效說訴訟時(shí)效，亦即消滅時(shí)效。依訴訟時(shí)效，權(quán)利不行使的事實(shí)狀態(tài)，在法定期間內(nèi)持續(xù)存在，則時(shí)效期間屆滿，即應(yīng)發(fā)生該權(quán)利人喪失權(quán)利的法律效果①。在我國，訴訟時(shí)效采用訴權(quán)消滅主義，即權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利，就喪失了請求人民法院保護(hù)其民事權(quán)益的法律制度，故喪失的只是勝訴權(quán)而非實(shí)體權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為逾期不予答復(fù)中的期間具有訴訟時(shí)效的性質(zhì)。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為逾期不予答復(fù)的“期間”屆滿則發(fā)包人就只能根據(jù)建筑商的竣工結(jié)算文件來確定工程造價(jià)，即發(fā)包人未在約定的期間內(nèi)予以答復(fù)的，就喪失了在訴訟中對工程造價(jià)要求進(jìn)行法定鑒定（司法審價(jià)）的權(quán)利，即喪失了勝訴權(quán)。但是，在另一層面上這又意味著權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利并未就此喪失，因此，如果建筑商主動(dòng)放棄期間利益的，發(fā)包人和建筑商可以重新進(jìn)行審價(jià)或雙方共同委托社會(huì)審價(jià)，如果在訴訟過程中建筑商同意司法審價(jià)的，法院可以委托司法審價(jià)，重新啟動(dòng)審價(jià)程序。

媒體關(guān)注與評論

書評權(quán)威解讀：解讀《建設(shè)工程施工合同司法解釋》之全新讀本，結(jié)合作者12年從事建筑領(lǐng)域法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，全面詮釋如何適用司法解釋。    四大法寶：詳解建筑企業(yè)維權(quán)之四大法寶，使建筑商得以深入理解建設(shè)工程法律全貌，迅速掌握建筑法的操作精髓。    實(shí)務(wù)操作：解析建筑商在施工過程中遇到的疑難法律問題，提出具體業(yè)務(wù)操作中防范市場風(fēng)險(xiǎn)的措施與建議。    典型案例：選擇建筑業(yè)務(wù)中實(shí)際出現(xiàn)的典型案例，分析、點(diǎn)評建筑商在案件中的得失原由、成敗啟示，據(jù)此提出業(yè)務(wù)操作中的對策建議 。

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