大陸法系

用戶(hù)評(píng)論 (總計(jì)4條)

•   　　 歷史分析和“非典型性”
  　　 作者在序言中明言，本書(shū)是為業(yè)余讀者而非法學(xué)專(zhuān)業(yè)人士所寫(xiě)，因此文風(fēng)平易、內(nèi)容淺顯、結(jié)構(gòu)也相對(duì)松散，可讀性較強(qiáng)。但作者作為經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)學(xué)術(shù)訓(xùn)練、深厚學(xué)術(shù)素養(yǎng)的普通法系資深學(xué)者，本書(shū)依然充分體現(xiàn)出了基礎(chǔ)的也是重要的學(xué)術(shù)態(tài)度和研究方法，值得學(xué)習(xí)。本書(shū)的精華在于其歷史分析的研究方法，而張力則在于對(duì)大陸法系諸多國(guó)家法律制度的把握，即“非典型性”問(wèn)題。
  　　 作者認(rèn)為共同的歷史淵源是大陸法系得以形成的實(shí)質(zhì)因素，而各國(guó)法律制度的共同特征則是派生的表象。基于這樣的認(rèn)識(shí)，歷史分析成為作者采用的基本方法。作者在第二章用一章的篇幅集中討論了大陸法系的歷史起源，在其他各章中也廣泛以具體歷史情形和歷史變遷為論據(jù)，如第六章論述對(duì)大陸法系法官權(quán)力的限制時(shí)，指出了法國(guó)法官因大革命前的貴族性和革命中的反動(dòng)性而成為革命對(duì)象；第十章論述德國(guó)法學(xué)的方法時(shí)強(qiáng)調(diào)理性主義的影響，論述其內(nèi)容時(shí)則強(qiáng)調(diào)19世紀(jì)極端個(gè)人主義思潮的影響等等。第二章中，作者對(duì)羅馬私法的幾度榮枯做了精彩的描述，查士丁尼大帝制定《國(guó)法大全》時(shí)恢復(fù)羅馬法古老光榮與輝煌的雄心；帝國(guó)衰落歐洲陷入野蠻時(shí)代后羅馬私法的衰微；歐洲人再次控制地中海歐洲振興時(shí)，意大利人出于對(duì)神圣羅馬帝國(guó)榮光與法統(tǒng)的堅(jiān)持，開(kāi)始在大學(xué)里研究《國(guó)法大全》，波倫亞這座小城也因此成為歐洲法學(xué)的中心，成就了注釋法學(xué)派的輝煌，奠定了中世紀(jì)歐洲共同法的基礎(chǔ)；隨著現(xiàn)代民族國(guó)家崛起，共同法的權(quán)威被廢棄，其內(nèi)容和制度則被國(guó)家法繼受；19世紀(jì)法國(guó)民法典和德國(guó)民法典的制定和地位的確立，最終使羅馬私法因此成為大陸法系的重要淵源之一。
  　　 作者聲稱(chēng)不應(yīng)呆板地看待大陸法系，大陸法系并不是一個(gè)整齊劃一的整體，而是由各個(gè)國(guó)家不同的法律制度組成的。作者宣稱(chēng)無(wú)意考察具體國(guó)家的具體制度，而把眼光放在對(duì)大陸法系形成具有重要影響的歷史事件和思想流派。但在進(jìn)行這種考察中不可避免地涉及某些國(guó)家具體的法律制度，尤其是法國(guó)、德國(guó)、意大利這類(lèi)（值得指出的是，考慮到羅馬私法和注釋法學(xué)派的深厚歷史文化背景以及對(duì)共同法的巨大影響，中國(guó)學(xué)者或許由于語(yǔ)言障礙或許由于對(duì)近代意大利的不振的輕蔑而忽視了對(duì)意大利法制史的研究）在大陸法系中具有重要影響的國(guó)家。這種致力于展現(xiàn)大陸法系共同淵源的努力不可避免地導(dǎo)致身處某一具體大陸法系國(guó)家的讀者產(chǎn)生似是而非的困惑感。為緩和這種張力，作者多次采用“典型性”和“非典型性”這一組含義不明的表述，而法國(guó)、德國(guó)竟然成為“非典型性”的大陸法系國(guó)家，使人如墜云里霧里。其實(shí)所謂“非典型性”，是基于存在理想典范的大陸法系制度的假定而言，而所謂的理想典范不過(guò)是一些抽象的共同特征。而事實(shí)是法德兩國(guó)作為大陸法系中居主導(dǎo)地位的國(guó)家，它們的法律制度除去所謂大陸法系的共同特征，更具有各自大量而鮮明的特點(diǎn)，且各自的特點(diǎn)都得到充分發(fā)展，形成了成熟的法律制度。由于德法兩國(guó)在歷史上確立的對(duì)拉丁美洲、亞洲、非洲國(guó)家的廣泛影響，它們的共同特征成為大陸法系基礎(chǔ)，各自的特點(diǎn)則使它們成為大陸法系的兩極，其他同屬于大陸法系的拉丁美洲、亞洲國(guó)家的法律制度則被認(rèn)為受到這兩極的影響，處于中間的某個(gè)位置。
  　　
  　　 分權(quán)及分權(quán)與制衡
  　　 本書(shū)雖然名為《大陸法系》，但對(duì)于被認(rèn)為是大陸法系精華的民商法，作者僅做了一般性地介紹。作為一位美國(guó)學(xué)者，作者最關(guān)心也是最擅長(zhǎng)的仍是對(duì)于司法制度的分析。作者在“分權(quán)和分權(quán)與制衡”范式下對(duì)大陸法系司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性及權(quán)力進(jìn)行分析，這一分析滲透于本書(shū)的各章之中。
  　　 在“分權(quán)和分權(quán)與制衡”的范式下，作者首先強(qiáng)調(diào)了所謂大陸法系一般民眾觀(guān)念或正統(tǒng)法學(xué)觀(guān)點(diǎn)對(duì)三權(quán)分立控權(quán)模式近乎機(jī)械的信仰與執(zhí)著，與之相對(duì)的則是作者所出身的英美法系的分權(quán)與制衡控權(quán)模式。作者回顧查士丁尼制定《國(guó)法大全》和司法貴族在法國(guó)大革命中所處的反動(dòng)地位，指出三權(quán)分立控權(quán)模式突出立法權(quán)而控制司法權(quán)的傳統(tǒng)，即所謂法國(guó)思想家們先主張三權(quán)分立，以防止司法對(duì)立法權(quán)的僭越和對(duì)行政權(quán)的橫加干涉，然后再改造司法制度的策略，使人豁然開(kāi)朗。這使人不禁想起美國(guó)杰斐遜時(shí)代，聯(lián)邦黨人與激進(jìn)的民主黨人政爭(zhēng)失敗后，以法院系統(tǒng)為堡壘保存政治勢(shì)力，并在馬歇爾大法官的帶領(lǐng)下積極擴(kuò)權(quán)與行政機(jī)關(guān)抗?fàn)?，確立美國(guó)最高法院權(quán)威，奠定分權(quán)與制衡控權(quán)模式的歷史。
  　　 三權(quán)分立控權(quán)模式在大陸法系的確立，產(chǎn)生了一系列重大后果。其最集中的體現(xiàn)是把法律理解為“典型事實(shí)狀態(tài)”和法律后果的結(jié)合，法官適用法律則是查明案件事實(shí)，抽象出對(duì)應(yīng)的“典型事實(shí)狀態(tài)”以確定法律后果的過(guò)程。由于法官不得立法，立法者應(yīng)為司法者提供完整、清晰、一致的法律，法典編纂因此成為法制建設(shè)的頭等大事。法典編纂所要求的大量、集中、專(zhuān)業(yè)的智力勞動(dòng)又催生了法學(xué)家階層的崇高地位。在立法有不明確或有矛盾的情況下，為防止法官通過(guò)選擇性適用法律立法，設(shè)立了上訴法院對(duì)法律適用作出審查，確立了審級(jí)制。但由于社會(huì)生活的多樣性和迅速變遷，“典型事實(shí)狀態(tài)”與客觀(guān)情況相比越來(lái)越抽象，不得不對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋?zhuān)辛⒎ǖ牧⒎C(jī)關(guān)無(wú)法勝任此項(xiàng)工作，對(duì)三權(quán)分立控權(quán)模式產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。對(duì)此，雖然在理論上仍然堅(jiān)持三權(quán)分立原則，但實(shí)踐卻不得不對(duì)現(xiàn)實(shí)作出回應(yīng)。出于英美法的背景，作者把傳統(tǒng)三權(quán)分立原則確立的理念概括為法的“確定性”，而以衡平法為參照，把大陸法系中法官獲得的自由裁量權(quán)，稱(chēng)為衡平因素。作者在第八章“確定與衡平”中通過(guò)兩大法系的對(duì)比，對(duì)大陸法系中出現(xiàn)的越來(lái)越多的衡平因素進(jìn)行了考察。在英國(guó)，衡平法是伴隨著獨(dú)立的衡平法院的建立而發(fā)展起來(lái)的，衡平法院作為國(guó)王良心的守護(hù)人，是作為國(guó)王的替身參與司法工作，擁有最高的正當(dāng)性和權(quán)威，因此被認(rèn)可具有所謂“固有的衡平權(quán)”，即其無(wú)需依據(jù)任何法律或個(gè)人的授權(quán)而當(dāng)然具有直接根據(jù)公正原則裁判案件的權(quán)力，又由于遵循先例原則，這種裁判權(quán)事實(shí)上就是立法權(quán)。因此，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，兩大法系的根本區(qū)別并不在于法官是否有或有多大的立法權(quán)、法律解釋權(quán)或自由裁量權(quán)，而是英美法系法官此種權(quán)力的固有性。除了此種意義上的區(qū)別，為應(yīng)對(duì)類(lèi)似的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，大陸法系日益與英美法系趨同，引入了越來(lái)越多的衡平因素。作者舉出的在大陸法系引入衡平因素的最有代表性的例子是，通過(guò)在民法中確立誠(chéng)實(shí)信用原則，授予法官?gòu)V泛的自由裁量權(quán)。這種通過(guò)立法授予法官自由裁量權(quán)也成為大陸法系國(guó)家的一般做法。
  　　
•   　　我看到很多人對(duì)此書(shū)的較高的評(píng)價(jià)，也聽(tīng)老哥說(shuō)這是一本學(xué)法的人的必讀書(shū)。但是真痛苦啊，我還是沒(méi)有讀完，雖然那讀完的一半，我都比較認(rèn)真地做了筆記。
  　　翻譯是一個(gè)問(wèn)題，絕對(duì)是一個(gè)問(wèn)題，那種長(zhǎng)長(zhǎng)的修飾的句子，讓我暈。
  　　還有就是體系的枯燥，知識(shí)的枯燥。
  　　懷疑自己能不能吃得了法律這行飯。
•   。。。這本書(shū)翻譯的算好的，而且其實(shí)是入門(mén)書(shū)呢，也許你只是不喜歡法理學(xué)。你可以抽出上廁所的時(shí)間每次看一章，呵呵
•   這本書(shū)的翻譯沒(méi)那么糟糕吧。我覺(jué)得還蠻順的。作為學(xué)習(xí)的入門(mén)書(shū)，蠻合適的。

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