大陸法系

用戶評論 (總計4條)

•   　　 歷史分析和“非典型性”
  　　 作者在序言中明言，本書是為業(yè)余讀者而非法學專業(yè)人士所寫，因此文風平易、內(nèi)容淺顯、結(jié)構(gòu)也相對松散，可讀性較強。但作者作為經(jīng)過專業(yè)學術(shù)訓練、深厚學術(shù)素養(yǎng)的普通法系資深學者，本書依然充分體現(xiàn)出了基礎(chǔ)的也是重要的學術(shù)態(tài)度和研究方法，值得學習。本書的精華在于其歷史分析的研究方法，而張力則在于對大陸法系諸多國家法律制度的把握，即“非典型性”問題。
  　　 作者認為共同的歷史淵源是大陸法系得以形成的實質(zhì)因素，而各國法律制度的共同特征則是派生的表象。基于這樣的認識，歷史分析成為作者采用的基本方法。作者在第二章用一章的篇幅集中討論了大陸法系的歷史起源，在其他各章中也廣泛以具體歷史情形和歷史變遷為論據(jù)，如第六章論述對大陸法系法官權(quán)力的限制時，指出了法國法官因大革命前的貴族性和革命中的反動性而成為革命對象；第十章論述德國法學的方法時強調(diào)理性主義的影響，論述其內(nèi)容時則強調(diào)19世紀極端個人主義思潮的影響等等。第二章中，作者對羅馬私法的幾度榮枯做了精彩的描述，查士丁尼大帝制定《國法大全》時恢復羅馬法古老光榮與輝煌的雄心；帝國衰落歐洲陷入野蠻時代后羅馬私法的衰微；歐洲人再次控制地中海歐洲振興時，意大利人出于對神圣羅馬帝國榮光與法統(tǒng)的堅持，開始在大學里研究《國法大全》，波倫亞這座小城也因此成為歐洲法學的中心，成就了注釋法學派的輝煌，奠定了中世紀歐洲共同法的基礎(chǔ)；隨著現(xiàn)代民族國家崛起，共同法的權(quán)威被廢棄，其內(nèi)容和制度則被國家法繼受；19世紀法國民法典和德國民法典的制定和地位的確立，最終使羅馬私法因此成為大陸法系的重要淵源之一。
  　　 作者聲稱不應(yīng)呆板地看待大陸法系，大陸法系并不是一個整齊劃一的整體，而是由各個國家不同的法律制度組成的。作者宣稱無意考察具體國家的具體制度，而把眼光放在對大陸法系形成具有重要影響的歷史事件和思想流派。但在進行這種考察中不可避免地涉及某些國家具體的法律制度，尤其是法國、德國、意大利這類（值得指出的是，考慮到羅馬私法和注釋法學派的深厚歷史文化背景以及對共同法的巨大影響，中國學者或許由于語言障礙或許由于對近代意大利的不振的輕蔑而忽視了對意大利法制史的研究）在大陸法系中具有重要影響的國家。這種致力于展現(xiàn)大陸法系共同淵源的努力不可避免地導致身處某一具體大陸法系國家的讀者產(chǎn)生似是而非的困惑感。為緩和這種張力，作者多次采用“典型性”和“非典型性”這一組含義不明的表述，而法國、德國竟然成為“非典型性”的大陸法系國家，使人如墜云里霧里。其實所謂“非典型性”，是基于存在理想典范的大陸法系制度的假定而言，而所謂的理想典范不過是一些抽象的共同特征。而事實是法德兩國作為大陸法系中居主導地位的國家，它們的法律制度除去所謂大陸法系的共同特征，更具有各自大量而鮮明的特點，且各自的特點都得到充分發(fā)展，形成了成熟的法律制度。由于德法兩國在歷史上確立的對拉丁美洲、亞洲、非洲國家的廣泛影響，它們的共同特征成為大陸法系基礎(chǔ)，各自的特點則使它們成為大陸法系的兩極，其他同屬于大陸法系的拉丁美洲、亞洲國家的法律制度則被認為受到這兩極的影響，處于中間的某個位置。
  　　
  　　 分權(quán)及分權(quán)與制衡
  　　 本書雖然名為《大陸法系》，但對于被認為是大陸法系精華的民商法，作者僅做了一般性地介紹。作為一位美國學者，作者最關(guān)心也是最擅長的仍是對于司法制度的分析。作者在“分權(quán)和分權(quán)與制衡”范式下對大陸法系司法機關(guān)的獨立性及權(quán)力進行分析，這一分析滲透于本書的各章之中。
  　　 在“分權(quán)和分權(quán)與制衡”的范式下，作者首先強調(diào)了所謂大陸法系一般民眾觀念或正統(tǒng)法學觀點對三權(quán)分立控權(quán)模式近乎機械的信仰與執(zhí)著，與之相對的則是作者所出身的英美法系的分權(quán)與制衡控權(quán)模式。作者回顧查士丁尼制定《國法大全》和司法貴族在法國大革命中所處的反動地位，指出三權(quán)分立控權(quán)模式突出立法權(quán)而控制司法權(quán)的傳統(tǒng)，即所謂法國思想家們先主張三權(quán)分立，以防止司法對立法權(quán)的僭越和對行政權(quán)的橫加干涉，然后再改造司法制度的策略，使人豁然開朗。這使人不禁想起美國杰斐遜時代，聯(lián)邦黨人與激進的民主黨人政爭失敗后，以法院系統(tǒng)為堡壘保存政治勢力，并在馬歇爾大法官的帶領(lǐng)下積極擴權(quán)與行政機關(guān)抗爭，確立美國最高法院權(quán)威，奠定分權(quán)與制衡控權(quán)模式的歷史。
  　　 三權(quán)分立控權(quán)模式在大陸法系的確立，產(chǎn)生了一系列重大后果。其最集中的體現(xiàn)是把法律理解為“典型事實狀態(tài)”和法律后果的結(jié)合，法官適用法律則是查明案件事實，抽象出對應(yīng)的“典型事實狀態(tài)”以確定法律后果的過程。由于法官不得立法，立法者應(yīng)為司法者提供完整、清晰、一致的法律，法典編纂因此成為法制建設(shè)的頭等大事。法典編纂所要求的大量、集中、專業(yè)的智力勞動又催生了法學家階層的崇高地位。在立法有不明確或有矛盾的情況下，為防止法官通過選擇性適用法律立法，設(shè)立了上訴法院對法律適用作出審查，確立了審級制。但由于社會生活的多樣性和迅速變遷，“典型事實狀態(tài)”與客觀情況相比越來越抽象，不得不對法律規(guī)定進行解釋，而集中立法的立法機關(guān)無法勝任此項工作，對三權(quán)分立控權(quán)模式產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。對此，雖然在理論上仍然堅持三權(quán)分立原則，但實踐卻不得不對現(xiàn)實作出回應(yīng)。出于英美法的背景，作者把傳統(tǒng)三權(quán)分立原則確立的理念概括為法的“確定性”，而以衡平法為參照，把大陸法系中法官獲得的自由裁量權(quán)，稱為衡平因素。作者在第八章“確定與衡平”中通過兩大法系的對比，對大陸法系中出現(xiàn)的越來越多的衡平因素進行了考察。在英國，衡平法是伴隨著獨立的衡平法院的建立而發(fā)展起來的，衡平法院作為國王良心的守護人，是作為國王的替身參與司法工作，擁有最高的正當性和權(quán)威，因此被認可具有所謂“固有的衡平權(quán)”，即其無需依據(jù)任何法律或個人的授權(quán)而當然具有直接根據(jù)公正原則裁判案件的權(quán)力，又由于遵循先例原則，這種裁判權(quán)事實上就是立法權(quán)。因此，準確來說，兩大法系的根本區(qū)別并不在于法官是否有或有多大的立法權(quán)、法律解釋權(quán)或自由裁量權(quán)，而是英美法系法官此種權(quán)力的固有性。除了此種意義上的區(qū)別，為應(yīng)對類似的社會現(xiàn)實，大陸法系日益與英美法系趨同，引入了越來越多的衡平因素。作者舉出的在大陸法系引入衡平因素的最有代表性的例子是，通過在民法中確立誠實信用原則，授予法官廣泛的自由裁量權(quán)。這種通過立法授予法官自由裁量權(quán)也成為大陸法系國家的一般做法。
  　　
•   　　我看到很多人對此書的較高的評價，也聽老哥說這是一本學法的人的必讀書。但是真痛苦啊，我還是沒有讀完，雖然那讀完的一半，我都比較認真地做了筆記。
  　　翻譯是一個問題，絕對是一個問題，那種長長的修飾的句子，讓我暈。
  　　還有就是體系的枯燥，知識的枯燥。
  　　懷疑自己能不能吃得了法律這行飯。
•   。。。這本書翻譯的算好的，而且其實是入門書呢，也許你只是不喜歡法理學。你可以抽出上廁所的時間每次看一章，呵呵
•   這本書的翻譯沒那么糟糕吧。我覺得還蠻順的。作為學習的入門書，蠻合適的。

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