社會學視野中的司法(中英文對照)

用戶評論 (總計3條)

•   　　對《社會學視野中的司法》這本書的幾點看法
  　　作者：許宏圖
  　　
  　　對這一位擁有著諸多頭銜、榮譽的社會學專家，我深表敬佩，其運用社會學領(lǐng)域中的知識對影響法律案件處理的具體因素的分析確實具有獨到之處，但其在本書中也暴露出的對社會學本身的過度傾向與推崇及對法律及法律制度、法律體制缺乏清醒的認識，乃至對某些法律常識的忽略。其雖然一再強調(diào)現(xiàn)實，但作為一名純粹的社會學家，不可避免會掉入“對理論的推崇與對現(xiàn)實的或可操作性的認識不深”這個牢籠中。其本人的受英美法系本身的思維方式的影響也在本書中顯現(xiàn)出來，表現(xiàn)為對法律變動的保守性上。當然我決不是單純地從法學的角度來看待作者的想法與思維，因為這樣對作者來講實在是強人所難。同時，我也從歷史與現(xiàn)實及一種構(gòu)想實現(xiàn)的可行性的角度來分析。
  　　一、 作者對法律的看法
  　　我之所以要談作者對法律的看法，是因為作者對法的看法直接決定了其對案件處理結(jié)果的看法。
  　　在作者看來，法律不過是政府控制社會秩序的一種工具，其甚至認為是法律導致了人們“好訴”，是法律減弱了人們之間的親密程度，阻礙了人們之間的相互幫助。其對法律是很不信任的，進而主張所謂的法律最小化：一是削弱法律在社會中的適用；二是直接減少法律數(shù)量。似乎只要法律不存在了，法律的不平等性就不存在了。這至少說明了作者存在下面的幾個問題：
  　?。ㄒ唬Ψ烧J識不夠全面，或者可以說是機械地表面的理解了法律本身。
  　　法與法律是兩個不同的概念，法是比法律更抽象、更高層次的事物。法本身表現(xiàn)的是一種自然的法則，是人類社會公平、正義、平等等崇高價值與情操的結(jié)合體。而法律只不過是法在某一種具體社會政治、經(jīng)濟、文化等背景下的具體表現(xiàn)形式。法律在不同時代不同國家、地區(qū)是各不相同的，但其本身所蘊涵的某些價值有著相通之處，而這些價值才是法本身?？v觀人類社會法律發(fā)展史，可看出法律是在一步一步地向崇高方向發(fā)展的，在不斷得實踐著法本身的，而這些是不能以一個“工具論”或“手段論”來概括的。
  　?。ǘΨ勺钚』暮粲鮼碓从谧髡邔Ψ纱嬖诘谋厝恍耘c必要性缺乏認識及對社會學知識的過度倚重。
  　　“物競天擇，適者生存”是達爾文生物進化論的精髓。這同樣也適用于法律本身，即法律的存在是人類社會的一種客觀需要，法律的存在有其自身的和目的性。而作者卻恰恰忽視了這一點，其堅定的認為要消除案件處理的不平等性，就必須要求實現(xiàn)法律的最小化，從而主張以法律合作團內(nèi)部成員的協(xié)調(diào)，以所謂的“德高望重”的人來處理個體、團體與其他團體的糾紛；甚至提出社會學意義上的無政府主義——種自覺運用社會學知識，減少法律數(shù)量——的主張?！白杂X”本身就意味著社會學知識要達到盡善盡美的地步，不然人們怎么有可能自覺用其來解決沖突。而一種學問的盡善盡美本身就值得懷疑。社會學也不過是一門科學而已，決不能因它有“社會”二字便就認為其可以涵蓋整個社會的一切領(lǐng)域、解決一切沖突。打個比方：社會學就相當于一個法律體系中的憲法，其確定的知識一些根本性與普遍性的東西，對于某一具體領(lǐng)域的進一步適用，就要顯得力不從心了。而作者主張的卻是用社會學的知識來代替法律的適用。這便意味著對法律試圖在強者與弱者之間實現(xiàn)平等，至少是形式上的平等的否定；意味著律師篩選案件將更多的傾向于為強者辯護，而弱者就只能以“忍讓”來承受強者所加在其身上的不平等的行為。難道真也是作者所期望的結(jié)果？
  　　在我看來，作者所要的無非是進一步擴大私力救濟，同時更大程度上地限制公力救濟；法律的減少，反映的無非是轉(zhuǎn)化為社會中的普通規(guī)則或法律合作社團的規(guī)則而已；法律適用的減弱無非是讓某些司法權(quán)力由某些所謂的“德高望重”者來行使而已。進一步講法律的數(shù)量的減少也是不可能的。
  　　首先，法制史本身而言，人類的法律數(shù)量是一直在增加而不是在減少。其次，作者所謂的某些條款被廢除并不能說明法律本身在減少，法律的減少要看總體是不是在減少。再次就人類社會發(fā)展而言，人類的生活領(lǐng)域的深度與廣度是在不斷地深入與擴展的。如果允許用宇宙爆炸理論來解釋，就是人類的生產(chǎn)與生活領(lǐng)域這個“球面”隨著生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展是在不斷的擴大的，從而出現(xiàn)的問題和沖突將越來越多，而沖突的解決就需要有一種力量，特別是當沖突雙方互不相讓時，就更需要有一種比雙方都強大的力量的介入。那么，對整個社會來講，便體現(xiàn)為政府的權(quán)力，隨著對權(quán)力的行使與制約的需要；社會對沖突解決方式、程式及標準明朗化的要求；弱勢群體尋求保護的需要必然導致法律的出現(xiàn)。我們無法預(yù)料到將來的社會領(lǐng)域會拓展到什么程度，就像原始社會絕不會預(yù)料到今天一樣，我們唯一能肯定的是，我們的社會生產(chǎn)與生活領(lǐng)域?qū)M一步擴展而不會縮小。生產(chǎn)力發(fā)展的歷史趨勢是向前的而不是后退的。假若有人認為到共產(chǎn)主義時，國家與法律將消亡，那么我將請他注意兩個問題：一是現(xiàn)在還離它（共產(chǎn)主義）很遠，而且其僅是一種理論；二是資源的有限性與人類欲望的無限性要如何解決。
  　　其次，作者所舉的日本的控制體制能否用來論證法律最小化本身就是一個值得推敲。第一，我認為這種控制體制無非是日本封建社會的殘余。日本在封建時期曾受中國封建文化影響很深，形成了“家國同構(gòu)”與“差序格局”，有著嚴格的家長制度，而這種控制制度無非是家長制度的演化。這種制度可以說在一定程度上剖奪了被保護人的獨立人格，而被保護人是否真正受到保護則是另外的一回事。第二，其間接對聲譽地位的強調(diào)，無疑給人套上了一副精神枷鎖，當然我并不是說一個人可以拋棄自己的聲譽而胡作非為，不承認社會輿論的重要性。而是說在這種體制下，這種重視易達到一種病態(tài)的傾向，那么整個民族就會變得消沉，虛偽將進一步滋生，甚至對個體生命的無情摧殘。如在裕仁天皇時期，有個叫靖子的女孩，明治維新的元勛巖倉具視的孫女，但她因與赤化事件有關(guān)而被捕入獄，后因宣布背叛而得以釋放。但從此兄弟姐妹對她冷眼相看，最后她終于割斷勁脈而死。正應(yīng)了作者所說的，“在日本喪失了聲譽就意味著喪失了別人的信任和他人合作的機會，還會招致人們的排斥，”即使是對誠心悔改的人。這只能導致一幕幕的悲劇或者更嚴重的犯罪。
  　　二．法律合作社團的構(gòu)想與作者的小政府情結(jié)。
  　　通過對整本書的學習我能感覺出，對于案件處理的不平等性，作者想的只是用某種方法或措施來解決問題，如法律合作社團。其不去考慮法律本身是否存在缺陷或法官和陪審團是否是很容易感情用事的，若法律本身是不平等的，那么設(shè)立法律合作社團又有何意義呢？作者全書充滿了對法律的懷疑與不信任，但在提出法律合作社團時，卻不得不去假定這些都是公正的，至少在形式上是公正的。而法律合作社團是否真能解決沖突雙方的實力差異問題，也是一個值得思考的問題。
  　　在我看來，法律合作社團只不過是將個人與組織的實力差異擴大到大組織與小組織的差異，若按作者的思維推下去，為了縮小這種差異又不得不去擴大小組織的規(guī)模與實力以達到雙方實力的平衡，而大組織也在膨大。最后社會不是分裂成幾個實力均勢的組織，就是只存在一個龐大的組織。對于后一種情況，法律合作社團當然失去了其存在的意義，因為其面臨的仍然是整個社會，而沒有與之對應(yīng)的法律合作社團的存在。那么，需要的將是一個健全的社會保障制度，而不是作者所描述的法律合作社團。而對于前一種情況，其將更傾向于解決團體與團體之間及團體內(nèi)部的事務(wù)，對于個人與其他團體成員的事務(wù)將很難在通過團體與團體進行解決，因為其數(shù)量是巨大的，效率將會很底。有道是：遲到的正義不是正義。同時，我們到哪里去找那么多“德高望重”的人呢？
  　　其次，就法律合作社團本身來講，由于其不是單純的提供法律咨詢與服務(wù)的機構(gòu)，還有著“通體賠償”的性質(zhì)，故其團體成員之間存在利害關(guān)系。這便意味著對非本團體成員的排斥，這無疑將形成“團體保護主義”。如P101。77條的注釋。
  　　再次，從法律合作社團處理內(nèi)部事務(wù)來看，作者講的是一種內(nèi)部調(diào)解機制，姑且不論這種調(diào)解機制的合理性及如何運作，就其解決沖突的過程，難道就不用一定的規(guī)則和程序嗎？而這種規(guī)則和程序即使不受法律支配，但至少也不得與現(xiàn)行法律發(fā)生沖突。同時，這種規(guī)則與程序的存在總要有一種力量來維護，以免其受到任意破壞與更改，不然就是不平等的，即相似的案件將得不到相似的處理，而這種力量又來自哪里？來自各個成員的讓與。我們將會突然發(fā)現(xiàn)，這與社會契約論是多么相似??！這使我不得不去思考作者要的是什么？我想作者傾向的是一種小政府主義。這種小政府主義與作者所推崇的索馬里人、北美阿爾岡紀土著處理事務(wù)有著同種的“溫和”性，與作者所談的社會學意義上的無政府主義都有著對人類德性的同樣的期待和肯定?；诖?，我認為作者的想法與他所處的時代有著密切的關(guān)系。
  　　經(jīng)過了76年的經(jīng)濟危機、80年代初期的滯脹，80年代末美國經(jīng)濟步入繁榮時期，這種繁榮到90年代達到了頂峰。歷史證明：美國的文化、甚至整個西方文化都受到繁榮時期的心理的影響，持續(xù)的繁榮使我們所處的這個世界顯得非常的和諧和仁慈。政治家們不再將注意力集中在內(nèi)政事務(wù)上，他們認為可以充分發(fā)揮民間組織和地方協(xié)會的作用來滿足社會的需求，人們一廂情愿地認為已經(jīng)不再有權(quán)力斗爭了。同時，各個政治派別開始將司法機關(guān)看作是威脅者而非保護者：保守派開始猛烈抨擊聯(lián)邦調(diào)查局；而自由派也將紐約的警察形容為一群種族主義者。流行著如果邪惡的力量再欺辱弱小，那么正義的力量就應(yīng)該團結(jié)起來“以暴制暴”。此時，我們再回想一下作者的法律和作社團、法律最小化、社會學意義上的無政府主義，一切的痕跡是多么的明顯。
  　　但是，9.11事件后美國行政權(quán)上的變化可以說是給了作者當頭一棒，中央權(quán)力得到了加強而非削弱。近日來，美國又傳出一則消息，國會下定決心立法同意美國成立新的國土安全部。而這個部門成后，見將擁有170萬名雇員，每年的財政預(yù)算將達到370億美圓以上，而且總統(tǒng)權(quán)力也將隨之擴大。不僅允許政府能在“不使用官僚主義作風和冗長的勞動協(xié)商的
  　　情況下自由地調(diào)動民眾和資源”，而且允許軍隊在非常事態(tài)下介入國內(nèi)安全。這都說明美國政府在變“大”。
  　　在世貿(mào)雙塔遭襲后，人們很容易地就開始贊同拉母斯非爾德和朱力安尼等人的觀點。以往那些窮兵黷武、令人厭惡的政客在公眾的眼中突然成了立場堅定、辦事干練的杰出政治家。北約的進一步東擴，歐盟的一體化的進一步加強，乃至世界經(jīng)濟的一體化趨勢的加深，這些都在說明權(quán)力正在不斷的走向擴大和集中。
  　　歷史也為我們提供了見證。美國本身由一個邦聯(lián)制國家轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€聯(lián)邦制國家，也正說明了這個自己標榜為世界上最“民主、自由”的國家之一的國家的歷史不是一個逐漸弱化政府權(quán)力的過程，而是一個不斷加強政府權(quán)力的過程。前蘇聯(lián)的解體，確實是由一個大政府演變?yōu)閿?shù)個小政府，中央權(quán)威受到了削弱，但是伴隨而來的卻是前蘇聯(lián)地區(qū)的綿延不斷的戰(zhàn)爭與沖突，以及在戰(zhàn)爭與沖突中無數(shù)悲慘經(jīng)歷，還有新生國家間的緊張關(guān)系、核武器及核武器材料的可能流失等等。
  　　我不知道作者面對這些時，他又會作何解釋他的這種小政府主義的情結(jié)？當然，我并不是說政府要越大越好，權(quán)力要越集中越有利，而是認為一個強有力的、在較大程度上實現(xiàn)了“主權(quán)在民”的政府才是我們所需的?？梢哉f在當今乃至今后相當長的一段時間內(nèi)這樣的政府是適合客觀需要的。
  　　當然，我并非說本書一無是處，從總體上看，本書在分析案件處理過程中可能對案件的處理產(chǎn)生影響的因素的社會學的分析是很到位的。這些因素包括了：對手之間的實力對比、法官陪審團律師的介入、第三人的參與、講話的方式、種族的相關(guān)性等等，總的來講就是社會異質(zhì)性與社會信息。我不贊同的是作者為解決案件處理不平等而提出的構(gòu)想。我認為作者太傾向于社會學知識，有純粹理論化的傾向，以至于想將社會學知識與原則來代替法律本身。由于其對法律本身的不信任與懷疑，導致了其對法律本身的忽視，使其忘了法律本身是一種社會最底的道德要求，尤其在現(xiàn)代民主社會中，其保護人權(quán)、勸善規(guī)惡的一面顯得更加的明顯。其所追求的是一個文明、有序、公平、正義、平等的社會，我們不能因其本身有著暫時性的缺陷就否定其存在的合理性，苛求任何一樣事物達到完美是不公平的。再說，不論法律合作社團也好、民間自治（自濟）組織也好，若沒有一種大家都應(yīng)該遵守的準則，沒有一種超出這些團體的力量來保證這些準則的不受破壞根本無法實現(xiàn)。即使作者所謂的“小范圍”的實現(xiàn)，我想若沒有大范圍的“包容”也無法實現(xiàn)。
  　　總之，作者以社會學的角度與方法來分析某些法律現(xiàn)象是無可非議的，但其想要僅以社會學的知識來解決案件處理的不平等、解決法律本身的問題乃至代替法律本身來調(diào)節(jié)社會的矛盾沖突就未免過于輕率。
  　　————————
  　　參考資料：
  　　1． 《社會學視野中的司法》 [美]唐-布萊克/著 郭星華等/譯 [美]麥宜生/審校 法律出版社 2002年4月
  　　2．《經(jīng)濟觀察報》之《獅子與狐貍——90年代的風尚正在改變》大衛(wèi)-布魯可斯/文 周堅毅/譯 2002年12月2日
  　　3．《經(jīng)濟觀察報》之《一個“不道德”的假設(shè)》 程亞文/著 2002年12月2日
  　　4．《論立法與法學的當代使命》 [德]弗里德里希-卡爾-馮-薩維尼/著 許章潤/譯 中國法制出版社
  　　[付]資料一：《旁觀者效應(yīng)》 選自《讀者》2002.第21期
  　　
  　　
  　　 原文：http://www.law-walker.net/detail.asp?id=2148
  　　
•   　　“法律正在進入一個社會學的時代?！爆F(xiàn)任美國弗吉尼亞大學社會科學教授、行為主義法學和純粹法社會學的代表人唐納德·布萊克(DonaldBlack)充滿信心地向法律人宣告。
  　　
  　　　　布萊克的論證是大膽而坦誠的。他直面司法中的差別待遇：在美國司法實踐中，處理富人告窮人的案件，與白人告黑人案件一樣，比窮人告富人、黑人告白人適用的“法律量”更多。處理陌生人之間的爭議往往比處理熟人之間的爭議在執(zhí)行法律的力度上嚴格。正因為此，有人評價他比童話故事《皇帝的新裝》中“說真話的小男孩”更可愛。
  　　
  　　　　《社會學視野中的司法》即是他運用社會學知識于法律活動，探討在法律與社會之間的司法問題的代表性著作。通過這本在法學界、社會學界的“兩棲名著”，他告訴我們，法律不僅是規(guī)則和邏輯，它也有人性，離開了社會環(huán)境，法律將是不可理解的。
  　　
  　　　　根據(jù)傳統(tǒng)的自然法學和分析法學，法律的條文和規(guī)則可以確定案件應(yīng)當如何裁決，法律過程具有邏輯性，相同的事實會有相同的結(jié)果。這樣的結(jié)果才是正義的，或者說，是規(guī)范的。20世紀初以來，傳統(tǒng)的自然法學和分析法學面臨諸多挑戰(zhàn)。一些深受近代經(jīng)驗主義影響的法學家，力圖尋求一種經(jīng)驗的、實證的方法，另辟法學研究的蹊徑。他別具匠心地采取定量分析的方法，通過調(diào)查、統(tǒng)計、觀察、實驗等手段，探究了法律的數(shù)量和樣式的變化及其與其他社會因素的關(guān)系。布萊克就是其中的典型代表。他決定向一些古老的“定律”發(fā)起挑戰(zhàn)。
  　　
  　　　　布萊克的魅力在于，他把我們耳濡目染的一些“常識”做成了學問：司法實踐中，大量相似案件的處理結(jié)果會有很大的差別。布萊克進行了他的升華和創(chuàng)作，他提出：每個案件都有它的社會結(jié)構(gòu)因素，即社會特征，往往造成司法裁決中的法律差別。例如：誰控告誰，他們社會地位的高低；誰作為第三方參與沖突；這些參與者的社會距離有多大等等。參與者的親密程度，相互介入生活的程度，交往的范圍、頻率、時間長短，彼此聯(lián)系的性質(zhì)和數(shù)量即是衡量社會距離的尺度。以上要素構(gòu)成案件的社會結(jié)構(gòu)并可以預(yù)測和解釋案件可能吸引的法律的量、司法注意的種類(刑事的、補償?shù)?、治療的或撫慰?、法律的權(quán)威程度以及法律所涉及的責任范圍(相對的、嚴格的或絕對的)。
  　　
  　　　　為此，布萊克進行了大量的經(jīng)驗和實證論證，例如：社會距離越大，執(zhí)行的法律越嚴格；下行的案件(原告的社會地位較高，被告的社會地位較低)比起上行的案件(與前述相反)吸引的法律的量要多等。這些因素運用于司法，在指導篩選案件、收取費用、設(shè)計案件、案件的準備工作、審案的設(shè)計與策略、上訴等方面大有裨益。顯然，布萊克站在了實用主義的立場，這種解釋突破了傳統(tǒng)理論“欲遮還羞”的尷尬。
  　　
  　　　　但布萊克無不擔憂的是，“盡管我們一直宣稱不平等是禁止的”，但隨著案件的深入，社會特征中的信息量增加，案件處理的差異也可能更大，在嚴重的情況下它將導致法律歧視。為消除法律歧視，“我們有必要追求法律的非社會特征，減弱案件的社會信息”。
  　　
  　　　　為此，布萊克提供了三種實現(xiàn)法庭非社會特征化的途徑：即部分的非社會特征化、激進的非社會特征化(將控辯雙方、法官和陪審團進行隔離)、電子司法(利用電腦處理申訴、證詞和挑選處理方式)。具體到司法過程中，布萊克提出了諸如為改善雙方力量對比的法律合作團、規(guī)定一些特殊的程序性條款等措施，希望能將影響司法裁決的某些社會特征排除在外。但這些措施能否徹底消除法律差別、歧視，布萊克并未完全肯認。
  　　
  　　　　盡管我們從激進的非社會特征化和電子司法的建議中看到了布萊克作為學者的理想情結(jié)，但更重要的是他給我們傳達了這樣一個信號：純粹法學理論促進了新形式的社會學技術(shù)的產(chǎn)生，并且通過這一新技術(shù)可以使法律本身發(fā)生改變，其中自然包括司法裁決的形式。這正是書中最為精彩的部分。
  　　
  　　　　“法律”越多，是否“秩序”越多？在提出法律非社會特征化的同時，布萊克又提出了社會的非法律化，認為“削減法律是能夠減少法律差異的最終解決辦法”。
  　　
  　　　　他首先批評了現(xiàn)代社會對法律的沉湎和過分依賴，并認為這“可能增加不法行為發(fā)生的可能性”，“減少對犯罪的威懾力?！倍F(xiàn)實社會中法律的增長是“缺乏相應(yīng)的替代物而導致的”。布萊克有破有立，他細致地分析了法律的替代物：自我?guī)椭?、逃避、協(xié)商、通過第三方的調(diào)解、忍讓等具體的策略，并以日本的社會控制體系為例，認為法律最小化即法律越少，也有可能促進糾紛的解決。
  　　
  　　　　如果說僅以社會學的知識來解決法律本身的問題乃至代替法律本身來調(diào)節(jié)社會的矛盾沖突過于輕率的話，布萊克做到了某種程度的謹慎：一方面，他認為減少法律的過程是“有計劃地”，需要考慮法律文化和環(huán)境；另一方面，他在文中多次強調(diào)歧視的普遍性，并坦誠地指出法律替代物的共同缺點，就是它們在身處社會底層的人中的局限性。因為在很多場合，弱勢群體都需要“受到正規(guī)法律承認和保護”。
  　　
  　　　　“法律”越多，可能獲得的“秩序”越少。這要求法律對社會保持適度的適應(yīng)性。這種平衡與妥協(xié)讓我們領(lǐng)略到了布萊克的“狡猾”，但并不妨礙我們得出這樣的結(jié)論：司法必須在法律與社會之間平衡，完全傾向于法律或者完全傾向于社會的司法，都可能導致社會控制體系的失調(diào)。就目前而言，我們有理由關(guān)注并重視社會學知識在司法中的運用。
  　　
  　　
•   原文在此：http://book.douban.com/review/5071657/?start=0&remove=4432856&ck=c0tf
  不知LZ是否原作者？如果不是，應(yīng)標明出處吧···

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