中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究?分則篇(一)

內(nèi)容概要

從世界范圍來(lái)看，根據(jù)各國(guó)的法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)法制狀況，法律學(xué)界較為一致地將各國(guó)法律基本上劃分為兩大法律體系：大陸法系(以成文法為標(biāo)志)和英美法系(以判例法為標(biāo)志)。通常認(rèn)為，中國(guó)屬于成文法系國(guó)家。    眾所周知，在刑法領(lǐng)域，成文法系的特點(diǎn)在于：以體現(xiàn)為法律文本的制定法典作為法官定罪量刑的惟一依據(jù)，推崇罪刑法定原則，嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)，禁止類推，禁止法官解釋法律，甚至認(rèn)為法官僅僅為“法律之口”；而判例法系的特點(diǎn)則與之完全相反，極為推崇法官基于正義、良知進(jìn)行自由裁量，從而達(dá)到個(gè)案的公平、公正。正如立法論者波爾塔利斯在立法機(jī)關(guān)的報(bào)告中所指出：“裁判官面對(duì)很多法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)是必然的。在這種場(chǎng)合，應(yīng)該允許裁判官有根據(jù)正義、良知的睿智光輝補(bǔ)充法律的權(quán)能。……法律沒有規(guī)定的場(chǎng)合，根據(jù)自然理性依然可以說(shuō)明，立法者的預(yù)見有限，而自然是無(wú)限的。自然理性體現(xiàn)于人間的一切，適用于人間的一切，為什么放棄自然理性提供給我們的解決問題的手段而不用呢?”換言之，判例法系認(rèn)為，立法者的預(yù)見是有限的并且是滯后的，總是難免有不足和缺陷之處，難以適應(yīng)和跟上千變?nèi)f化的司法現(xiàn)實(shí)，因而只有通過法官基于自然理性來(lái)加以補(bǔ)充。結(jié)合兩大法系的司法現(xiàn)狀及其歷史軌跡，可以發(fā)現(xiàn)兩者雖然各有優(yōu)點(diǎn)，但是其各自的不盡如人意之處也是顯而易見并且是眾所周知的。從當(dāng)代世界司法現(xiàn)狀來(lái)看，成文法系與判例法系存在相互融合的發(fā)展趨勢(shì)，多數(shù)國(guó)家均在采兩家之長(zhǎng)而避其所短，力圖合二為一，但在立法選擇與司法現(xiàn)實(shí)中所表現(xiàn)的形式不同。有些國(guó)家基本上以成文法為主，但是經(jīng)常性地頒布具有示范意義的典型判例，例如墨西哥、巴西、德國(guó)、意大利等國(guó)?？梢哉f(shuō)，“判決不產(chǎn)生法律”這一傳統(tǒng)的大陸法系原則在實(shí)踐中已經(jīng)被突破；有些國(guó)家以判例為主，但是通過總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)正在形成越來(lái)越多的固定法律文本，這一點(diǎn)甚至在以判例法著稱的英國(guó)也表現(xiàn)得極為明顯。當(dāng)然，在立法上將二者糅在一起的國(guó)家也已出現(xiàn)，例如新加坡等國(guó)家的刑法典即是如此：在刑法典文本的每一個(gè)條文之后，均配以指導(dǎo)性判例說(shuō)明。    判例的功能與作用是顯而易見的，在習(xí)慣法向成文法的發(fā)展過程中，判例起到了經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的作用；在成文法的發(fā)展與完善過程中，現(xiàn)實(shí)判例的出現(xiàn)往往是法律改革的動(dòng)因和前奏。從世界范圍來(lái)考察，判例法系能夠作為一個(gè)具有代表性的法系存在并實(shí)際影響到數(shù)十個(gè)國(guó)家，其固有的和內(nèi)在的優(yōu)越性是毋庸置疑的。基于判例制度所具有的合理內(nèi)核，即使在中國(guó)這樣具有悠久成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，判例制度在歷史上也曾經(jīng)十分引人注目?？梢哉f(shuō)，援引成案作為判處新案的根據(jù)，從而賦予成案的判決及其原則的法律效力，這在中國(guó)歷史上即已有著悠久的傳統(tǒng)：早在殷商時(shí)期，就有“有咎比于罰”的原則；西周、春秋時(shí)期，則有：“議事以制，不為刑辟”；秦代存留的《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》記載了廣泛實(shí)行援用判案成例作為司法依據(jù)的制度；漢代的“春秋決事比”，即是由“春秋決獄”活動(dòng)積累起來(lái)的判例；宋代出現(xiàn)的“斷例”及其編纂，則是中國(guó)古代判例發(fā)展的新形式；元代的判例亦稱斷例，但在編例上有別于宋代，即采用詔制、條格、斷例混合編制的形式；明代判例的形式更為多樣化，并且真正具有了“判例”的意義；清代則除律例之外，在司法實(shí)踐中還有更多的“成案”用以援引比附；到了中華民國(guó)，在審判實(shí)踐中仍然大量適用司法部和最高法院的判例、解釋例，甚至援引北洋政府大理院的判例，同時(shí)還編纂了大量的判例匯編；中華人民共和國(guó)建立之后，根據(jù)毛澤東主席“不僅要制定法律，而且要編選案例”的指示精神，最高人民法院曾作出規(guī)定，運(yùn)用案例的形式指導(dǎo)工作，由最高人民法院和高級(jí)人民法院選定案例，經(jīng)中央政法小組批準(zhǔn)，發(fā)給地方各級(jí)人民法院比照援引。1979年刑法典頒行之后，編選案例的工作曾經(jīng)暫停了一個(gè)階段。但是從1983年起，最高人民法院又開始以各種形式發(fā)布案例，雖然這些案例與判例存在較大的區(qū)別，也顯得過于求穩(wěn)和過于重視案例本身的法治宣傳教育作用，但是畢竟有勝于無(wú)，對(duì)司法實(shí)踐具有一定的借鑒和示范意義，尤其就某些類推案例而言，可以說(shuō)在某種意義上就是一種刑事判例。    中國(guó)1979年刑法典頒行之前曾實(shí)際上借助判例指導(dǎo)司法實(shí)踐達(dá)數(shù)十年之久，但是在擁有了成文刑法典之后是否就不需要案例指導(dǎo)了呢?答案恐怕應(yīng)當(dāng)是否定的?？陀^地講，經(jīng)過大規(guī)模修訂后的現(xiàn)行刑法典相對(duì)于1979年刑法典而言，無(wú)論在立法質(zhì)量還是在立法容量上均有長(zhǎng)足的進(jìn)步，這是法治現(xiàn)代化的表現(xiàn)，也是刑法理論與刑事立法技術(shù)日益成熟的表現(xiàn)。但是不可否認(rèn)的是，現(xiàn)行刑法典的不盡如人意之處也是顯而易見并且為人所共知的：從立法上看，立法粗糙的遺跡猶在，立法散亂的跡象再次出現(xiàn)；從司法上看，司法解釋的散亂性與應(yīng)急性愈加明顯，直接造成司法解釋的不穩(wěn)定性、不協(xié)調(diào)性和理解難度的增加。由此引發(fā)的直接后果是，立法的粗糙與散亂導(dǎo)致對(duì)立法理解的混亂與不一致，導(dǎo)致更多散亂型立法的補(bǔ)足；而司法理解的混亂與司法解釋的混亂則引發(fā)地區(qū)性定罪量刑的不均衡、不統(tǒng)一，并嚴(yán)重沖擊法治的統(tǒng)一有序。中國(guó)司法實(shí)務(wù)部門尤其是基層司法機(jī)關(guān)所面臨的最大難題，在于具體司法人員的法律理解能力不足及其地區(qū)性差異：將簡(jiǎn)單扼要的法典條文適用于千變?nèi)f化、形態(tài)各異的具體案件時(shí)，存在具有相當(dāng)普遍性的定性偏差與量刑偏差。這一現(xiàn)象長(zhǎng)期存在并呈日益嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)態(tài)勢(shì)，成為建設(shè)法治國(guó)進(jìn)程中的一個(gè)嚴(yán)重障礙。上述問題的解決，最終應(yīng)當(dāng)依靠立法細(xì)化與司法解釋的系統(tǒng)化。盡管國(guó)家立法機(jī)關(guān)與最高司法機(jī)關(guān)已經(jīng)為此盡了較大努力，但是“冰凍三尺，非一日之寒”，想在較短時(shí)間內(nèi)完成高質(zhì)量的立法完善與司法解釋編纂，從而為基層司法機(jī)關(guān)提供系統(tǒng)化、條理化的司法操作依據(jù)并適用于變化萬(wàn)千的具體案情，可能性微乎其微。而采用典型案例研究的形式示范和指導(dǎo)司法實(shí)踐，提供具有相當(dāng)可信性與可參考性的刑事案例，不失為一條較為易行和簡(jiǎn)捷的方式。對(duì)此應(yīng)當(dāng)指出的是，司法機(jī)關(guān)尤其是最高司法機(jī)關(guān)目前已經(jīng)逐漸認(rèn)識(shí)到了疑難案例編纂的現(xiàn)實(shí)意義，因而正在有計(jì)劃、有針對(duì)性地定期編選一些具有參考性、借鑒性、示范性的案例，例如最高人民法院刑一庭、刑二庭定期編輯的《刑事審判參考》、最高人民檢察院公訴廳定期編輯的《刑事司法指南》、最高人民檢察院研究室定期編輯的《典型疑難案例評(píng)析》等。    中國(guó)刑法理論界近年來(lái)開始逐漸重新認(rèn)識(shí)到判例的現(xiàn)實(shí)意義，有關(guān)于此的教材及解析性論著已達(dá)數(shù)十種之多，諸多法律院校的刑事案例教學(xué)課程正如火如荼；相關(guān)的碩士學(xué)位論文已有數(shù)篇，而以此為選題的博士論文也已開始問世。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院刑法專業(yè)在長(zhǎng)期的刑法研究與教學(xué)工作中一向關(guān)注典型案例的收集與評(píng)析工作，并一直認(rèn)為運(yùn)用刑事判例協(xié)調(diào)司法實(shí)務(wù)是解決刑事司法質(zhì)量地區(qū)性差異、促進(jìn)刑事司法公平、公正的有效手段之一，也是詮釋立法和補(bǔ)充司法解釋失之過粗的又一可行方式。在我們參與的中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院與國(guó)家法官學(xué)院合作編輯的面向海內(nèi)外公開發(fā)行、反映中國(guó)司法現(xiàn)狀與司法質(zhì)量的《中國(guó)審判案例要覽》系列叢書的過程中，我對(duì)此有了更為深刻的認(rèn)識(shí)，并決心以刑事司法成案為基礎(chǔ)，以研析疑難案例和闡述刑法學(xué)理為要旨，編寫面向司法實(shí)務(wù)人員的兼顧司法示范性和學(xué)理研究性的案例著作，希望以此促進(jìn)和提高中國(guó)的刑事司法質(zhì)量，并對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的諸多疑難刑事案例進(jìn)行具有相當(dāng)可信性的學(xué)理探索。     在經(jīng)過艱苦的案例收集與篩選過程之后，《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》這一項(xiàng)目于1994年底啟動(dòng)。原本就工程浩大的工作，在1997年刑法典修訂通過之后，一方面不得不伴隨著刑法典的變革而再易其稿，另一方面伴隨著刑法典容量的擴(kuò)充和司法現(xiàn)實(shí)的變化而規(guī)模變得更為龐大，經(jīng)年耗時(shí)。在歷經(jīng)近6年的不懈努力之后，作者們終于完成了9卷本《中國(guó)刑法案例與學(xué)理研究》。作為中國(guó)刑法理論界當(dāng)前頗具規(guī)模與容量的案例研究性論著，本書的撰寫、創(chuàng)作難度和作者們所付出的辛勤勞動(dòng)，當(dāng)然可想而知，作為主編對(duì)此體會(huì)尤深。在全書統(tǒng)改定稿、封筆掩卷之后，首先要對(duì)全體作者長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的辛苦工作致以敬意，并深為中國(guó)刑法理論界擁有這樣一批志同道合的、兼具深厚理論功底和社會(huì)歷史責(zé)任感的中青年學(xué)者而欣慰。    本書是國(guó)家重點(diǎn)研究基地中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心“刑事法律科學(xué)文庫(kù)”推出的第三種書籍，由本人任主編，刑事法律科學(xué)研究中心的部分研究人員為主要作者，并建立了由著名刑法學(xué)家高銘暄教授為主任、國(guó)家政法領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)和本中心的知名中青年刑法專家學(xué)者為委員的編審委員會(huì)。

作者簡(jiǎn)介

趙秉志，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、教授、法學(xué)博士、博士生導(dǎo)師、國(guó)際刑法研究所副所長(zhǎng)，國(guó)家重點(diǎn)研究基地中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心主任暨學(xué)術(shù)委員會(huì)秘書長(zhǎng)，中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。

書籍目錄

前言1  分裂國(guó)家行為的司法認(rèn)定2  如何正確認(rèn)定煽動(dòng)分裂國(guó)家行為3  煽動(dòng)危害國(guó)家安全的故意內(nèi)容之分析4  如何認(rèn)定武裝判亂、暴亂的首要分子5  對(duì)武裝叛亂、暴亂犯罪分子適用死刑的條件6  煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪與非罪的界定7  投敵判變罪毀遂與未遂的認(rèn)定8  叛逃罪的構(gòu)成特征9  間諜行為的司法認(rèn)定10  向境外人員告知國(guó)家秘密如何定罪11  為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪認(rèn)定中的罪數(shù)問題12  資敵罪的認(rèn)定13  放火罪的認(rèn)定14  決水罪既遂與未遂的認(rèn)定15  如何正確區(qū)分爆炸罪的一罪與數(shù)罪16  投毒殺人行為應(yīng)如何定罪17  投毒罪中止形態(tài)的認(rèn)定18  投毒罪的一罪與數(shù)罪問題19  失火罪的認(rèn)定20  為防盜而私設(shè)電網(wǎng)行為的認(rèn)定與處理21  如何正確區(qū)分破壞交通工具罪罪與非罪的界限22  盜竅通訊設(shè)備應(yīng)如何定罪23  如何正確認(rèn)定暴力危及飛行安全罪  24  劫持航空器罪的停止形態(tài)的分析25  如何界定非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪中的“槍支、彈藥、爆炸物”26  如何正確區(qū)分違規(guī)制造、銷售槍支罪與非法制造、銷售槍支罪的的界限27  如何正確認(rèn)定非法出租、出借槍支罪28  如何正確認(rèn)定丟失槍支不報(bào)罪29  如何正確把握非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪的罪與非罪的界限30  如何正確理解與認(rèn)定“因光逸致人死亡”罪……

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