中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型

內(nèi)容概要

研究中國(guó)法律傳統(tǒng)的目的，是為了正確認(rèn)識(shí)法律如何在發(fā)展中不斷完善自己，以及它在社會(huì)的進(jìn)步當(dāng)中所處的位置和價(jià)值，從而把握法律發(fā)展，借以增強(qiáng)建設(shè)社會(huì)主義法制的主動(dòng)性。傳統(tǒng)決不意味著腐朽、保守；民族性也決不是劣根性。傳統(tǒng)是歷史和文化的積淀，只能更新，不能除，失去傳統(tǒng)就喪失了民族文化的特點(diǎn)，就失去了前進(jìn)的歷史與文化的基礎(chǔ)。經(jīng)驗(yàn)證明，對(duì)傳統(tǒng)的反思越深刻、越徹底，越能準(zhǔn)確地?cái)X其精華，棄其糟粕，從而創(chuàng)造出反映新時(shí)代特色的中華法系。中國(guó)古代法律文化曾經(jīng)沖擊過(guò)世界，對(duì)世界法制文明產(chǎn)生過(guò)重大影響。中國(guó)傳統(tǒng)法文化對(duì)東亞經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不是阻力，而是動(dòng)力。如果說(shuō)晚清修建是中國(guó)法律近代轉(zhuǎn)型的開(kāi)端，此后經(jīng)過(guò)中華民國(guó)，至新中國(guó)成立，再到今天的改革開(kāi)放是中國(guó)法律向著現(xiàn)代化的目標(biāo)前進(jìn)所經(jīng)歷的幾個(gè)階段。由于社會(huì)的發(fā)展是永不停止的，因此法律的現(xiàn)代化也只有階段性而沒(méi)有終結(jié)。

作者簡(jiǎn)介

張明楷教授，1959年7月生，湖北仙桃人。1982年畢業(yè)于原湖北財(cái)經(jīng)學(xué)院法律系，同年攻讀本校法學(xué)碩士學(xué)位， 1989年到日本東京都立大學(xué)法學(xué)部研修，1995年任日本東京大學(xué)法學(xué)部客座研究員，1996年任日本東京都立大學(xué)法學(xué)部客座研究教授。1998年2月調(diào)入清華大學(xué)。兼任中國(guó)法學(xué)會(huì)理事，中國(guó)刑法學(xué)研究會(huì)干事，中國(guó)人民大學(xué)國(guó)際刑法研究所特約研究員，法律出版社特約編審，最高人民檢察院研究室顧問(wèn)，深圳市人民檢察院專家咨詢委員會(huì)委員，北京市西城區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)，北京市東城區(qū)人民檢察院咨詢監(jiān)督委員等職。著有《犯罪論原理》、《刑事責(zé)任論》、《刑法的基礎(chǔ)觀念》、《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的經(jīng)濟(jì)犯罪與對(duì)策》、《未遂犯論》、《刑法學(xué)》及《外國(guó)刑法綱要》、《刑法格言的展開(kāi)》、《法益初論》、《刑法的基本立場(chǎng)》等。

書(shū)籍目錄

目                錄中國(guó)法律的傳統(tǒng)(一)引禮人法  禮法結(jié)合  1．禮的產(chǎn)生  2．禮的作用  3．引禮人法  4．禮法結(jié)合(二)恭行天理  執(zhí)法原情  1．天理與國(guó)法溝通  2．國(guó)法與人情相合  3．天理、國(guó)法、人情三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一(三)法則公平  權(quán)利等差  1．古代思想家關(guān)于法律公平的論述  2．體現(xiàn)公平的法律原則  3．與法律公平相矛盾的立法等差與司法特權(quán)(四)法自君出  權(quán)尊于法  1．先秦的專制王權(quán)與法制  2．皇權(quán)的制度化與法律化  3．皇權(quán)與法律(五)家族本位  倫理法治  1．家法族規(guī)是傳統(tǒng)法律的重要組成部分  2．家族倫理法的發(fā)展進(jìn)程  3．倫理法的具體內(nèi)容與家長(zhǎng)權(quán)的法律表現(xiàn)  4．家族本位倫理法的社會(huì)成因(六)重刑輕民  律學(xué)獨(dú)秀  1．刑與法同義，其基本功能是“禁暴止邪”  2．歷代主要法典是刑法典  3．刑罰體系的嚴(yán)密與刑罰手段的殘酷  4．“重刑輕民”在司法制度中的體現(xiàn)  5．律學(xué)是中國(guó)古代法學(xué)的集中代表  6．“重刑輕民”的成因(七)以法治官  明職課責(zé)  1．職官的設(shè)置與編制  2．職官的任免考選  3．職官的考課獎(jiǎng)懲  4．職官的俸祿與休致  5．對(duì)職官的一般監(jiān)督和法律約束  6．要求官吏依狀鞫訊，以法斷罪(八)縱向比較  因時(shí)定制  1．以前朝為鑒，確定新的法制建設(shè)重點(diǎn)  2．律典的篇目結(jié)構(gòu)經(jīng)過(guò)比較而不斷調(diào)整  3．立法的內(nèi)容經(jīng)過(guò)比較而更加輕重有分和貼近生活(九)立法修律  比附判例  1．制定法在傳統(tǒng)法律中的地位  2．判例法的發(fā)展及其作用  3．制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)……

章節(jié)摘錄

書(shū)         摘                                     書(shū)         摘    首先，他根據(jù)《春秋》“刑故無(wú)小，赦過(guò)無(wú)大”的原則，在理論上堅(jiān)持“論心定罪”，考察動(dòng)機(jī)。他舉殺人為例，凡屬存心殺人者，“從刑故之殺；”過(guò)失殺人者，“慎刑過(guò)之典”。因此作為司法官應(yīng)該善于“原情定罪，豈可概之而無(wú)殊乎”。從王夫之所主張的“論心定罪”中可以看出他是重道德的儒家一派，但他所論述的原情卻超越了親情的窠臼，而賦予它以區(qū)別情節(jié)，具體分析的含義。譬如，他說(shuō)同為殺人，但原因各異，“有積忿深毒，懷貪競(jìng)勢(shì)，乘便利而殺之者；有兩相為敵，……非我殺彼，則彼殺我，偶勝而殺之者；有一朝之忿，雖無(wú)殺心，拳勇有余，要害偶中，而遂成乎殺者”。因此需要論罪酌理，而后才能準(zhǔn)確用刑(法)。如同他所說(shuō)：“原情定罪，而罪有差等；飭法明倫，而法有輕重”，無(wú)論是“當(dāng)罪”，還是“曲宥”，都應(yīng)于情理有依據(jù)，于法律有準(zhǔn)繩。他還舉“問(wèn)刑官故出人人罪”為例，強(qiáng)調(diào)分析情節(jié)，不應(yīng)“律以概論”。他指出：“故出、故人，有受贓、不受贓之別，不受贓者自應(yīng)以輕”，“其故人，則雖不受贓，自應(yīng)與受贓者等?！惫食鋈胨斐傻暮蠊?，也各不相同”，“其致死者，倍宜加等”。至于，“枉與不枉”，“枉之輕重”也須剖明，這樣作無(wú)論處刑，還是“付吏部記過(guò)”，都會(huì)罰當(dāng)其罪。    以上可見(jiàn)，王夫之關(guān)于執(zhí)法原情的論述，滲透著一種求實(shí)的精神，他不是抽象地講原情，而是針對(duì)實(shí)際案例進(jìn)行實(shí)實(shí)在在地分析，因而具有較強(qiáng)的實(shí)踐性。歷代清官在司法實(shí)踐中都兼顧親情事理與法律，盡管有其特定的階級(jí)標(biāo)準(zhǔn)和利益要求，但所積累的經(jīng)驗(yàn)，是有借鑒意義的。

媒體關(guān)注與評(píng)論

前            言前            言                                                                                       一    中國(guó)是世界著名的法制文明古國(guó)，法律的歷史可以上溯到公元前三千年左右，而且輾轉(zhuǎn)相承，綿延不斷，形成了悠久的、特色鮮明的法律傳統(tǒng)，傲然自立于世界法律歷史之林。它遺留下的豐富資料和提供的寶貴經(jīng)驗(yàn)，都顯示了中華民族對(duì)世界法文化寶庫(kù)的巨大貢獻(xiàn)，因而受到國(guó)內(nèi)外法史學(xué)界的重視。    中國(guó)古代法律在漫長(zhǎng)的發(fā)展過(guò)程中，既有內(nèi)在的連續(xù)性，又有因時(shí)因事而異的可變性或轉(zhuǎn)化性，這二者并不是矛盾的。相反，沒(méi)有可變性的法律傳統(tǒng)是僵死的，不可能形成不同歷史階段的特殊風(fēng)貌。    在一個(gè)統(tǒng)一的多民族的、政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不平衡的古老中國(guó)，各地區(qū)、各民族都對(duì)建設(shè)中華民族的法律傳統(tǒng)作出了自己的貢獻(xiàn)。這中間既有沖突又互相融合，成為一幅異彩紛呈的畫卷。這種法律傳統(tǒng)上的多樣化，也來(lái)之于文化上的多源頭，儒、墨、道、法各家學(xué)說(shuō)，都盡其可能地支配著、影響著中國(guó)古代法律的發(fā)展與法律傳統(tǒng)的形成。但在多樣性中又有著基本的傾向，那就是儒家思想的主導(dǎo)地位，這種基本傾向是由中國(guó)深厚的道德理想主義的文化土壤所決定的。    由于中國(guó)古代法律傳統(tǒng)的內(nèi)涵極為寬廣，而又跨越五千年的時(shí)空，因此需要從多側(cè)面、多層次、多角度去研究、概括，以反映其全貌和歷史的真象。    研究中國(guó)法律傳統(tǒng)的目的，是為了正確認(rèn)識(shí)法律如何在發(fā)展中不斷地完善自己，以及它在社會(huì)的進(jìn)步當(dāng)中所處的位置和價(jià)值，從而把握法律發(fā)展的客觀規(guī)律，借以增強(qiáng)建設(shè)社會(huì)主義法制的主動(dòng)性。    傳統(tǒng)決不意味著腐朽、保守；民族性也決不是劣根性。傳統(tǒng)是歷史和文化的積淀，只能更新，不能鏟除，失去傳統(tǒng)就喪失了民族文化的特點(diǎn)，就失去了前進(jìn)的歷史與文化的基礎(chǔ)。我們需要從固有的法律傳統(tǒng)中，引出滋潤(rùn)了五千年中國(guó)的源頭活水，需要科學(xué)地總結(jié)和吸收有價(jià)值的因素。經(jīng)驗(yàn)證明，對(duì)傳統(tǒng)的反思越深刻、越徹底，越能準(zhǔn)確地?cái)X其精華，棄其糟粕，從而創(chuàng)造出反映新時(shí)代特色的中華法系。……

編輯推薦

為促進(jìn)中國(guó)刑法學(xué)派之爭(zhēng)的形成，作者以刑法規(guī)范為根據(jù)，以學(xué)派之爭(zhēng)為主線，對(duì)刑法學(xué)中的重大問(wèn)題展開(kāi)了深入研究，表明了基本立場(chǎng)。學(xué)派之爭(zhēng)可以將理論研究引向深入，可以使刑事立法更為完善，可以使刑事司法客觀公正。本書(shū)并非單純介紹與評(píng)述大陸法系國(guó)家的刑法學(xué)派之爭(zhēng)，而是以學(xué)派之爭(zhēng)為線索對(duì)中國(guó)的刑事立法與刑法理論進(jìn)行分析與研究，既解釋了現(xiàn)行刑法的基本立場(chǎng)，也闡明了自己在刑法上的基本立場(chǎng)。

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