家事法研究

內(nèi)容概要

　　本卷是《家事法研究》2009年卷。自《家事法研究》2005年卷、2006年卷、2007年卷、2008年卷出版后，它們受到學(xué)術(shù)界專家學(xué)者和廣大讀者的熱情歡迎。本卷內(nèi)容大致分為專題研究、司法實(shí)務(wù)探討、司法實(shí)務(wù)探討、博士生論壇、碩士學(xué)位論文摘登等板塊。

作者簡(jiǎn)介

陳葦，女，四川資中縣人，1987年于西南政法學(xué)院民法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位，留該校任教至今。主要研究方向?yàn)榛橐黾彝ダ^承法、婦女兒童老人權(quán)益保護(hù)。2003年12月至2004年12月受國(guó)家留學(xué)基金資助公派出國(guó)留學(xué)，作為訪問學(xué)者到澳大利亞悉尼大學(xué)法學(xué)院進(jìn)修外國(guó)家庭法一年，現(xiàn)任西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、校學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、博士生導(dǎo)師、婚姻家庭繼承法研究所所長(zhǎng)、外國(guó)家庭法及婦女理論研究中心主任，兼任家庭法國(guó)際協(xié)會(huì)會(huì)員、中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻家庭法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，重慶市法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)委員、重慶市人大內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)咨詢專家、重慶市婦聯(lián)法律顧問。在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)文摘》、《中國(guó)法學(xué)》、以及International Journal of Law，Policy and the Family，The International Survey of Family Law,US-Cihina Law Review，21st Century Law Review等中外學(xué)術(shù)刊物發(fā)表中英文學(xué)術(shù)論文60余篇；獨(dú)著《中國(guó)婚姻家庭法立法研究》、主編《外國(guó)婚姻家庭法比較研究》、《中國(guó)大陸與港、澳、臺(tái)婚姻家庭法比較研究》、《中國(guó)大陸與港、澳、臺(tái)繼承法比較研究》、《當(dāng)代中國(guó)民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實(shí)證研究》、《加拿大家庭法匯編》、《澳大利亞家庭法（2008年修正）》等著作10余部。

書籍目錄

卷首語(yǔ)“改革開放三十年中國(guó)繼承法研究之回顧與展望”專欄主持人語(yǔ)  改革開放三十年中國(guó)繼承法制建設(shè)之回顧與展望  改革開放三十年中國(guó)遺囑制度研究之回顧與展望  改革開放三十年中國(guó)無遺囑繼承制度研究之回顧與展望  改革開放三十年中國(guó)繼承法學(xué)若干制度研究之回顧與展望專題研究  構(gòu)建和諧的婚姻家庭關(guān)系——中國(guó)婚姻家庭法六十年  論身份權(quán)的源與流——立足于我國(guó)當(dāng)代身份權(quán)的立法  論離婚損害賠償中“損害”的認(rèn)定  論認(rèn)定夫妻間侵權(quán)責(zé)任的法律基礎(chǔ)  收養(yǎng)成年人的正當(dāng)性分析司法實(shí)務(wù)探討  離婚時(shí)“婚前按揭購(gòu)買、婚后共同還貸的房屋”分割方法之探討  論夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定  論夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則的實(shí)踐困境及對(duì)策博士生論壇  未成年人監(jiān)護(hù)制度之公法化變革趨勢(shì)  論家庭暴力侵權(quán)  論夫妻共同財(cái)產(chǎn)管理之信義義務(wù)——以婚姻合伙理論為視角碩士學(xué)位論文摘登  英國(guó)離婚輔助救濟(jì)制度研究  外國(guó)AID子女親子身份認(rèn)定之比較研究  從婚姻的契約性本質(zhì)論夫妻忠誠(chéng)契約的效力  同性戀者的婚姻權(quán)保護(hù)之研究  非婚同居法律規(guī)制研究  離婚時(shí)夫妻債務(wù)性質(zhì)認(rèn)定研究  離婚夫妻之子女撫養(yǎng)義務(wù)研究  離婚糾紛解決機(jī)制研究  論親子法中的兒童最大利益原則  論遺產(chǎn)繼承中債權(quán)人利益的保護(hù)  特留份制度研究附錄  西南政法大學(xué)外國(guó)家庭法及婦女理論研究中心簡(jiǎn)介  《家事法研究》（2009年卷）協(xié)辦的律師事務(wù)所和律師簡(jiǎn)介  《家事法研究》稿約

章節(jié)摘錄

　　第二，否定說。認(rèn)為兩人以上者不得訂立同一遺囑。因?yàn)?，維持父母都去世后才分割遺產(chǎn)的傳統(tǒng)法律途徑，不能通過共同遺囑的方式解決，而應(yīng)通過完善共同繼承中共有物管理協(xié)議的方式解決。另外，在較為明確的財(cái)產(chǎn)制建立之后，對(duì)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)，每個(gè)人都享有完整的處分權(quán)，也享有遺囑處分權(quán)；對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該按照共有物管理處分的規(guī)則進(jìn)行，遺囑處分不得侵害其他共有人的利益。②　　4.對(duì)遺囑效力研究的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。　?。?）關(guān)于遺囑變更與撤銷方式的緩和。變更與撤銷遺囑，是遺囑人的權(quán)利。但以何種方式變更與撤銷遺囑，則體現(xiàn)出不同的立法選擇。我國(guó)民法理論通常認(rèn)為，遺囑的變更與撤銷，都必須按原立遺囑的方式、程序進(jìn)行，且賦予公證遺囑以比其他遺囑較為優(yōu)越的地位。對(duì)此，有學(xué)者提出：變更與撤銷遺囑的形式不應(yīng)加以限制。只要是遺囑人的真實(shí)意思表示即可。⑧因此，關(guān)于明示撤銷，則對(duì)撤銷遺囑的方式采取了寬松的立法態(tài)度。即遺囑人得以任何一種法定遺囑形式撤銷其先前依其他法定形式所設(shè)立的遺囑。這樣的立法選擇在梁慧星、何麗新等各自設(shè)計(jì)的《民法典·繼承編》中均有所體現(xiàn)。關(guān)于默示的撤銷或變更，則體現(xiàn)出對(duì)立法傳統(tǒng)的承受。即遺囑人立有數(shù)份遺囑時(shí)，其內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。遺囑人生前的行為與遺囑的內(nèi)容相抵觸的，遺囑就相抵觸的部分視為撤銷。此種立法選擇以梁慧星、張玉敏、何麗新等各自設(shè)計(jì)的《民法典·繼承編》學(xué)者建議稿為代表。　?。?）遺囑變更與撤銷效力的差別。圍繞遺囑的變更與撤銷，堅(jiān)持效力優(yōu)先或效力差別的立法例依然存在。徐國(guó)棟設(shè)計(jì)的《綠色民法典草案》第147條主張：“略式遺囑不得撤銷或變更要式遺囑。且后遺囑并不必然撤銷前遺囑，撤銷后遺囑不必然復(fù)活前遺囑。”在王利明、何麗新等分別設(shè)計(jì)的《民法典·繼承編》學(xué)者建議稿中，則堅(jiān)持公證遺囑的效力優(yōu)先?！　?.對(duì)遺囑執(zhí)行界定研究的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。有關(guān)遺囑執(zhí)行人的法律地位、資格、職權(quán)等問題我國(guó)《繼承法》均未明文規(guī)定。在20世紀(jì)90年代，學(xué)界關(guān)于上述問題進(jìn)行了相應(yīng)的探討，并形成了相關(guān)結(jié)論：關(guān)于遺囑執(zhí)行人的法律地位，應(yīng)采固有權(quán)說中的任務(wù)說。認(rèn)為遺囑執(zhí)行人如同破產(chǎn)管理人一樣，在任務(wù)上占有法律獨(dú)立的地位。此學(xué)說為德國(guó)判例所采用，在日本亦有此主張。盡管任務(wù)說也有某些不足之處，但從遺囑執(zhí)行人承擔(dān)的職責(zé)和享有的權(quán)利來看，遺囑執(zhí)行人只有在任務(wù)上占有獨(dú)立的法律地位，才能在法律規(guī)定的和遺囑人指定的范圍內(nèi)，以自己的名義獨(dú)立地為法律行為或?yàn)樵V訟行為。并有權(quán)在執(zhí)行遺囑時(shí)，排除包括繼承人在內(nèi)的其他人的妨礙和干涉，以便遺囑的順利執(zhí)行。關(guān)于遺囑執(zhí)行人的資格，自然人應(yīng)以完全民事行為能力為條件。法人及其他社會(huì)組織也可擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。關(guān)于遺囑執(zhí)行人的職權(quán)，包括審查遺囑是否合法、清理和管理遺產(chǎn)、排除他人妨礙、嚴(yán)格執(zhí)行遺囑內(nèi)容。①進(jìn)入21世紀(jì)后，有關(guān)遺囑執(zhí)行的研究主要體現(xiàn)在遺囑執(zhí)行的立法設(shè)計(jì)上?！　。?）能力要件。遺囑執(zhí)行人應(yīng)為完全民事行為能力人。這是梁慧星、張玉敏各自設(shè)計(jì)的《民法典·繼承編》建議稿的共同選擇?！毒G色民法典草案》第362條還要求：“品行不端的人和長(zhǎng)期在住所地外工作的人也不得擔(dān)任遺囑執(zhí)行人。”　?。?）遺囑執(zhí)行人的就職與辭任。繼承人以外的人被指定為遺囑執(zhí)行人的，有權(quán)決定是否擔(dān)任遺囑執(zhí)行人；不愿擔(dān)任遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知繼承人、受遺贈(zèng)人或者其他利害關(guān)系人。①但以法定繼承人為遺囑執(zhí)行人時(shí)，法定繼承人不得拒絕接受。②繼承人及其他利害關(guān)系人，可以催告遺囑執(zhí)行人在合理期間內(nèi)作出是否承諾就職的意思表示。遺囑執(zhí)行人未作表示的，視為拒絕。③關(guān)于拒絕就職，也有不同立法例，即繼承人及利害關(guān)系人，可以在相當(dāng)期間催告遺囑執(zhí)行人或第三人于14日以內(nèi)作出是否愿意就職的答復(fù)。遺囑執(zhí)行人于該期間內(nèi)未給予繼承人等答復(fù)的，視為其接受就職。④遺囑執(zhí)行人有正當(dāng)理由時(shí)，經(jīng)遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人允許可以辭去其職務(wù)。⑤　　（3）遺囑執(zhí)行人的權(quán)利和義務(wù)。除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人有下列權(quán)利和義務(wù)：查明遺囑是否合法真實(shí)；清理遺產(chǎn)；管理遺產(chǎn)；訴訟代理；召集全體遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人，公開遺囑內(nèi)容；按照遺囑內(nèi)容將遺產(chǎn)最終轉(zhuǎn)移給遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人，排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；請(qǐng)求繼承人賠償因執(zhí)行遺囑受到的意外損害?！　?hellip;…

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