家事法研究

內容概要

　　本卷是《家事法研究》2009年卷。自《家事法研究》2005年卷、2006年卷、2007年卷、2008年卷出版后，它們受到學術界專家學者和廣大讀者的熱情歡迎。本卷內容大致分為專題研究、司法實務探討、司法實務探討、博士生論壇、碩士學位論文摘登等板塊。

作者簡介

陳葦，女，四川資中縣人，1987年于西南政法學院民法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)，獲法學碩士學位，留該校任教至今。主要研究方向為婚姻家庭繼承法、婦女兒童老人權益保護。2003年12月至2004年12月受國家留學基金資助公派出國留學，作為訪問學者到澳大利亞悉尼大學法學院進修外國家庭法一年，現(xiàn)任西南政法大學民商法學院教授、校學術委員會委員、博士生導師、婚姻家庭繼承法研究所所長、外國家庭法及婦女理論研究中心主任，兼任家庭法國際協(xié)會會員、中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長，重慶市法學會學術委員、重慶市人大內務司法委員會咨詢專家、重慶市婦聯(lián)法律顧問。在《中國社會科學文摘》、《中國法學》、以及International Journal of Law，Policy and the Family，The International Survey of Family Law,US-Cihina Law Review，21st Century Law Review等中外學術刊物發(fā)表中英文學術論文60余篇；獨著《中國婚姻家庭法立法研究》、主編《外國婚姻家庭法比較研究》、《中國大陸與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究》、《中國大陸與港、澳、臺繼承法比較研究》、《當代中國民眾繼承習慣調查實證研究》、《加拿大家庭法匯編》、《澳大利亞家庭法（2008年修正）》等著作10余部。

書籍目錄

卷首語“改革開放三十年中國繼承法研究之回顧與展望”專欄主持人語  改革開放三十年中國繼承法制建設之回顧與展望  改革開放三十年中國遺囑制度研究之回顧與展望  改革開放三十年中國無遺囑繼承制度研究之回顧與展望  改革開放三十年中國繼承法學若干制度研究之回顧與展望專題研究  構建和諧的婚姻家庭關系——中國婚姻家庭法六十年  論身份權的源與流——立足于我國當代身份權的立法  論離婚損害賠償中“損害”的認定  論認定夫妻間侵權責任的法律基礎  收養(yǎng)成年人的正當性分析司法實務探討  離婚時“婚前按揭購買、婚后共同還貸的房屋”分割方法之探討  論夫妻共同債務的認定  論夫妻共同債務推定規(guī)則的實踐困境及對策博士生論壇  未成年人監(jiān)護制度之公法化變革趨勢  論家庭暴力侵權  論夫妻共同財產管理之信義義務——以婚姻合伙理論為視角碩士學位論文摘登  英國離婚輔助救濟制度研究  外國AID子女親子身份認定之比較研究  從婚姻的契約性本質論夫妻忠誠契約的效力  同性戀者的婚姻權保護之研究  非婚同居法律規(guī)制研究  離婚時夫妻債務性質認定研究  離婚夫妻之子女撫養(yǎng)義務研究  離婚糾紛解決機制研究  論親子法中的兒童最大利益原則  論遺產繼承中債權人利益的保護  特留份制度研究附錄  西南政法大學外國家庭法及婦女理論研究中心簡介  《家事法研究》（2009年卷）協(xié)辦的律師事務所和律師簡介  《家事法研究》稿約

章節(jié)摘錄

　　第二，否定說。認為兩人以上者不得訂立同一遺囑。因為，維持父母都去世后才分割遺產的傳統(tǒng)法律途徑，不能通過共同遺囑的方式解決，而應通過完善共同繼承中共有物管理協(xié)議的方式解決。另外，在較為明確的財產制建立之后，對于個人財產，每個人都享有完整的處分權，也享有遺囑處分權；對于共有財產，應該按照共有物管理處分的規(guī)則進行，遺囑處分不得侵害其他共有人的利益。②　　4.對遺囑效力研究的主要學術觀點?！　。?）關于遺囑變更與撤銷方式的緩和。變更與撤銷遺囑，是遺囑人的權利。但以何種方式變更與撤銷遺囑，則體現(xiàn)出不同的立法選擇。我國民法理論通常認為，遺囑的變更與撤銷，都必須按原立遺囑的方式、程序進行，且賦予公證遺囑以比其他遺囑較為優(yōu)越的地位。對此，有學者提出：變更與撤銷遺囑的形式不應加以限制。只要是遺囑人的真實意思表示即可。⑧因此，關于明示撤銷，則對撤銷遺囑的方式采取了寬松的立法態(tài)度。即遺囑人得以任何一種法定遺囑形式撤銷其先前依其他法定形式所設立的遺囑。這樣的立法選擇在梁慧星、何麗新等各自設計的《民法典·繼承編》中均有所體現(xiàn)。關于默示的撤銷或變更，則體現(xiàn)出對立法傳統(tǒng)的承受。即遺囑人立有數(shù)份遺囑時，其內容相抵觸的，以最后的遺囑為準。遺囑人生前的行為與遺囑的內容相抵觸的，遺囑就相抵觸的部分視為撤銷。此種立法選擇以梁慧星、張玉敏、何麗新等各自設計的《民法典·繼承編》學者建議稿為代表?！　。?）遺囑變更與撤銷效力的差別。圍繞遺囑的變更與撤銷，堅持效力優(yōu)先或效力差別的立法例依然存在。徐國棟設計的《綠色民法典草案》第147條主張：“略式遺囑不得撤銷或變更要式遺囑。且后遺囑并不必然撤銷前遺囑，撤銷后遺囑不必然復活前遺囑。”在王利明、何麗新等分別設計的《民法典·繼承編》學者建議稿中，則堅持公證遺囑的效力優(yōu)先?！　?.對遺囑執(zhí)行界定研究的主要學術觀點。有關遺囑執(zhí)行人的法律地位、資格、職權等問題我國《繼承法》均未明文規(guī)定。在20世紀90年代，學界關于上述問題進行了相應的探討，并形成了相關結論：關于遺囑執(zhí)行人的法律地位，應采固有權說中的任務說。認為遺囑執(zhí)行人如同破產管理人一樣，在任務上占有法律獨立的地位。此學說為德國判例所采用，在日本亦有此主張。盡管任務說也有某些不足之處，但從遺囑執(zhí)行人承擔的職責和享有的權利來看，遺囑執(zhí)行人只有在任務上占有獨立的法律地位，才能在法律規(guī)定的和遺囑人指定的范圍內，以自己的名義獨立地為法律行為或為訴訟行為。并有權在執(zhí)行遺囑時，排除包括繼承人在內的其他人的妨礙和干涉，以便遺囑的順利執(zhí)行。關于遺囑執(zhí)行人的資格，自然人應以完全民事行為能力為條件。法人及其他社會組織也可擔任遺囑執(zhí)行人。關于遺囑執(zhí)行人的職權，包括審查遺囑是否合法、清理和管理遺產、排除他人妨礙、嚴格執(zhí)行遺囑內容。①進入21世紀后，有關遺囑執(zhí)行的研究主要體現(xiàn)在遺囑執(zhí)行的立法設計上。　?。?）能力要件。遺囑執(zhí)行人應為完全民事行為能力人。這是梁慧星、張玉敏各自設計的《民法典·繼承編》建議稿的共同選擇?！毒G色民法典草案》第362條還要求：“品行不端的人和長期在住所地外工作的人也不得擔任遺囑執(zhí)行人。”　?。?）遺囑執(zhí)行人的就職與辭任。繼承人以外的人被指定為遺囑執(zhí)行人的，有權決定是否擔任遺囑執(zhí)行人；不愿擔任遺囑執(zhí)行人的，應當及時通知繼承人、受遺贈人或者其他利害關系人。①但以法定繼承人為遺囑執(zhí)行人時，法定繼承人不得拒絕接受。②繼承人及其他利害關系人，可以催告遺囑執(zhí)行人在合理期間內作出是否承諾就職的意思表示。遺囑執(zhí)行人未作表示的，視為拒絕。③關于拒絕就職，也有不同立法例，即繼承人及利害關系人，可以在相當期間催告遺囑執(zhí)行人或第三人于14日以內作出是否愿意就職的答復。遺囑執(zhí)行人于該期間內未給予繼承人等答復的，視為其接受就職。④遺囑執(zhí)行人有正當理由時，經(jīng)遺囑繼承人、受遺贈人允許可以辭去其職務。⑤　?。?）遺囑執(zhí)行人的權利和義務。除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人有下列權利和義務：查明遺囑是否合法真實；清理遺產；管理遺產；訴訟代理；召集全體遺囑繼承人和受遺贈人，公開遺囑內容；按照遺囑內容將遺產最終轉移給遺囑繼承人和受遺贈人，排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；請求繼承人賠償因執(zhí)行遺囑受到的意外損害。　　……

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