比較法學(xué)基礎(chǔ)

內(nèi)容概要

　　二比較法學(xué)的實(shí)踐性功能　　即使以法律實(shí)務(wù)家的眼光看來，以廣泛整理外國(guó)法知識(shí)與精確理解外國(guó)法為基本任務(wù)的比較法學(xué)也承擔(dān)著重大的實(shí)踐功能。著名的德國(guó)比較法學(xué)家茨威格特、克茨曾提綱挈領(lǐng)地將比較法學(xué)有關(guān)實(shí)踐的功能總結(jié)為四項(xiàng)，即：提供立法資料；輔助法律解釋；提升法學(xué)教育水平；促進(jìn)法律協(xié)調(diào)和正?；＂龠@一觀點(diǎn)得到了比較法學(xué)學(xué)界的普遍認(rèn)同。　　首先，比較法學(xué)能夠?yàn)榱⒎ㄕ咛峁┴S富的立法資料?！皬姆墒飞蟻砜?，法律比較實(shí)際上從一開始就與立法活動(dòng)緊密聯(lián)系在一起。在某種程度上甚至可以說，法律比較的最初起因或動(dòng)力就是立法和改進(jìn)立法的需要。”②近年來，由于各國(guó)法律制度面臨的社會(huì)問題具有很大程度的共性，回應(yīng)這些問題的不同法律制度便可以不斷充實(shí)法律“方法的倉(cāng)庫”，從而為本國(guó)立法提供重要參考。因此，甚至有學(xué)者認(rèn)為，任何忽略對(duì)比較法進(jìn)行研究的時(shí)代都易于在立法領(lǐng)域造成嚴(yán)重的錯(cuò)誤。③　　我國(guó)立法實(shí)踐中，借助比較法的事例不勝枚舉：早在晚清時(shí)期，清政府的立法修律就以“參酌各國(guó)法律，務(wù)期中外通行”為宗旨而展開。其具體的措施包括：設(shè)立修訂法律館，有組織、有系統(tǒng)地翻譯了大量外國(guó)法律和法學(xué)著作；在比較中西法律異同的基礎(chǔ)上，將《大清律例》改造為“封建社會(huì)中最進(jìn)步的一部法典”--《大清現(xiàn)行刑律》；仿照西法制定了我國(guó)有史以來的第一部商法--《欽定大清商律》；第一次將人民的權(quán)利載入憲法，形成了中國(guó)近代憲政制度的雛形。為了配合制憲，大規(guī)模地制定了各種新法和新法草案--如《大清刑事訴訟律草案》《大清民事訴訟律草案》《法院編制法》《大清民律草案》《監(jiān)獄法》《國(guó)籍法》《教育法》《破產(chǎn)律》《違警律》、各類行政法規(guī)等等。這些法律雖然大都因清朝覆亡而并未施行，但是，它們均成為后來立法機(jī)關(guān)的參考資料，在我國(guó)法制史上占有一席之地?！　　?/pre>


作者簡(jiǎn)介
　　王莉君，1974年1月生，河南洛陽人。中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士，中國(guó)青年政治學(xué)院法律系副教授，碩士研究生導(dǎo)師。主要研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、法哲學(xué)、比較法學(xué)。曾在《法學(xué)家》《政法論壇》《環(huán)球法律評(píng)論》等期刊發(fā)表學(xué)術(shù)論文多篇，并著有《權(quán)力與權(quán)利的思辨》（中國(guó)法制出版社出版）等專著。


書籍目錄
導(dǎo)論 比較法學(xué)的學(xué)理性與實(shí)踐性功能第一章 比較法學(xué)的產(chǎn)生與比較法的概念第一節(jié) 比較法學(xué)的源流一歐美比較法學(xué)的源流二中國(guó)比較法學(xué)的源流第二節(jié) 比較法學(xué)的發(fā)展階段與基本定位一比較法學(xué)的發(fā)展階段二比較法學(xué)的定位第二章 比較法學(xué)方法論第一節(jié) 比較法學(xué)的研究方法導(dǎo)論第二節(jié) 規(guī)范比較的研究目的、研究對(duì)象與研究策略一規(guī)范比較的研究目的二規(guī)范比較的研究對(duì)象三規(guī)范比較的研究策略第三節(jié) 功能比較的研究目的、研究對(duì)象與研究策略一功能比較的研究目的二功能比較的研究對(duì)象三功能比較的研究策略第四節(jié) 文化比較的研究目的、研究對(duì)象與研究策略一文化比較的研究目的一文化比較的研究對(duì)象三文化比較的研究策略第五節(jié) 比較法學(xué)方法上的爭(zhēng)議一對(duì)規(guī)范比較的批評(píng)二對(duì)功能比較的批評(píng)三對(duì)文化比較的批評(píng)四小結(jié)第三章 世界主要法律體系第一節(jié) 法系論的形成一法系論的歷史發(fā)展二法系的用語與法系的構(gòu)成要素第二節(jié) 不同法律體系的分類標(biāo)準(zhǔn)與主要觀點(diǎn)一分類標(biāo)準(zhǔn)問題二法系劃分的主要觀點(diǎn)第四章 法的形成比較研究——不同的法律部門第一節(jié) 大陸法系國(guó)家關(guān)于公法與私法的劃分一大陸法系概論二公法與私法分類的歷史三公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)及其面臨的難題四公私法的分類與我國(guó)的法制建設(shè)第二節(jié) 英美法系國(guó)家關(guān)于普通法與衡平法的區(qū)分一英美法系概論二普通法的形成歷史三衡平法的形成以及衡平法與普通法的抗衡四普通法與衡平法的關(guān)系五制定法時(shí)代的普通法六普通法的特征：救濟(jì)／程序先于權(quán)利七普通法、衡平法的劃分與我國(guó)的法制建設(shè)第三節(jié) 美國(guó)法中的聯(lián)邦法與州法一聯(lián)邦與州之間的關(guān)系：歷史考察二聯(lián)邦普通法與州普通法的關(guān)系三美國(guó)各州法之間的沖突與統(tǒng)四大國(guó)中的復(fù)雜法律體系：美國(guó)法律體系與我國(guó)法律體系的比較第五章 法的形成比較研究——不同法的淵源第一節(jié) 大陸法系國(guó)家的制定法——以民法典為視角一《法國(guó)民法典》的編纂及特點(diǎn)二《德國(guó)民法典》的編纂及特點(diǎn)三法典形式受到的質(zhì)疑第二節(jié) 民法法系國(guó)家的判例一概論二法國(guó)法院的判決書與判例研究三德國(guó)的判決書與判例研究第三節(jié) 普通法法系的判例法一概論二普通法法系的“遵循先例”原則的形成三普通法法系的“遵循先例”原則的實(shí)際操作四普通法系的區(qū)別技術(shù)（distinguishing technique）五普通法系國(guó)家判例法的特征六對(duì)判例法的質(zhì)疑第四節(jié) 普通法法系國(guó)家的法典一英國(guó)法典編纂的歷史與現(xiàn)狀二美國(guó)法典編纂的歷史與現(xiàn)狀三小結(jié)第六章 法的適用比較研究第一節(jié) 司法體制比較研究——以美國(guó)、德國(guó)為例一導(dǎo)論二德國(guó)法院系統(tǒng)三美國(guó)的司法系統(tǒng)四小結(jié)第二節(jié) 法的適用過程比較研究——以美國(guó)與德國(guó)的民事訴訟為例一美國(guó)的民事訴訟程序二德國(guó)的民事訴訟程序三小結(jié)第三節(jié) 法的適用發(fā)展趨勢(shì)一法官造法的擴(kuò)張司法、行政的混合三司法職權(quán)主義與當(dāng)事入主義的結(jié)合四司法職業(yè)主義與非職業(yè)主義的混合五替代性糾紛解決方式的興起六補(bǔ)充說明第七章 法律職業(yè)與法律教育比較研究第一節(jié) 法官職業(yè)比較研究一法官的產(chǎn)生二法官的獨(dú)立性與政治性三法官的保障四法官問責(zé)制度五法官的職業(yè)化及其局限第二節(jié) 法律教育比較研究一西方的法律教育與法律職業(yè)的歷史變遷二當(dāng)代西方法律教育的主要模式三小結(jié)第八章 法律全球化問題研究一“法律全球化”的跡象“法律全球化”的種種爭(zhēng)議三小結(jié)尾論比較法學(xué)的力量與弱點(diǎn)


章節(jié)摘錄
　　英國(guó)人總是想增加免責(zé)原因，而法國(guó)人則把免責(zé)原因縮減到最小限度。他們?cè)诩?xì)節(jié)上的對(duì)立歸因于他們的國(guó)家是島國(guó)還是大陸國(guó)。①另一個(gè)極端的例子是發(fā)生在美國(guó)的“圍欄問題”。這一問題產(chǎn)生于19世紀(jì)中葉在美國(guó)的中西部和西南部，作為牧場(chǎng)主和農(nóng)民之間的斗爭(zhēng)而表現(xiàn)出來的。按普通法的規(guī)定，牧場(chǎng)主必須“以圍欄圈起”他們的牛群。如果牧場(chǎng)主沒做到這一點(diǎn)，他們必須賠償牛群給他們鄰居的農(nóng)田造成的損失。這一規(guī)則適應(yīng)了英國(guó)這樣一個(gè)人口密集、種植業(yè)必須作為最精深的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)形式得到保護(hù)和促進(jìn)的國(guó)家的需要。然而，在美國(guó)西部這一與之不同的地理?xiàng)l件下，“以圍欄圈起”的規(guī)則變到了它的反面，即“以圍欄擋住”的規(guī)則。其結(jié)果是農(nóng)民必須建起圍欄以保護(hù)自己的農(nóng)田不受游蕩的牛群的損害（以圍欄擋住）。對(duì)此，堪薩斯州最高法院于1869年曾作出了這樣的解釋：“除非不動(dòng)產(chǎn)的所有者以合法的圍欄圈起自己的土地，否則他就沒有以合理的和通常的謹(jǐn)慎和努力保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)不受漫游的牛群的闖入?！泵绹?guó)聯(lián)邦最高法院在1800年對(duì)這一進(jìn)展作了總結(jié)：“（牛群所有者之責(zé)任的原則）在其時(shí)并不適應(yīng)本國(guó)的自然環(huán)境和情況。因?yàn)槿狈θ恋氐氖侄?，以及將公共領(lǐng)域用于放牧的巨大價(jià)值，該原則從未被采納或承認(rèn)為本國(guó)的法律?！雹凇　〔煌芍贫鹊漠愅€由不同國(guó)家、地區(qū)的人們的交互活動(dòng)所決定。這種交互活動(dòng)可能是被迫的，也可能是自主的。前者的典型代表是政治或宗教侵略引發(fā)的交互活動(dòng)。諸如羅馬人的征服、日耳曼人的入侵、歐洲的基督教化、非洲大陸的伊斯蘭教化、拉丁美洲的被征服與基督教化，拿破侖稱霸、歐洲列強(qiáng)對(duì)于殖民地的征服、超級(jí)大國(guó)對(duì)世界施加的政治影響等。伴隨著這些運(yùn)動(dòng)，法律制度往往會(huì)直接或間接地、或隱或現(xiàn)地從一個(gè)地方遷移到另一個(gè)地方。而后者則表現(xiàn)為受到其他國(guó)家文明的吸引而自愿地模仿或?qū)W習(xí)其他國(guó)家的各種制度。不過，上述兩種活動(dòng)往往交織在一起。　　……








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