比例原則的法理研究

前言

許玉鎮(zhèn)博士的學位論文經過修改即將出版，作為她的指導教師，我們極為高興。許玉鎮(zhèn)博士出身于教師家庭，自小受到良好的文化熏陶，養(yǎng)成勤奮好學的習慣。1992年她從遼寧省實驗中學被保送進入吉林大學法學院學習。讀本科時，我們就給她上過課，那時她總是早早來到教室，占據前排位置，以便聽得清楚，并方便向老師提問。入學第一年期末考試，她就取得了全班第一名的成績。1996年，她被保送到法學理論專業(yè)攻讀法學碩士學位，其間逐漸顯現(xiàn)出勤于鉆研、善于思考的優(yōu)秀素質。1999年考取吉林大學法學院法學理論專業(yè)，攻讀博士學位。同年，留在吉林大學行政學院任教。攻讀博士學位期間，她較早地確定了研究方向，并進行了博士學位論文開題報告。在論文的最后寫作階段，她一邊在北京進修意大利語，一邊進行論文撰寫，自然十分辛苦。她以堅強的意志完成了博士論文的寫作，并順利地通過了論文答辯。同年，又順利地赴意大利深造。她的博士學位論文主題是公法上的比例原則。比例原則當時是公法、尤其是行政法學領域比較前沿的一個課題，國內外資料偏少，可以借鑒的研究成果更是寥寥無幾，寫作難度很大，她因其有良好的法理學理論素養(yǎng)，并善于把法理學原理與公法的基本原則融為一體，毅然攻下了這塊硬骨頭。比例原則的核心是調整公共利益、國家利益與私人利益的關系。

內容概要

　　許玉鎮(zhèn)博士的學位論文經過修改即將出版，作為她的指導教師，我們極為高興。許玉鎮(zhèn)博士出身于教師家庭，自小受到良好的文化熏陶，養(yǎng)成勤奮好學的習慣。1992年她從遼寧省實驗中學被保送進入吉林大學法學院學習。讀本科時，我們就給她上過課，那時她總是早早來到教室，占據前排位置，以便聽得清楚，并方便向老師提問。入學第一年期末考試，她就取得了全班第一名的成績。1996年，她被保送到法學理論專業(yè)攻讀法學碩士學位，其間逐漸顯現(xiàn)出勤于鉆研、善于思考的優(yōu)秀素質。1999年考取吉林大學法學院法學理論專業(yè)，攻讀博士學位。同年，留在吉林大學行政學院任教。攻讀博士學位期間，她較早地確定了研究方向，并進行了博士學位論文開題報告。在論文的最后寫作階段，她一邊在北京進修意大利語，一邊進行論文撰寫，自然十分辛苦。她以堅強的意志完成了博士論文的寫作，并順利地通過了論文答辯。同年，又順利地赴意大利深造?！　∷牟┦繉W位論文主題是公法上的比例原則。比例原則當時是公法、尤其是行政法學領域比較前沿的一個課題，國內外資料偏少，可以借鑒的研究成果更是寥寥無幾，寫作難度很大，她因其有良好的法理學理論素養(yǎng)，并善于把法理學原理與公法的基本原則融為一體，毅然攻下了這塊硬骨頭。比例原則的核心是調整公共利益、國家利益與私人利益的關系。

作者簡介

許玉鎮(zhèn)，（1973.8-），女，遼寧沈陽人，法學博士，吉林大學行政學院副教授、黨委副書記。研究方向：法治政府、法律政治學。

書籍目錄

導論(一) 私人利益對政府權力法律規(guī)制的可能——政府誠信的一種解讀導論(二) 私人利益對政府權力法律規(guī)制的實踐——意大利行政法的示范第一章 比例原則的概況與內涵界定一 比例原則的概況二 比例原則的內涵界定(一)妥當性原則(二)必要性原則(三)狹義比例原則第二章 比例原則的歷史沿革與發(fā)展現(xiàn)狀一 比例原則的歷史沿革——理論與實踐之分析(一)比例原則在理論上的起源與發(fā)展(二)比例原則在實踐中的起源與發(fā)展二 比例原則在當今各國發(fā)展之比較(一)比例原則在法國的發(fā)展(二)比例原則在英國的發(fā)展(三)比例原則在美國的發(fā)展第三章 比例原則的基礎理念與法律定位一 比例原則的基礎理念(一)正義的理念(二)平等的理念(三)人權的理念二 比例原則在我國法律體系中的定位(一)比例原則在我國法律體系中的地位(二)比例原則應該作為我國行政法的基本原則第四章 比例原則的價值與功能一 比例原則的價值(一)公共利益與私人利益的雙贏(二)確立以非強制行政行為為主導的權力行使模式二 比例原則的功能(一)妥當性原則要求政府干預能夠達到彌補市場缺陷的目的(二)必要性原則要求政府盡量采取對市場主體干預較小的手段(三)狹義比例原則要求政府干預遵循“成本一效益”的分析方法第五章 比例原則對我國“入世”后依法行政建構之意義一 WTO對依法行政的要求(一)推進經濟市場化程度，保護國際貿易自由，促進公平競爭(二)規(guī)則導向型取代權力導向型(三)以服務導向代替?zhèn)鹘y(tǒng)的命令模式(四)加強宏觀調控和微觀保護二 WTO要求的行政司法審查(一)WTO規(guī)則對我國現(xiàn)行的行政司法審查的標準提出了更高更嚴的要求(二)對部分抽象行政行為可以進行司法審查(三)對政府的終局性行政決定可以進行行政司法審查參考文獻后記

章節(jié)摘錄

那么如何來判決行政機關陳述的理由能否使正常有理智的人接受呢？這將在下面論述，如果要更深一步地探討行政機關是否應該選擇一個雖不若行政機關之手段相同有效，但具有充分效果之較溫和手段，也就是說，以其他較溫和手段代替行政措施以致無法消除之殘留危險，是否應該為了較多的個人自由而被容忍，這已非必要性原則審查之范疇，而應屬于狹義比例原則之問題。2.最小侵害的考量認定在確定諸種手段具有相同有效性之前提后，如何審查諸種手段中何者對行政管理相對方傷害最小呢？這涉及如下幾個問題。（1）首先是可供比較的手段的范圍。即哪些手段應該進入司法審查的視野，一種觀點為職權探知主義，它指法院原則上可以依職權調查是否有其他相同有效而傷害較小的手段存在。這種觀點的優(yōu)點是使必要性原則的適用非常徹底，比較的手段范圍越廣，必要性原則的獨立控制自由裁量權的能力就越強。它的缺點主要是，如果司法機關依職權任意圈定手段的范圍，那么就會侵害行政機關的手段選擇的自由形成權。相比之下，第二種觀點更妥當。它稱為有限探知主義，指司法機關在手段比較的范圍上僅限于原告主張以及在公共討論（主要是專業(yè)）的范圍內。在聯(lián)邦德國憲法法院審理的“貨車運輸法”一案中法院明白表示“在審查法律目的是否可以通過更簡單，相同有效卻較少侵害的手段達成時，憲法法院得以訴愿人所主張者以及其在專業(yè)范圍內被討論的建議為限”。在聯(lián)邦德國《貨車運輸法》中規(guī)定：經聯(lián)邦參議院的同意，聯(lián)邦交通部基于公共交通需要和公路交通安全的考慮，可以對供一般的長途貨運以及家具長途貨運之營業(yè)用的汽車設定最高數量……該法的目的在于抑制公路汽車貨運，扶植鐵路貨運、維護聯(lián)邦鐵路之生存和功能，同時減輕公路交通流量并維護交通安全。

后記

這本書是在我的博士論文的基礎上修改而成的。“比例原則”這個論文主題是我的導師崔卓蘭教授向我推薦的，我對它一見鐘情。因為我一直想尋找一個帶有法學基礎理論、行政法學、政治學、行政管理學交叉學科性質的博士論文選題。1999年我在吉林大學法學院獲得法理學碩士學位后，留在了吉林大學行政學院政治學系（后來轉到了行政管理學系）任教，主要承擔行政法、法學基礎理論等課程的教學。同年我考取了法學院法理專業(yè)的博士研究生。我希望博士論文的研究以及論文的后續(xù)研究能夠在這些相關領域得以自由深入的進行。比例原則正是這樣一個題目。它是帶有憲法原則性質的行政法上的一項基本原則（有些國家直接將比例原則規(guī)定為憲法原則，如德國），它的核心內容是研究“國家限制公民權益的限制”，是公權力與私權利之間博弈的游戲規(guī)則之一，特別是其中的狹義比例原則更是將國家利益與私人利益放在了同樣舉足輕重的地位。2002年年底，我順利地通過了博士論文的答辯。但對這一主題的研究仍在繼續(xù)。2003年10月至2004年9月我在意大利羅馬第三大學做訪問學者的研究，期間重點研究了意大利公法中調整公權力與私權利的規(guī)則模式。意大利行政法中的“合法利益”是非常核心的概念，它體現(xiàn)的正是公民權益控制國家權力的法律態(tài)度。回國之后，正逢修憲，我國2004年的憲法修正案使行政法學界興起了研究公共利益與私人利益關系的熱潮，我又系統(tǒng)思考了在立法領域中，私人利益與國家利益、公共利益的關系。本書的導論（一）和導論（二）正是這兩部分內容。

編輯推薦

《比例原則的法理研究》：吉林大學政治學叢書

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