比例原則的法理研究

前言

許玉鎮(zhèn)博士的學(xué)位論文經(jīng)過修改即將出版，作為她的指導(dǎo)教師，我們極為高興。許玉鎮(zhèn)博士出身于教師家庭，自小受到良好的文化熏陶，養(yǎng)成勤奮好學(xué)的習(xí)慣。1992年她從遼寧省實(shí)驗(yàn)中學(xué)被保送進(jìn)入吉林大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)。讀本科時(shí)，我們就給她上過課，那時(shí)她總是早早來到教室，占據(jù)前排位置，以便聽得清楚，并方便向老師提問。入學(xué)第一年期末考試，她就取得了全班第一名的成績(jī)。1996年，她被保送到法學(xué)理論專業(yè)攻讀法學(xué)碩士學(xué)位，其間逐漸顯現(xiàn)出勤于鉆研、善于思考的優(yōu)秀素質(zhì)。1999年考取吉林大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，攻讀博士學(xué)位。同年，留在吉林大學(xué)行政學(xué)院任教。攻讀博士學(xué)位期間，她較早地確定了研究方向，并進(jìn)行了博士學(xué)位論文開題報(bào)告。在論文的最后寫作階段，她一邊在北京進(jìn)修意大利語，一邊進(jìn)行論文撰寫，自然十分辛苦。她以堅(jiān)強(qiáng)的意志完成了博士論文的寫作，并順利地通過了論文答辯。同年，又順利地赴意大利深造。她的博士學(xué)位論文主題是公法上的比例原則。比例原則當(dāng)時(shí)是公法、尤其是行政法學(xué)領(lǐng)域比較前沿的一個(gè)課題，國(guó)內(nèi)外資料偏少，可以借鑒的研究成果更是寥寥無幾，寫作難度很大，她因其有良好的法理學(xué)理論素養(yǎng)，并善于把法理學(xué)原理與公法的基本原則融為一體，毅然攻下了這塊硬骨頭。比例原則的核心是調(diào)整公共利益、國(guó)家利益與私人利益的關(guān)系。

內(nèi)容概要

　　許玉鎮(zhèn)博士的學(xué)位論文經(jīng)過修改即將出版，作為她的指導(dǎo)教師，我們極為高興。許玉鎮(zhèn)博士出身于教師家庭，自小受到良好的文化熏陶，養(yǎng)成勤奮好學(xué)的習(xí)慣。1992年她從遼寧省實(shí)驗(yàn)中學(xué)被保送進(jìn)入吉林大學(xué)法學(xué)院學(xué)習(xí)。讀本科時(shí)，我們就給她上過課，那時(shí)她總是早早來到教室，占據(jù)前排位置，以便聽得清楚，并方便向老師提問。入學(xué)第一年期末考試，她就取得了全班第一名的成績(jī)。1996年，她被保送到法學(xué)理論專業(yè)攻讀法學(xué)碩士學(xué)位，其間逐漸顯現(xiàn)出勤于鉆研、善于思考的優(yōu)秀素質(zhì)。1999年考取吉林大學(xué)法學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)，攻讀博士學(xué)位。同年，留在吉林大學(xué)行政學(xué)院任教。攻讀博士學(xué)位期間，她較早地確定了研究方向，并進(jìn)行了博士學(xué)位論文開題報(bào)告。在論文的最后寫作階段，她一邊在北京進(jìn)修意大利語，一邊進(jìn)行論文撰寫，自然十分辛苦。她以堅(jiān)強(qiáng)的意志完成了博士論文的寫作，并順利地通過了論文答辯。同年，又順利地赴意大利深造?！　∷牟┦繉W(xué)位論文主題是公法上的比例原則。比例原則當(dāng)時(shí)是公法、尤其是行政法學(xué)領(lǐng)域比較前沿的一個(gè)課題，國(guó)內(nèi)外資料偏少，可以借鑒的研究成果更是寥寥無幾，寫作難度很大，她因其有良好的法理學(xué)理論素養(yǎng)，并善于把法理學(xué)原理與公法的基本原則融為一體，毅然攻下了這塊硬骨頭。比例原則的核心是調(diào)整公共利益、國(guó)家利益與私人利益的關(guān)系。

作者簡(jiǎn)介

許玉鎮(zhèn)，（1973.8-），女，遼寧沈陽人，法學(xué)博士，吉林大學(xué)行政學(xué)院副教授、黨委副書記。研究方向：法治政府、法律政治學(xué)。

書籍目錄

導(dǎo)論(一) 私人利益對(duì)政府權(quán)力法律規(guī)制的可能——政府誠(chéng)信的一種解讀導(dǎo)論(二) 私人利益對(duì)政府權(quán)力法律規(guī)制的實(shí)踐——意大利行政法的示范第一章 比例原則的概況與內(nèi)涵界定一 比例原則的概況二 比例原則的內(nèi)涵界定(一)妥當(dāng)性原則(二)必要性原則(三)狹義比例原則第二章 比例原則的歷史沿革與發(fā)展現(xiàn)狀一 比例原則的歷史沿革——理論與實(shí)踐之分析(一)比例原則在理論上的起源與發(fā)展(二)比例原則在實(shí)踐中的起源與發(fā)展二 比例原則在當(dāng)今各國(guó)發(fā)展之比較(一)比例原則在法國(guó)的發(fā)展(二)比例原則在英國(guó)的發(fā)展(三)比例原則在美國(guó)的發(fā)展第三章 比例原則的基礎(chǔ)理念與法律定位一 比例原則的基礎(chǔ)理念(一)正義的理念(二)平等的理念(三)人權(quán)的理念二 比例原則在我國(guó)法律體系中的定位(一)比例原則在我國(guó)法律體系中的地位(二)比例原則應(yīng)該作為我國(guó)行政法的基本原則第四章 比例原則的價(jià)值與功能一 比例原則的價(jià)值(一)公共利益與私人利益的雙贏(二)確立以非強(qiáng)制行政行為為主導(dǎo)的權(quán)力行使模式二 比例原則的功能(一)妥當(dāng)性原則要求政府干預(yù)能夠達(dá)到彌補(bǔ)市場(chǎng)缺陷的目的(二)必要性原則要求政府盡量采取對(duì)市場(chǎng)主體干預(yù)較小的手段(三)狹義比例原則要求政府干預(yù)遵循“成本一效益”的分析方法第五章 比例原則對(duì)我國(guó)“入世”后依法行政建構(gòu)之意義一 WTO對(duì)依法行政的要求(一)推進(jìn)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化程度，保護(hù)國(guó)際貿(mào)易自由，促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)(二)規(guī)則導(dǎo)向型取代權(quán)力導(dǎo)向型(三)以服務(wù)導(dǎo)向代替?zhèn)鹘y(tǒng)的命令模式(四)加強(qiáng)宏觀調(diào)控和微觀保護(hù)二 WTO要求的行政司法審查(一)WTO規(guī)則對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的行政司法審查的標(biāo)準(zhǔn)提出了更高更嚴(yán)的要求(二)對(duì)部分抽象行政行為可以進(jìn)行司法審查(三)對(duì)政府的終局性行政決定可以進(jìn)行行政司法審查參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

那么如何來判決行政機(jī)關(guān)陳述的理由能否使正常有理智的人接受呢？這將在下面論述，如果要更深一步地探討行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)該選擇一個(gè)雖不若行政機(jī)關(guān)之手段相同有效，但具有充分效果之較溫和手段，也就是說，以其他較溫和手段代替行政措施以致無法消除之殘留危險(xiǎn)，是否應(yīng)該為了較多的個(gè)人自由而被容忍，這已非必要性原則審查之范疇，而應(yīng)屬于狹義比例原則之問題。2.最小侵害的考量認(rèn)定在確定諸種手段具有相同有效性之前提后，如何審查諸種手段中何者對(duì)行政管理相對(duì)方傷害最小呢？這涉及如下幾個(gè)問題。（1）首先是可供比較的手段的范圍。即哪些手段應(yīng)該進(jìn)入司法審查的視野，一種觀點(diǎn)為職權(quán)探知主義，它指法院原則上可以依職權(quán)調(diào)查是否有其他相同有效而傷害較小的手段存在。這種觀點(diǎn)的優(yōu)點(diǎn)是使必要性原則的適用非常徹底，比較的手段范圍越廣，必要性原則的獨(dú)立控制自由裁量權(quán)的能力就越強(qiáng)。它的缺點(diǎn)主要是，如果司法機(jī)關(guān)依職權(quán)任意圈定手段的范圍，那么就會(huì)侵害行政機(jī)關(guān)的手段選擇的自由形成權(quán)。相比之下，第二種觀點(diǎn)更妥當(dāng)。它稱為有限探知主義，指司法機(jī)關(guān)在手段比較的范圍上僅限于原告主張以及在公共討論（主要是專業(yè)）的范圍內(nèi)。在聯(lián)邦德國(guó)憲法法院審理的“貨車運(yùn)輸法”一案中法院明白表示“在審查法律目的是否可以通過更簡(jiǎn)單，相同有效卻較少侵害的手段達(dá)成時(shí)，憲法法院得以訴愿人所主張者以及其在專業(yè)范圍內(nèi)被討論的建議為限”。在聯(lián)邦德國(guó)《貨車運(yùn)輸法》中規(guī)定：經(jīng)聯(lián)邦參議院的同意，聯(lián)邦交通部基于公共交通需要和公路交通安全的考慮，可以對(duì)供一般的長(zhǎng)途貨運(yùn)以及家具長(zhǎng)途貨運(yùn)之營(yíng)業(yè)用的汽車設(shè)定最高數(shù)量……該法的目的在于抑制公路汽車貨運(yùn)，扶植鐵路貨運(yùn)、維護(hù)聯(lián)邦鐵路之生存和功能，同時(shí)減輕公路交通流量并維護(hù)交通安全。

后記

這本書是在我的博士論文的基礎(chǔ)上修改而成的?！氨壤瓌t”這個(gè)論文主題是我的導(dǎo)師崔卓蘭教授向我推薦的，我對(duì)它一見鐘情。因?yàn)槲乙恢毕雽ふ乙粋€(gè)帶有法學(xué)基礎(chǔ)理論、行政法學(xué)、政治學(xué)、行政管理學(xué)交叉學(xué)科性質(zhì)的博士論文選題。1999年我在吉林大學(xué)法學(xué)院獲得法理學(xué)碩士學(xué)位后，留在了吉林大學(xué)行政學(xué)院政治學(xué)系（后來轉(zhuǎn)到了行政管理學(xué)系）任教，主要承擔(dān)行政法、法學(xué)基礎(chǔ)理論等課程的教學(xué)。同年我考取了法學(xué)院法理專業(yè)的博士研究生。我希望博士論文的研究以及論文的后續(xù)研究能夠在這些相關(guān)領(lǐng)域得以自由深入的進(jìn)行。比例原則正是這樣一個(gè)題目。它是帶有憲法原則性質(zhì)的行政法上的一項(xiàng)基本原則（有些國(guó)家直接將比例原則規(guī)定為憲法原則，如德國(guó)），它的核心內(nèi)容是研究“國(guó)家限制公民權(quán)益的限制”，是公權(quán)力與私權(quán)利之間博弈的游戲規(guī)則之一，特別是其中的狹義比例原則更是將國(guó)家利益與私人利益放在了同樣舉足輕重的地位。2002年年底，我順利地通過了博士論文的答辯。但對(duì)這一主題的研究仍在繼續(xù)。2003年10月至2004年9月我在意大利羅馬第三大學(xué)做訪問學(xué)者的研究，期間重點(diǎn)研究了意大利公法中調(diào)整公權(quán)力與私權(quán)利的規(guī)則模式。意大利行政法中的“合法利益”是非常核心的概念，它體現(xiàn)的正是公民權(quán)益控制國(guó)家權(quán)力的法律態(tài)度。回國(guó)之后，正逢修憲，我國(guó)2004年的憲法修正案使行政法學(xué)界興起了研究公共利益與私人利益關(guān)系的熱潮，我又系統(tǒng)思考了在立法領(lǐng)域中，私人利益與國(guó)家利益、公共利益的關(guān)系。本書的導(dǎo)論（一）和導(dǎo)論（二）正是這兩部分內(nèi)容。

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