民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐

用戶評(píng)論 (總計(jì)5條)

•   　　讀黃宗智的《清代的法律、社會(huì)與文化》（以下簡(jiǎn)稱《清代的法律》）這本書的過(guò)程，可以大致概括為從無(wú)到有的過(guò)程。所謂之無(wú)，是指初讀之時(shí)不知其所云，所謂之有，在于通讀之后的暢快淋漓與融會(huì)貫通。
  　　馮友蘭先生在早年提出的歷史方法論中提到了兩種歷史。一類是“事情之自身”，又可稱為“客觀的歷史”或者“歷史”；而另一類是“事情之記述”，又可稱之為“寫的歷史”或者“主觀的歷史”。以此看來(lái)，中法史以及清代法律史也分為兩類：一類是客觀的清代法律史自身，另一類是寫的清代法律史。歷史和清代的法律史是不依賴于知識(shí)而存在的，亙古唯一；而寫的歷史以來(lái)人的主體性。嚴(yán)格的說(shuō)，歷史的真實(shí)是永不可觸及的，所有現(xiàn)存歷史都是“寫的歷史”。
  　　馮友蘭先生對(duì)于這兩種歷史之存在的處理對(duì)記敘者提出了一個(gè)理念：即“寫的歷史應(yīng)以信為目的”?！靶拧奔葹榕c客觀歷史之接近，亦為述者價(jià)值觀之定位。《清代的法律》卷首總序中提到訴訟案件和司法檔案的開(kāi)放是我們有可能重新認(rèn)識(shí)中國(guó)法律制度，而《清代的法律》本身即試圖通過(guò)訴訟案件和司法檔案的整理與分析還原清代民法歷史本來(lái)的面目，并從此論述清代民法史中司法實(shí)踐與官方和民間表述之間的背離與差異，進(jìn)而了解歷史上國(guó)家與社會(huì)的實(shí)際關(guān)系從而揭示深層次的政權(quán)組織性質(zhì)。“古文獻(xiàn)的艱深、歷史家的主觀性、假設(shè)的不可驗(yàn)證性”這三點(diǎn)“信”的阻礙，在本書的書寫過(guò)程中，已經(jīng)最大限度的克服。應(yīng)該說(shuō)，黃宗智先生寫活了歷史，清代的民法實(shí)踐的細(xì)節(jié)與全貌隨著紙頁(yè)的翻動(dòng)漸漸呈現(xiàn)在讀者面前。
  　　
  　　《清代的法律》不斷論證的中心論點(diǎn)其實(shí)只有一點(diǎn)，即清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。也即“實(shí)踐”與“表達(dá)”的背離。
  　　《清代的法律》重版代序部分對(duì)全書的概貌做了大致的梳理。
  　　清政府從統(tǒng)治思想上講，是本著儒家的仁義禮智信的思想的。在人民面前是擺著法家嚴(yán)肅面孔的。君主總攬大權(quán)從而人民沒(méi)有獨(dú)立于君權(quán)的權(quán)利。而在第八章從縣官“手冊(cè)”看清代民事調(diào)判的一章也重新提到了清代的縣官們是如何看待當(dāng)時(shí)的法律制度以及他們的角色的。其中第一層便是手冊(cè)中仁治的理念。其中很重要的提到政治的好壞，取決于地方官吏，因?yàn)椤爸菘h理則天下理”。凡事讀書之人都曉然于胸的《大學(xué)》卷首語(yǔ)中所揭示的讀書之用途在于修身、齊家、治國(guó)、平天下以致最終的理想是“仁”治。而“仁治”重要的一點(diǎn)就是“親民”，其行為表現(xiàn)即為“聽(tīng)訟”。儒家的意識(shí)形態(tài)要求官員們讓民眾信守有德行的人不會(huì)墮落到興訟的地步。這也就意味著清代法律官方的表達(dá)是：縣官既然是仁者君子，地方政治如果沒(méi)有達(dá)到理想，確實(shí)可能是縣官不仁，但縣官有儒家教條的束縛，所以更可能的是胥吏不好，魚(yú)肉人民。《大清律例》認(rèn)為仁人君子本著儒家讓人的精神，是不會(huì)與人相爭(zhēng)的，更不會(huì)上法庭；執(zhí)行仁政的縣官，更是會(huì)感化子民是他們不會(huì)涉訟。所以民眾上法庭就歸責(zé)于不道德的小人。即“訟師”“訟棍”和“衙蠹”。
  　　但真正清代法律的實(shí)踐并不是這樣。作者用了大量的實(shí)證資料與量化分析結(jié)合考察了清代民法運(yùn)作的實(shí)際情況。
  　　第三章處理糾紛的非正式系統(tǒng)：共產(chǎn)黨革命前華北農(nóng)村的民間調(diào)解，作者介紹了民間調(diào)解的類型、方式、涉及的內(nèi)容和原則等。貫穿在全書的幾章的分析框架的一個(gè)重要特點(diǎn)總是遵從于從實(shí)際史料定位及量化分析延展，根據(jù)具體案例的呈現(xiàn)說(shuō)明某一局部民事法律關(guān)系的構(gòu)成和涉及的解決方式和主客體關(guān)系。這里也不例外。作者選擇的滿鐵在華北三村莊沙井、寺北柴和侯家營(yíng)的調(diào)查輔以其他村莊相關(guān)的有用資料，從契約、婚姻、債券、繼承的案例引入了民間調(diào)解的兩種類型：由中間人調(diào)解的因契約責(zé)任引起的糾紛和由組長(zhǎng)或社區(qū)領(lǐng)袖調(diào)解的因家庭和鄰里糾紛。論述了民間調(diào)解是遵循國(guó)法、常識(shí)是非和妥協(xié)三種原則共同運(yùn)作的結(jié)果，其三個(gè)層次結(jié)構(gòu)分別是：隱性沖突；公開(kāi)糾紛調(diào)解和正式訴訟。另外作者也全面的分析了民間調(diào)解的弊端和局限：靠民間調(diào)解糾正持槍凌弱并非易事。
  　　第四章處理糾紛的正式系統(tǒng)：大清律例和州縣審判中，作者開(kāi)篇便提出：與民間非正式調(diào)解一樣，在國(guó)家的正式法律系統(tǒng)方面，官方的表達(dá)與實(shí)際運(yùn)作之間有許多相悖之處。清代國(guó)家對(duì)自己的法律制度的表達(dá)傳達(dá)的印象是：其一這種法律制度基本不過(guò)問(wèn)民事；二是即使受理此類案件也往往是憑己意做行政處理或者居間調(diào)停，很少利用國(guó)家律例。但作者對(duì)巴縣、寶坻、淡新三地的土地、債務(wù)、婚姻、繼承案件的羅列，加以引述清律中的戶律條文，對(duì)應(yīng)縣官斷案的具體執(zhí)行情況，重新展現(xiàn)了清代縣官在處理民事糾紛判決的原貌。從其論述上看，其一事實(shí)上律例中很多反映實(shí)際需要的民事條款很容易被人們忽略，原因是這些條款皆以行政或者刑事的術(shù)語(yǔ)呈現(xiàn)，而案例的剖析和具體案例實(shí)踐才把他們凸顯出來(lái)；其二從眾多案例的分析中，如婚姻案件的審判，沒(méi)有一件的判決是依照法律外的原則來(lái)處理的，而所謂的縣官判決的個(gè)人主觀性，更多是指縣官判決中為了保全情面、妥協(xié)退讓的一面。是其講究“和為貴”的例證。無(wú)論儒家的理想制度如何，在實(shí)踐中起到指導(dǎo)作用的是道理、實(shí)情、律例三者。而三者之中，法律的地位最高。
  　　第三章第四章的內(nèi)容在第五章介于民間調(diào)解與官方審判之間：清代糾紛處理中的第三領(lǐng)域有了重新的總括。同時(shí)這一章是關(guān)鍵性的一章，從某種程度上說(shuō)第三領(lǐng)域的探索是一個(gè)全新概念，是這一領(lǐng)域讓民間調(diào)解和官方審判發(fā)生交接和互動(dòng)。作者在系統(tǒng)介紹了清代民事訴訟的幾個(gè)步驟：最初的告狀階段與縣官初步反應(yīng)；中間階段的正式堂審之前的衙門、訴訟當(dāng)事人和可能的調(diào)解人之間的接觸以及最后的堂審隨之的明確裁決指出訴訟開(kāi)始后官方法律促使民間調(diào)解進(jìn)一步展開(kāi)，或者可以說(shuō)是官方介入與民間調(diào)解共同合作而形成的特殊民事解決機(jī)制。在當(dāng)代美國(guó)，用打官司的方法來(lái)解決糾紛是根深蒂固的。而在當(dāng)代中國(guó)與清代類似，很多民事糾紛都是通過(guò)司法機(jī)關(guān)以外的調(diào)解加以解決，而不是通過(guò)法院來(lái)處理。這種解決機(jī)制的闡發(fā)與后文第九章的馬克思韋伯和清代法律及政治制度關(guān)于中國(guó)法律與西方法律之不同以及作者對(duì)馬克思韋伯對(duì)中國(guó)法律的理論觀點(diǎn)的反駁與深化做了例證和鋪墊。
  　　在全書的最后四章主要介紹了清代民事訴訟的規(guī)模和費(fèi)用，指出這些是人民可以負(fù)擔(dān)的；又解讀了縣官手冊(cè)，指出縣官手冊(cè)中體現(xiàn)的縣官之理性主義和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐之間的矛盾，進(jìn)而提出了縣官思維中的“實(shí)用道德主義”即所謂道德主義乃是因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)了崇高道德理想的至高無(wú)上地位，但又是“實(shí)用”的，在處理州縣問(wèn)題時(shí)采取的是實(shí)用主義的做法。兩者的關(guān)系雖然緊張，卻結(jié)合為一個(gè)整體。在這幾章作者又著重探討了“訟師”“訟棍”和“衙蠹”。在縣官筆記中，其呈現(xiàn)的是與官方二元結(jié)構(gòu)截然不同的現(xiàn)實(shí)，他們顯示地方衙門大體上是按照慣例性的規(guī)則和程序運(yùn)轉(zhuǎn)的。衙門胥役按照慣例辦事，即作為公務(wù)員的一面，無(wú)疑迥異于官方表達(dá)中把他們描述成無(wú)惡不作的奸徒的形象。
  　　在本書的最后一章，黃宗智試圖用現(xiàn)代西方的學(xué)術(shù)話語(yǔ)來(lái)刻畫清法史的特征。他與馬克思?韋伯的“實(shí)體理性”理論對(duì)話。批判了韋伯認(rèn)為中國(guó)法律是反復(fù)無(wú)常、專橫的“卡地法”。黃宗智由“實(shí)體理性”引申出：清代的政治法律制度是“世襲君主-實(shí)體”的表達(dá)和“官僚-理性”的實(shí)踐兩個(gè)相互依賴的矛盾方面的結(jié)合。
  　　質(zhì)疑的一點(diǎn)是，總覽全書，似乎作者涉及的觀點(diǎn)過(guò)于繁雜，如果說(shuō)全書的主要觀點(diǎn)是論證“實(shí)踐”與“表達(dá)”的背離，那么在前章中對(duì)民事法律糾紛的三種解決途徑的展開(kāi)似乎與中心論點(diǎn)的論述相背離。作者似乎并沒(méi)有充分的論證這種獨(dú)特的訴訟結(jié)構(gòu)與表達(dá)和實(shí)踐背離的原因，而更著重的對(duì)歷史原貌的回顧和復(fù)原。雖然著實(shí)讓讀者窺探其全貌與細(xì)節(jié)，但細(xì)細(xì)看來(lái)與主題無(wú)疑。另外黃宗智承襲了美國(guó)學(xué)者言必稱馬克思韋伯的特點(diǎn)，最后的一章著重從理論上深化和豐富了馬克思韋伯“實(shí)體理性”的論述，某種程度上又略顯簡(jiǎn)單。
  　　總的來(lái)說(shuō)，黃宗智《清代的法律》確實(shí)運(yùn)用了法社會(huì)學(xué)的思維將法律史與思想史文化史的結(jié)合分析，對(duì)清代的表達(dá)與實(shí)踐問(wèn)題的研究補(bǔ)充了漏洞。正如“Civil Law in Traditional China” 中提到的”In analyzing the interaction of the sovereign the legal order in China, a more useful approach may therefore be to emphasize the fact of judicial enforcement rather than the promulgation of rules or the control of coercion. It is such enforcement, directly or indirectly, that brings into play the legitimate application of coercion, which is a hallmark of law’s special force.”
  　　研究中國(guó)法律的權(quán)力運(yùn)作，也許更好的分析方法是強(qiáng)調(diào)分析律法實(shí)際的實(shí)施過(guò)程，而不是那些成文法條和權(quán)力的控制。這或許是《清代的法律》突出于其他中法史研究的獨(dú)特之處。
  　　
•   　　大清法律制度的矛盾[1]
  　　
  　　——讀黃宗智《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐[2]》略記
  　　
  　　
  　　《大清律例》作為繼承了中國(guó)古代法律制度的完整法典，一直是西方漢學(xué)家研究中國(guó)古代法制史的重要史料。布迪和莫里斯在《中華帝國(guó)的法律》中就以清律例為研究對(duì)象來(lái)描述中華帝國(guó)的法律制度。布迪認(rèn)為中國(guó)法制思想起源于戰(zhàn)國(guó)時(shí)的法家，在秦律中得到確認(rèn)，后經(jīng)漢代融入儒家“仁政”的理念，后世不斷繼承、很少突破，清律中即表現(xiàn)出重視刑罰而輕視民事活動(dòng)的特點(diǎn)[3]。黃宗智作為美籍華裔經(jīng)濟(jì)史、法律史學(xué)者，充分發(fā)揮了西方注重實(shí)證研究的優(yōu)勢(shì)，從縣村的訴訟檔案入手，詳盡復(fù)原了清代（到民國(guó)）的社會(huì)制度，反駁了一般研究對(duì)清法史的認(rèn)識(shí)。
  　　
  　　黃宗智《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》一書中的核心觀點(diǎn)是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達(dá)和實(shí)踐組成的。瞿同祖在《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》中早也指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事。[4]”黃宗智通過(guò)對(duì)清代四川巴縣（1760-1850）、順天府寶坻縣（1810-1900）以及臺(tái)灣淡水-新竹縣（1830-1890）三縣的訴訟檔案的實(shí)證分析，并比較了滿鐵在民國(guó)河北順義縣（1940-1942）所做田野調(diào)查，論證了清代的司法實(shí)踐與法典描述的矛盾。從表達(dá)與實(shí)踐的矛盾中，復(fù)原了清代的法律、社會(huì)和文化環(huán)境。黃宗智認(rèn)為不能僅憑官方表達(dá)，也不能僅憑實(shí)際行為來(lái)理解清代法律制度，強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)看待表達(dá)與實(shí)踐，其背離反應(yīng)出法制的本質(zhì)。
  　　
  　　一般認(rèn)為清代統(tǒng)治者視民事糾紛為“細(xì)事”，在法律中很少調(diào)整。清律確實(shí)以行政和刑法居多，但是黃宗智認(rèn)為在訴訟實(shí)踐中，縣官并非幾乎從不過(guò)問(wèn)民事，相反民事案件是地方法庭受理案件的重要組成部分。前述實(shí)證中，民事案件占了全部訴訟檔案的三分之一（黃宗智，2001）。
  　　
  　　清代官方表達(dá)遵從儒家思想，提倡“君子無(wú)訴訟”，認(rèn)為良民是不會(huì)主動(dòng)涉入訴訟之中的，并將訴訟歸咎于訟師的教唆。黃宗智指出在實(shí)踐中大多數(shù)案件的訴訟主體為普通民眾。有學(xué)者把民眾不愿參與訴訟的原因歸為畏怯縣衙威嚴(yán)和衙蠹的敲詐勒索。黃宗智比較了小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的寶坻-巴縣與商品化社會(huì)萌芽的淡水-新竹縣訴訟檔案，得出社會(huì)制度發(fā)生變化后，訴訟當(dāng)事人的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，作為主體的宗族和地主集團(tuán)不再輕易畏怯訴訟。民眾從自身利益的角度出發(fā)提起訴訟，并非是受到訟棍的挑唆?？h衙案件累積的根源不在于訟師和訟棍而在于清律本身起源的缺陷：只適用于小農(nóng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)。
  　　
  　　滋賀秀三認(rèn)為縣官斷案時(shí)很大程度上考慮的是“情理法”，更像是一個(gè)調(diào)停人而非法官（滋賀，1998）。按照儒家的理論，這類事務(wù)應(yīng)主要由社會(huì)的道德原則而非法律來(lái)解決。黃宗智從縣官判案的批詞中得出，縣官并非如官方表達(dá)是“教誨子女的父母官”，而是嚴(yán)格依照清律裁判案件。在此要指出，這并不排除縣官也樂(lè)于依統(tǒng)治思想要求采用庭外和解。黃宗智把村莊民事糾紛的解決分為三層次：民間調(diào)解、審判制度和第三領(lǐng)域調(diào)解。認(rèn)為在第三領(lǐng)域，民間調(diào)解與官方審判發(fā)生交接、互動(dòng)，有大批爭(zhēng)端，雖然進(jìn)入官方審理過(guò)程，但在正式堂審前都獲得了解決。在社區(qū)、宗族調(diào)解中，黃宗智認(rèn)為也體現(xiàn)出了背離和矛盾。在儒家話語(yǔ)中，理是指“天理”而社區(qū)調(diào)解中則指是非對(duì)錯(cuò)的道理；情也非儒家“仁”所指的同情心，而是人情，為了維持過(guò)得去的人際關(guān)系必須做出的妥協(xié)。同時(shí)國(guó)法并非在民間調(diào)解中毫無(wú)作用，民眾通過(guò)訴訟文書的批詞對(duì)法庭可能判決的猜測(cè)，促進(jìn)了和解。
  　　
  　　黃宗智在指出了清代法律制度的表達(dá)與實(shí)踐的背離和矛盾后，認(rèn)為實(shí)踐與表達(dá)之間的背離凸顯由主觀解釋和客觀實(shí)踐之間微妙的關(guān)系所提出的復(fù)雜問(wèn)題。譬如，《大清律例》中條例繁多，且常附在看似不相干的律文下。這表明清律事實(shí)上同時(shí)包含操作性的條例和道德化的包裝；又譬如，把民事案件看作是由地方官代表皇帝來(lái)自行處理的“細(xì)事”，阻礙了民法制度的充分細(xì)致化和標(biāo)準(zhǔn)化。事實(shí)上縣官大都依法判案，司法體制卻始終受到行政權(quán)威的干預(yù)。黃宗智對(duì)背離原因的解釋是：一方面，縣官是皇帝的代理人，在地方行使絕對(duì)權(quán)力，因而理論上全憑己意做行政處理（居間調(diào)停）；另一方面，縣官處于官僚系統(tǒng)底層，受審查制度約束，依照法律循規(guī)蹈矩，才能免于危及仕途。
  　　
  　　對(duì)黃宗智的獨(dú)特見(jiàn)地，學(xué)界有不少反對(duì)意見(jiàn)。以日本學(xué)者滋賀秀三和國(guó)內(nèi)學(xué)者梁治平為代表。滋賀秀三比較了清代中國(guó)法文化與近代西方法文化，認(rèn)為清代司法制度中無(wú)作為西歐型審判特征的“確定”這一嚴(yán)格的觀念。滋賀認(rèn)為清代司法審判的“情理”性，縣官并非嚴(yán)格依照法律斷案（滋賀，1998）。梁治平在清代民法的性質(zhì)上與黃宗智的觀點(diǎn)不同。他認(rèn)為在中國(guó)古代社會(huì)，盡管存在著各種民事關(guān)系,但是未產(chǎn)生出可以稱之為“私法”的那部分法律。梁治平將中國(guó)法文化看做是一種“禮法文化”，縣官處理事案件時(shí)關(guān)注的不是理清財(cái)產(chǎn)關(guān)系和維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是禮法秩序，使天理人情得到彰顯（梁治平，1996）。
  　　
  　　在本書的最后一章，黃宗智試圖用現(xiàn)代西方的學(xué)術(shù)話語(yǔ)來(lái)刻畫清法史的特征。他與馬克思·韋伯的“實(shí)體理性”理論對(duì)話。批判了韋伯認(rèn)為中國(guó)法律是反復(fù)無(wú)常、專橫的“卡地[5]法”。黃宗智由“實(shí)體理性”引申出：清代的政治法律制度是“世襲君主-實(shí)體”的表達(dá)和“官僚-理性”的實(shí)踐兩個(gè)相互依賴的矛盾方面的結(jié)合。
  　　
  　　自本書第一版問(wèn)世，黃宗智對(duì)中國(guó)法制史研究的貢獻(xiàn)已得到了廣泛的認(rèn)可。他繼承了西方在社會(huì)科學(xué)中注重實(shí)證分析和與理論源頭對(duì)話的特點(diǎn)。同時(shí)也難免對(duì)中國(guó)國(guó)情缺乏認(rèn)識(shí)，對(duì)實(shí)證資料取得過(guò)于樂(lè)觀。在理論方面，也容易陷于西方經(jīng)典理論。
  　　
  　　[參考文獻(xiàn)]
  　　
  　　1、黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2001。
  　　2、滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察—情、理、法》，法律出版社，1998。
  　　3、梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996。
  　　
  　　[1] 本文中“矛盾”系依黃宗智原書為paradox的漢譯，初版曾譯為悖論。
  　　[2] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2001。
  　　[3] (美) 德克·布迪， 克拉倫斯·莫里斯：《中華帝國(guó)的法律》，江蘇人民出版社，2008。
  　　[4] 瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局，1981。
  　　[5] 卡地(kadi)一詞指的是回教的地方官，韋伯書的英譯者使用了不同的拼法，亦作khdio。
•   　　從標(biāo)題到開(kāi)篇不久，作者反復(fù)強(qiáng)調(diào)其中心論點(diǎn)，即清代民法的表達(dá)與實(shí)踐之間存在矛盾，本書即解讀這些矛盾在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)與文化中的意義（10、14）。這個(gè)矛盾可以概括為“言行不一”，言是法律文本表現(xiàn)的國(guó)家意識(shí)形態(tài)，行是司法實(shí)踐。如果按照這一線索，作者探討的應(yīng)該是法律的執(zhí)行者如何將法律文本所宣揚(yáng)的理念付諸司法實(shí)踐的問(wèn)題。然而這一線索似乎未能貫穿全書。相反，全書的第2-4章遵循了另一條線索。
  　　
  　　在1993年“公共領(lǐng)域”討論中，黃宗智就提出了中國(guó)在國(guó)家和社會(huì)之間的“第三領(lǐng)域the third realm”的問(wèn)題，本書英文版出版於1996年，此書的討論已經(jīng)基於此框架。在第二章作者介紹了共產(chǎn)黨執(zhí)政前中國(guó)社會(huì)的民法概況，之後則分別就社會(huì)（民間調(diào)解）和國(guó)家（司法審判）兩個(gè)層面討論清代民法。
  　　
  　　第三章介紹了民間調(diào)解的類型，方式，涉及的內(nèi)容，原則等。民事案件主要包括債權(quán)、財(cái)產(chǎn)、繼承、婚姻。民間調(diào)解則遵循國(guó)法、常識(shí)是非、妥協(xié)三種原則共同運(yùn)作。最後總結(jié)了民間調(diào)解的性質(zhì)和運(yùn)作的三個(gè)層級(jí)結(jié)構(gòu)：隱性沖突（ 支配/屈從）；公開(kāi)糾紛（調(diào)解）；正式訴訟（訴訟）（73 ）。
  　　
  　　第四章介紹官方審判，也就是代表國(guó)家的律例和州縣審判。 此部分行文基本都是引述清律中的戶律條文，對(duì)應(yīng)縣官斷案的具體執(zhí)行情況，敘述清代縣官處理民事糾紛的判決。指出縣官依法斷案，並不調(diào)停。在本部分的結(jié)尾作者略談及律例的差異，前者更代表表達(dá)，而後者更代表實(shí)踐。作者指出Bodde and Morris已經(jīng)注意到法律文本與實(shí)踐之間的差距（見(jiàn)Law in Imperial China第三部分），但由於沒(méi)有地方案件文獻(xiàn)，故未能深入探討這一問(wèn)題。
  　　
  　　本書的關(guān)鍵在第五章，即民事調(diào)解與官方審判之間的第三領(lǐng)域。作者介紹了清代民事訴訟的幾個(gè)步驟，指出訴訟開(kāi)始後官方法律促使民間調(diào)解進(jìn)一步展開(kāi)，也就是調(diào)解與審判共同合作而形成的解決民事問(wèn)題的機(jī)制。在國(guó)家與社會(huì)之間──作者與這種論述模式試圖解釋中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)不同於西方的特征。
  　　
  　　然而，這與全書主題──“法律的表達(dá)與實(shí)踐”之間的聯(lián)系是什麼呢？在11頁(yè)，作者先談了“民法的官方表達(dá)與實(shí)踐”之間的矛盾，繼而稱這種矛盾延伸到民間調(diào)解。問(wèn)題在於：法律的表達(dá)與實(shí)踐問(wèn)題涉及的主體應(yīng)該是執(zhí)法者，即縣級(jí)政府。這種法律領(lǐng)域的矛盾如何與民間調(diào)解結(jié)合在一起呢？如果能結(jié)合，那麼作者談的民法究竟是什麼意義上的民法呢？是“戶律”，縣官“手冊(cè)”，還是民間對(duì)justice的常識(shí)性理解？
  　　
  　　也許，一種解讀方式是“表達(dá)”代表著國(guó)家的話語(yǔ)機(jī)制，而“實(shí)踐”則是這種話語(yǔ)轉(zhuǎn)換為行動(dòng)時(shí)的妥協(xié)的產(chǎn)物。總之──這部分乍看很清晰，但是放在全書的論述中卻似乎存在邏輯問(wèn)題。
  　　
  　　基於上述法律糾紛解決的第三領(lǐng)域，作者總結(jié)了清代民事訴訟的兩種類型： 即小農(nóng)社會(huì)的模型和日益商業(yè)化的社會(huì)的模型，並認(rèn)為清代民事法律只適合前者，由於民事審判中很少用刑，訴訟方在訟棍的支持下大膽興訟，誣告，使得法律審判不堪其負(fù)。其原因在於商品化和人口增長(zhǎng)帶來(lái)的日益增多的土地和借貸交易（ 160）。
  　　
  　　在最後部分本書介紹了清代民事訴訟的規(guī)模和費(fèi)用，指出這是農(nóng)民可以負(fù)擔(dān)的；解讀了清代的縣官手冊(cè)，指出其理想主義和現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的矛盾， 總結(jié)了清代民法“道德主義的實(shí)用主義”的特點(diǎn)；最後參照韋伯對(duì)法律的論述探討了中國(guó)法律的特點(diǎn)。
  　　
  　　在後面四章，作者似乎回到了全書的主題，從訴訟程序、費(fèi)用、規(guī)模，法律手冊(cè)等更切近民法的具體方面探討了表達(dá)與實(shí)踐問(wèn)題。然而，作者似乎太急於構(gòu)建宏大的對(duì)於中國(guó)古代法律問(wèn)題的框架性讀解，從而用國(guó)家/社會(huì)及第三領(lǐng)域的模式?jīng)_淡了表達(dá)/實(shí)踐的主題。其結(jié)果：全書提到很多非常重要的觀點(diǎn)，但是更像論文集，或者可以分為至少兩本書出版。
  　　
  　　在序言中，作者稱法律史研究是社會(huì)經(jīng)濟(jì)史與文化史相融合的一個(gè)角度──這一誘人的宣言結(jié)果如何呢？思想與制度如何在法律事件中體現(xiàn)呢？或者說(shuō)，作者所謂的意識(shí)形態(tài)的表述與實(shí)踐的差異是否一種研究路向呢？其學(xué)生Sommer通過(guò)性別管理與法律檔案探討國(guó)家意識(shí)形態(tài)、性別與社會(huì)史具體問(wèn)題，也許可以看作融合思想與實(shí)踐的一種嘗試。然而法律研究在多大程度上可以成為進(jìn)入古代社會(huì)文化的道路，這還是有待開(kāi)發(fā)的。
  　　
•   像是學(xué)術(shù)論文
  學(xué)法律的呢？
•   哈~是啊 這是讀書筆記而已~

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