民事審判與民間調解：清代的表達與實踐

出版時間：1998年5月出版社：中國社會科學出版社作者：黃宗智
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用戶評論 (總計5條)

　　讀黃宗智的《清代的法律、社會與文化》（以下簡稱《清代的法律》）這本書的過程，可以大致概括為從無到有的過程。所謂之無，是指初讀之時不知其所云，所謂之有，在于通讀之后的暢快淋漓與融會貫通。
　　馮友蘭先生在早年提出的歷史方法論中提到了兩種歷史。一類是“事情之自身”，又可稱為“客觀的歷史”或者“歷史”；而另一類是“事情之記述”，又可稱之為“寫的歷史”或者“主觀的歷史”。以此看來，中法史以及清代法律史也分為兩類：一類是客觀的清代法律史自身，另一類是寫的清代法律史。歷史和清代的法律史是不依賴于知識而存在的，亙古唯一；而寫的歷史以來人的主體性。嚴格的說，歷史的真實是永不可觸及的，所有現存歷史都是“寫的歷史”。
　　馮友蘭先生對于這兩種歷史之存在的處理對記敘者提出了一個理念：即“寫的歷史應以信為目的”?！靶拧奔葹榕c客觀歷史之接近，亦為述者價值觀之定位。《清代的法律》卷首總序中提到訴訟案件和司法檔案的開放是我們有可能重新認識中國法律制度，而《清代的法律》本身即試圖通過訴訟案件和司法檔案的整理與分析還原清代民法歷史本來的面目，并從此論述清代民法史中司法實踐與官方和民間表述之間的背離與差異，進而了解歷史上國家與社會的實際關系從而揭示深層次的政權組織性質?！肮盼墨I的艱深、歷史家的主觀性、假設的不可驗證性”這三點“信”的阻礙，在本書的書寫過程中，已經最大限度的克服。應該說，黃宗智先生寫活了歷史，清代的民法實踐的細節(jié)與全貌隨著紙頁的翻動漸漸呈現在讀者面前。
　　
　　《清代的法律》不斷論證的中心論點其實只有一點，即清代法律制度的實際運作與清代政府的官方表述之間有很大的差距。也即“實踐”與“表達”的背離。
　　《清代的法律》重版代序部分對全書的概貌做了大致的梳理。
　　清政府從統(tǒng)治思想上講，是本著儒家的仁義禮智信的思想的。在人民面前是擺著法家嚴肅面孔的。君主總攬大權從而人民沒有獨立于君權的權利。而在第八章從縣官“手冊”看清代民事調判的一章也重新提到了清代的縣官們是如何看待當時的法律制度以及他們的角色的。其中第一層便是手冊中仁治的理念。其中很重要的提到政治的好壞，取決于地方官吏，因為“州縣理則天下理”。凡事讀書之人都曉然于胸的《大學》卷首語中所揭示的讀書之用途在于修身、齊家、治國、平天下以致最終的理想是“仁”治。而“仁治”重要的一點就是“親民”，其行為表現即為“聽訟”。儒家的意識形態(tài)要求官員們讓民眾信守有德行的人不會墮落到興訟的地步。這也就意味著清代法律官方的表達是：縣官既然是仁者君子，地方政治如果沒有達到理想，確實可能是縣官不仁，但縣官有儒家教條的束縛，所以更可能的是胥吏不好，魚肉人民?！洞笄迓衫氛J為仁人君子本著儒家讓人的精神，是不會與人相爭的，更不會上法庭；執(zhí)行仁政的縣官，更是會感化子民是他們不會涉訟。所以民眾上法庭就歸責于不道德的小人。即“訟師”“訟棍”和“衙蠹”。
　　但真正清代法律的實踐并不是這樣。作者用了大量的實證資料與量化分析結合考察了清代民法運作的實際情況。
　　第三章處理糾紛的非正式系統(tǒng)：共產黨革命前華北農村的民間調解，作者介紹了民間調解的類型、方式、涉及的內容和原則等。貫穿在全書的幾章的分析框架的一個重要特點總是遵從于從實際史料定位及量化分析延展，根據具體案例的呈現說明某一局部民事法律關系的構成和涉及的解決方式和主客體關系。這里也不例外。作者選擇的滿鐵在華北三村莊沙井、寺北柴和侯家營的調查輔以其他村莊相關的有用資料，從契約、婚姻、債券、繼承的案例引入了民間調解的兩種類型：由中間人調解的因契約責任引起的糾紛和由組長或社區(qū)領袖調解的因家庭和鄰里糾紛。論述了民間調解是遵循國法、常識是非和妥協三種原則共同運作的結果，其三個層次結構分別是：隱性沖突；公開糾紛調解和正式訴訟。另外作者也全面的分析了民間調解的弊端和局限：靠民間調解糾正持槍凌弱并非易事。
　　第四章處理糾紛的正式系統(tǒng)：大清律例和州縣審判中，作者開篇便提出：與民間非正式調解一樣，在國家的正式法律系統(tǒng)方面，官方的表達與實際運作之間有許多相悖之處。清代國家對自己的法律制度的表達傳達的印象是：其一這種法律制度基本不過問民事；二是即使受理此類案件也往往是憑己意做行政處理或者居間調停，很少利用國家律例。但作者對巴縣、寶坻、淡新三地的土地、債務、婚姻、繼承案件的羅列，加以引述清律中的戶律條文，對應縣官斷案的具體執(zhí)行情況，重新展現了清代縣官在處理民事糾紛判決的原貌。從其論述上看，其一事實上律例中很多反映實際需要的民事條款很容易被人們忽略，原因是這些條款皆以行政或者刑事的術語呈現，而案例的剖析和具體案例實踐才把他們凸顯出來；其二從眾多案例的分析中，如婚姻案件的審判，沒有一件的判決是依照法律外的原則來處理的，而所謂的縣官判決的個人主觀性，更多是指縣官判決中為了保全情面、妥協退讓的一面。是其講究“和為貴”的例證。無論儒家的理想制度如何，在實踐中起到指導作用的是道理、實情、律例三者。而三者之中，法律的地位最高。
　　第三章第四章的內容在第五章介于民間調解與官方審判之間：清代糾紛處理中的第三領域有了重新的總括。同時這一章是關鍵性的一章，從某種程度上說第三領域的探索是一個全新概念，是這一領域讓民間調解和官方審判發(fā)生交接和互動。作者在系統(tǒng)介紹了清代民事訴訟的幾個步驟：最初的告狀階段與縣官初步反應；中間階段的正式堂審之前的衙門、訴訟當事人和可能的調解人之間的接觸以及最后的堂審隨之的明確裁決指出訴訟開始后官方法律促使民間調解進一步展開，或者可以說是官方介入與民間調解共同合作而形成的特殊民事解決機制。在當代美國，用打官司的方法來解決糾紛是根深蒂固的。而在當代中國與清代類似，很多民事糾紛都是通過司法機關以外的調解加以解決，而不是通過法院來處理。這種解決機制的闡發(fā)與后文第九章的馬克思韋伯和清代法律及政治制度關于中國法律與西方法律之不同以及作者對馬克思韋伯對中國法律的理論觀點的反駁與深化做了例證和鋪墊。
　　在全書的最后四章主要介紹了清代民事訴訟的規(guī)模和費用，指出這些是人民可以負擔的；又解讀了縣官手冊，指出縣官手冊中體現的縣官之理性主義和現實實踐之間的矛盾，進而提出了縣官思維中的“實用道德主義”即所謂道德主義乃是因為它強調了崇高道德理想的至高無上地位，但又是“實用”的，在處理州縣問題時采取的是實用主義的做法。兩者的關系雖然緊張，卻結合為一個整體。在這幾章作者又著重探討了“訟師”“訟棍”和“衙蠹”。在縣官筆記中，其呈現的是與官方二元結構截然不同的現實，他們顯示地方衙門大體上是按照慣例性的規(guī)則和程序運轉的。衙門胥役按照慣例辦事，即作為公務員的一面，無疑迥異于官方表達中把他們描述成無惡不作的奸徒的形象。
　　在本書的最后一章，黃宗智試圖用現代西方的學術話語來刻畫清法史的特征。他與馬克思?韋伯的“實體理性”理論對話。批判了韋伯認為中國法律是反復無常、專橫的“卡地法”。黃宗智由“實體理性”引申出：清代的政治法律制度是“世襲君主-實體”的表達和“官僚-理性”的實踐兩個相互依賴的矛盾方面的結合。
　　質疑的一點是，總覽全書，似乎作者涉及的觀點過于繁雜，如果說全書的主要觀點是論證“實踐”與“表達”的背離，那么在前章中對民事法律糾紛的三種解決途徑的展開似乎與中心論點的論述相背離。作者似乎并沒有充分的論證這種獨特的訴訟結構與表達和實踐背離的原因，而更著重的對歷史原貌的回顧和復原。雖然著實讓讀者窺探其全貌與細節(jié)，但細細看來與主題無疑。另外黃宗智承襲了美國學者言必稱馬克思韋伯的特點，最后的一章著重從理論上深化和豐富了馬克思韋伯“實體理性”的論述，某種程度上又略顯簡單。
　　總的來說，黃宗智《清代的法律》確實運用了法社會學的思維將法律史與思想史文化史的結合分析，對清代的表達與實踐問題的研究補充了漏洞。正如“Civil Law in Traditional China” 中提到的”In analyzing the interaction of the sovereign the legal order in China, a more useful approach may therefore be to emphasize the fact of judicial enforcement rather than the promulgation of rules or the control of coercion. It is such enforcement, directly or indirectly, that brings into play the legitimate application of coercion, which is a hallmark of law’s special force.”
　　研究中國法律的權力運作，也許更好的分析方法是強調分析律法實際的實施過程，而不是那些成文法條和權力的控制。這或許是《清代的法律》突出于其他中法史研究的獨特之處。
　　
　　大清法律制度的矛盾[1]
　　
　　——讀黃宗智《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐[2]》略記
　　
　　
　　《大清律例》作為繼承了中國古代法律制度的完整法典，一直是西方漢學家研究中國古代法制史的重要史料。布迪和莫里斯在《中華帝國的法律》中就以清律例為研究對象來描述中華帝國的法律制度。布迪認為中國法制思想起源于戰(zhàn)國時的法家，在秦律中得到確認，后經漢代融入儒家“仁政”的理念，后世不斷繼承、很少突破，清律中即表現出重視刑罰而輕視民事活動的特點[3]。黃宗智作為美籍華裔經濟史、法律史學者，充分發(fā)揮了西方注重實證研究的優(yōu)勢，從縣村的訴訟檔案入手，詳盡復原了清代（到民國）的社會制度，反駁了一般研究對清法史的認識。
　　
　　黃宗智《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》一書中的核心觀點是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達和實踐組成的。瞿同祖在《中國法律與中國社會》中早也指出：“條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。[4]”黃宗智通過對清代四川巴縣（1760-1850）、順天府寶坻縣（1810-1900）以及臺灣淡水-新竹縣（1830-1890）三縣的訴訟檔案的實證分析，并比較了滿鐵在民國河北順義縣（1940-1942）所做田野調查，論證了清代的司法實踐與法典描述的矛盾。從表達與實踐的矛盾中，復原了清代的法律、社會和文化環(huán)境。黃宗智認為不能僅憑官方表達，也不能僅憑實際行為來理解清代法律制度，強調系統(tǒng)看待表達與實踐，其背離反應出法制的本質。
　　
　　一般認為清代統(tǒng)治者視民事糾紛為“細事”，在法律中很少調整。清律確實以行政和刑法居多，但是黃宗智認為在訴訟實踐中，縣官并非幾乎從不過問民事，相反民事案件是地方法庭受理案件的重要組成部分。前述實證中，民事案件占了全部訴訟檔案的三分之一（黃宗智，2001）。
　　
　　清代官方表達遵從儒家思想，提倡“君子無訴訟”，認為良民是不會主動涉入訴訟之中的，并將訴訟歸咎于訟師的教唆。黃宗智指出在實踐中大多數案件的訴訟主體為普通民眾。有學者把民眾不愿參與訴訟的原因歸為畏怯縣衙威嚴和衙蠹的敲詐勒索。黃宗智比較了小農經濟的寶坻-巴縣與商品化社會萌芽的淡水-新竹縣訴訟檔案，得出社會制度發(fā)生變化后，訴訟當事人的結構發(fā)生了變化，作為主體的宗族和地主集團不再輕易畏怯訴訟。民眾從自身利益的角度出發(fā)提起訴訟，并非是受到訟棍的挑唆?？h衙案件累積的根源不在于訟師和訟棍而在于清律本身起源的缺陷：只適用于小農經濟社會。
　　
　　滋賀秀三認為縣官斷案時很大程度上考慮的是“情理法”，更像是一個調停人而非法官（滋賀，1998）。按照儒家的理論，這類事務應主要由社會的道德原則而非法律來解決。黃宗智從縣官判案的批詞中得出，縣官并非如官方表達是“教誨子女的父母官”，而是嚴格依照清律裁判案件。在此要指出，這并不排除縣官也樂于依統(tǒng)治思想要求采用庭外和解。黃宗智把村莊民事糾紛的解決分為三層次：民間調解、審判制度和第三領域調解。認為在第三領域，民間調解與官方審判發(fā)生交接、互動，有大批爭端，雖然進入官方審理過程，但在正式堂審前都獲得了解決。在社區(qū)、宗族調解中，黃宗智認為也體現出了背離和矛盾。在儒家話語中，理是指“天理”而社區(qū)調解中則指是非對錯的道理；情也非儒家“仁”所指的同情心，而是人情，為了維持過得去的人際關系必須做出的妥協。同時國法并非在民間調解中毫無作用，民眾通過訴訟文書的批詞對法庭可能判決的猜測，促進了和解。
　　
　　黃宗智在指出了清代法律制度的表達與實踐的背離和矛盾后，認為實踐與表達之間的背離凸顯由主觀解釋和客觀實踐之間微妙的關系所提出的復雜問題。譬如，《大清律例》中條例繁多，且常附在看似不相干的律文下。這表明清律事實上同時包含操作性的條例和道德化的包裝；又譬如，把民事案件看作是由地方官代表皇帝來自行處理的“細事”，阻礙了民法制度的充分細致化和標準化。事實上縣官大都依法判案，司法體制卻始終受到行政權威的干預。黃宗智對背離原因的解釋是：一方面，縣官是皇帝的代理人，在地方行使絕對權力，因而理論上全憑己意做行政處理（居間調停）；另一方面，縣官處于官僚系統(tǒng)底層，受審查制度約束，依照法律循規(guī)蹈矩，才能免于危及仕途。
　　
　　對黃宗智的獨特見地，學界有不少反對意見。以日本學者滋賀秀三和國內學者梁治平為代表。滋賀秀三比較了清代中國法文化與近代西方法文化，認為清代司法制度中無作為西歐型審判特征的“確定”這一嚴格的觀念。滋賀認為清代司法審判的“情理”性，縣官并非嚴格依照法律斷案（滋賀，1998）。梁治平在清代民法的性質上與黃宗智的觀點不同。他認為在中國古代社會，盡管存在著各種民事關系,但是未產生出可以稱之為“私法”的那部分法律。梁治平將中國法文化看做是一種“禮法文化”，縣官處理事案件時關注的不是理清財產關系和維護財產權，而是禮法秩序，使天理人情得到彰顯（梁治平，1996）。
　　
　　在本書的最后一章，黃宗智試圖用現代西方的學術話語來刻畫清法史的特征。他與馬克思·韋伯的“實體理性”理論對話。批判了韋伯認為中國法律是反復無常、專橫的“卡地[5]法”。黃宗智由“實體理性”引申出：清代的政治法律制度是“世襲君主-實體”的表達和“官僚-理性”的實踐兩個相互依賴的矛盾方面的結合。
　　
　　自本書第一版問世，黃宗智對中國法制史研究的貢獻已得到了廣泛的認可。他繼承了西方在社會科學中注重實證分析和與理論源頭對話的特點。同時也難免對中國國情缺乏認識，對實證資料取得過于樂觀。在理論方面，也容易陷于西方經典理論。
　　
　　[參考文獻]
　　
　　1、黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社，2001。
　　2、滋賀秀三：《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察—情、理、法》，法律出版社，1998。
　　3、梁治平：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996。
　　
　　[1] 本文中“矛盾”系依黃宗智原書為paradox的漢譯，初版曾譯為悖論。
　　[2] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社，2001。
　　[3] (美) 德克·布迪，克拉倫斯·莫里斯：《中華帝國的法律》，江蘇人民出版社，2008。
　　[4] 瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局，1981。
　　[5] 卡地(kadi)一詞指的是回教的地方官，韋伯書的英譯者使用了不同的拼法，亦作khdio。
　　從標題到開篇不久，作者反復強調其中心論點，即清代民法的表達與實踐之間存在矛盾，本書即解讀這些矛盾在中國傳統(tǒng)社會與文化中的意義（10、14）。這個矛盾可以概括為“言行不一”，言是法律文本表現的國家意識形態(tài)，行是司法實踐。如果按照這一線索，作者探討的應該是法律的執(zhí)行者如何將法律文本所宣揚的理念付諸司法實踐的問題。然而這一線索似乎未能貫穿全書。相反，全書的第2-4章遵循了另一條線索。
　　
　　在1993年“公共領域”討論中，黃宗智就提出了中國在國家和社會之間的“第三領域the third realm”的問題，本書英文版出版於1996年，此書的討論已經基於此框架。在第二章作者介紹了共產黨執(zhí)政前中國社會的民法概況，之後則分別就社會（民間調解）和國家（司法審判）兩個層面討論清代民法。
　　
　　第三章介紹了民間調解的類型，方式，涉及的內容，原則等。民事案件主要包括債權、財產、繼承、婚姻。民間調解則遵循國法、常識是非、妥協三種原則共同運作。最後總結了民間調解的性質和運作的三個層級結構：隱性沖突（支配/屈從）；公開糾紛（調解）；正式訴訟（訴訟）（73 ）。
　　
　　第四章介紹官方審判，也就是代表國家的律例和州縣審判。此部分行文基本都是引述清律中的戶律條文，對應縣官斷案的具體執(zhí)行情況，敘述清代縣官處理民事糾紛的判決。指出縣官依法斷案，並不調停。在本部分的結尾作者略談及律例的差異，前者更代表表達，而後者更代表實踐。作者指出Bodde and Morris已經注意到法律文本與實踐之間的差距（見Law in Imperial China第三部分），但由於沒有地方案件文獻，故未能深入探討這一問題。
　　
　　本書的關鍵在第五章，即民事調解與官方審判之間的第三領域。作者介紹了清代民事訴訟的幾個步驟，指出訴訟開始後官方法律促使民間調解進一步展開，也就是調解與審判共同合作而形成的解決民事問題的機制。在國家與社會之間──作者與這種論述模式試圖解釋中國法律與中國社會不同於西方的特征。
　　
　　然而，這與全書主題──“法律的表達與實踐”之間的聯系是什麼呢？在11頁，作者先談了“民法的官方表達與實踐”之間的矛盾，繼而稱這種矛盾延伸到民間調解。問題在於：法律的表達與實踐問題涉及的主體應該是執(zhí)法者，即縣級政府。這種法律領域的矛盾如何與民間調解結合在一起呢？如果能結合，那麼作者談的民法究竟是什麼意義上的民法呢？是“戶律”，縣官“手冊”，還是民間對justice的常識性理解？
　　
　　也許，一種解讀方式是“表達”代表著國家的話語機制，而“實踐”則是這種話語轉換為行動時的妥協的產物。總之──這部分乍看很清晰，但是放在全書的論述中卻似乎存在邏輯問題。
　　
　　基於上述法律糾紛解決的第三領域，作者總結了清代民事訴訟的兩種類型：即小農社會的模型和日益商業(yè)化的社會的模型，並認為清代民事法律只適合前者，由於民事審判中很少用刑，訴訟方在訟棍的支持下大膽興訟，誣告，使得法律審判不堪其負。其原因在於商品化和人口增長帶來的日益增多的土地和借貸交易（ 160）。
　　
　　在最後部分本書介紹了清代民事訴訟的規(guī)模和費用，指出這是農民可以負擔的；解讀了清代的縣官手冊，指出其理想主義和現實實踐的矛盾，總結了清代民法“道德主義的實用主義”的特點；最後參照韋伯對法律的論述探討了中國法律的特點。
　　
　　在後面四章，作者似乎回到了全書的主題，從訴訟程序、費用、規(guī)模，法律手冊等更切近民法的具體方面探討了表達與實踐問題。然而，作者似乎太急於構建宏大的對於中國古代法律問題的框架性讀解，從而用國家/社會及第三領域的模式沖淡了表達/實踐的主題。其結果：全書提到很多非常重要的觀點，但是更像論文集，或者可以分為至少兩本書出版。
　　
　　在序言中，作者稱法律史研究是社會經濟史與文化史相融合的一個角度──這一誘人的宣言結果如何呢？思想與制度如何在法律事件中體現呢？或者說，作者所謂的意識形態(tài)的表述與實踐的差異是否一種研究路向呢？其學生Sommer通過性別管理與法律檔案探討國家意識形態(tài)、性別與社會史具體問題，也許可以看作融合思想與實踐的一種嘗試。然而法律研究在多大程度上可以成為進入古代社會文化的道路，這還是有待開發(fā)的。
　　
像是學術論文
學法律的呢？
哈~是啊這是讀書筆記而已~

民事審判與民間調解：清代的表達與實踐

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