秩序與爭(zhēng)議

內(nèi)容概要

西蒙·羅伯茨的《秩序與爭(zhēng)議--法律人類學(xué)導(dǎo)論》是一部以“爭(zhēng)議解決機(jī)制”為切面的法律人類學(xué)導(dǎo)論性質(zhì)
的著作，沿襲作者本人的一貫研究主張，即從當(dāng)?shù)厝说奈幕}絡(luò)中 去理解當(dāng)?shù)厝说姆涩F(xiàn)象。單以視角論，這部作品就已把自己與其
他同類主題的作品區(qū)分開來(lái)。 有關(guān)法律人類學(xué)的研究興起于19世紀(jì)的歐洲。發(fā)展至今，很多
中國(guó)學(xué)者也已經(jīng)開始關(guān)注并挖掘中國(guó)本土的法律人類學(xué)主題，并已 經(jīng)有了一些關(guān)于少數(shù)民族群落或社群法律和社會(huì)關(guān)系的研究成果。
《秩序與爭(zhēng)議--法律人類學(xué)導(dǎo)論》采用的“實(shí)證研究”和“田野調(diào)查 ”方法、爭(zhēng)議解決的切入點(diǎn)選
擇、關(guān)注地方性的進(jìn)路、社群經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)爭(zhēng)議解決方式的法經(jīng)濟(jì)學(xué) 思考等，都會(huì)對(duì)國(guó)內(nèi)同行的地方化研究有所啟發(fā)和幫助。

作者簡(jiǎn)介

作者：（英國(guó)）西蒙?羅伯茨（Simon Roberts） 譯者：沈偉 張錚  西蒙?羅伯茨（Simon Roberts），英國(guó)倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院法律系榮譽(yù)退休教授，曾于1988年至1995年擔(dān)任英國(guó)頂級(jí)法律期：《現(xiàn)代法律評(píng)論》主編。羅伯茨教授曾于20世紀(jì)60年代在馬拉維任教，并于1968年至1971年任博茨瓦納政府習(xí)慣法顧問(wèn)。羅伯茨教授的主要著作還包括：《爭(zhēng)端程序：選擇性爭(zhēng)端解決和決定的主要形式》（劍橋大學(xué)出版社2005年出版）；《理解財(cái)產(chǎn)法》（Sweet& Maxwell 2004）；《規(guī)則和程序：非洲背景下爭(zhēng)議的文化邏輯》（芝加哥大學(xué)出版社1981年出版）。

書籍目錄

第一章 導(dǎo)論
第二章 為什么不是法律?
第三章 秩序與日常生活的連續(xù)性
第四章 爭(zhēng)議
第五章 游牧狩獵人和采集者
第六章 定居和財(cái)產(chǎn)
第七章 無(wú)國(guó)家的社會(huì)
第八章 國(guó)家
第九章 爭(zhēng)斗和對(duì)話
第十章 規(guī)則和權(quán)力
第十一章   文獻(xiàn)中的主要理論和研究興趣
參考文獻(xiàn)
索引

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：   法律規(guī)則的主題（subject）必須與法院的主題相聯(lián)系，后者是糾紛出現(xiàn)時(shí)最終適用法律規(guī)則來(lái)解決糾紛的機(jī)關(guān)。盡管在律師的解釋中這被視為理所當(dāng)然，但就我們的目的而言，重要的是了解法院是專業(yè)化機(jī)構(gòu)，其唯一職能就是在糾紛被提交到法院時(shí)適用法律。專業(yè)化印象因?yàn)橄率鍪聦?shí)而更為深刻，糾紛被審理的地點(diǎn)不為其他目的所使用，并且獨(dú)特的儀式化程序與解決糾紛的過(guò)程相聯(lián)系。更進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，高等法院的成員，即法官，一般不允許同時(shí)兼任其他工作，并特別被期待獨(dú)立于政治。 理解法院在理想狀態(tài)下，審理提交給它的糾紛的方式也很重要。每一個(gè)案件均由一位法官審理，該法官聽取雙方意見，并從第三方的角度做出決定。據(jù)信，法官在履行裁判角色時(shí)應(yīng)以中立方式行事，這一點(diǎn)是非?；镜?。法官使用的標(biāo)準(zhǔn)是已經(jīng)被適用的法律規(guī)則。從其他規(guī)范性體系所引出的規(guī)則對(duì)他沒有幫助，因?yàn)樗灰暈樵诮o定案件應(yīng)適用的規(guī)則時(shí)，只有極小的選擇范圍；爭(zhēng)議各方提交到他面前的事實(shí)決定了必須據(jù)以做出決定的規(guī)則。這樣，規(guī)則與決定之間的理想關(guān)系是清晰的：事實(shí)將法官引導(dǎo)到所儲(chǔ)備的合適規(guī)則面前，這些規(guī)則又指導(dǎo)他作出決定——規(guī)則決定結(jié)果。許多觀察者已經(jīng)對(duì)將該模式適用到司法行為的事實(shí)情況時(shí)是否準(zhǔn)確，特別是該模式所預(yù)設(shè)的規(guī)則與決定之間的關(guān)系，提出質(zhì)疑。總體而言，就該模式要求法官不具備對(duì)據(jù)以做出決定的規(guī)則有選擇的自由，以及該模式暗示法律規(guī)則構(gòu)成了一個(gè)確定的、彼此一致的規(guī)則，這一模式看上去有批評(píng)的余地。盡管如此，該模式提供了關(guān)于制度運(yùn)作模式的一個(gè)正式解釋。 這種以規(guī)則為基礎(chǔ)的司法體系的一個(gè)重要結(jié)果是，妥協(xié)的因素很少受到鼓勵(lì)。一旦爭(zhēng)議提交給法官，他就被期待做出一個(gè)決定，而不是作為在兩個(gè)爭(zhēng)議者（disputants）之間的調(diào)解者（mediator）而行為。盡管法官有可能提議當(dāng)事人之間相互另行談判達(dá)成某一個(gè)解決方案，但大部分的法官似乎并不愿意這么做。并且，如果當(dāng)事人拒絕該提議，法官更別無(wú)選擇，只能著手做出以規(guī)則為基礎(chǔ)的判決。該司法方法的另一個(gè)內(nèi)在的后果是，結(jié)果必有一方勝訴，另一方敗訴（除非事件構(gòu)成相當(dāng)復(fù)雜，決定的各要素指向不同的方向）。爭(zhēng)議解決后，如果各方均感到自己贏了或甚至雙方均感到“有面子”（honors being shared），那么這不是該制度的目的。 這種爭(zhēng)議處理方法的另一結(jié)果是，一旦案件到了律師和法官等法律專家手中，他們就將自己的解讀加于該案件，以至于爭(zhēng)議采取的形式和過(guò)程都大體上超越爭(zhēng)議各方的控制。什么問(wèn)題存在爭(zhēng)議、如何處理爭(zhēng)議，這些在法律規(guī)則所及之處的均由其決定。并且，沒有發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則所觸及的爭(zhēng)議點(diǎn)時(shí)，法官是無(wú)法判決的，無(wú)論爭(zhēng)議各方在該點(diǎn)上感覺受到了多大的損害。相關(guān)性的一個(gè)狹隘概念也要求，一個(gè)明確的爭(zhēng)議點(diǎn)應(yīng)與兩個(gè)爭(zhēng)議者之間的更寬泛的復(fù)雜關(guān)系相分離，并隔絕于該關(guān)系的其他方面，才能得到處理。這種制度在大型的陌生人社會(huì)是可行的，因?yàn)樵谶@種社會(huì)中，引起爭(zhēng)議的許多事件往往就是相關(guān)各方的唯一接觸點(diǎn)；但在爭(zhēng)議各方處于持續(xù)的“面對(duì)面”關(guān)系的社會(huì)中時(shí)，情況就遠(yuǎn)非如此。值得注意的是，在緣起于多層面關(guān)系（例如在某些類型的家庭糾紛）的糾紛解決中，相比在法官擁有界限分明的規(guī)則來(lái)適用而言，法官們即使被明確授予寬泛裁量權(quán)，但是感覺更不自在。

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