比較法學(xué)讀本

前言

現(xiàn)在，人們逛書店，會發(fā)現(xiàn)書架上出現(xiàn)了越來越多的讀本類圖書。它們中有些是以某個主題為線索，有些則是以特定人物相號召。從學(xué)術(shù)史和思想史的角度看，這類書籍有著獨特的價值。首先是通過精選的文本，能夠讓讀者一冊在手，將特定主題或人物學(xué)說中最重要的內(nèi)容盡覽無余。學(xué)術(shù)如積薪，一代一代的創(chuàng)造疊加·起來，成果浩繁，有些題目下的經(jīng)典文獻更是汗牛充棟，閱讀非易。于是某種精華的選編本就顯得十分重要，好的讀本足可成為求知的捷徑、學(xué)海的指南。讀本雖然是一種精選和提煉，不過，它們還可以有一般專著所不具備的特色，那就是可以在兩個方面有所追求，一是可以將某個流_派或某種傾向的著述集中選編，從而彰顯學(xué)術(shù)或思想的流派風(fēng)貌；另一種編選思路則是將不同觀點、立場的文章同時呈現(xiàn)出來，體現(xiàn)包容性和多樣化，以收兼容并蓄、多聞闕疑之效。這是讀本的第二個價值。通常的讀本屬于述而不作，而非原創(chuàng)作品，但是選編者在取舍之間卻足可以表達自己的特定取向和判斷。孔子通過編輯《春秋》而表達儒家對社會秩序的追求正是這方面的經(jīng)典例證。

內(nèi)容概要

本書薈萃了國內(nèi)外比較法學(xué)著作的菁華，力圖反映當(dāng)前中國和世界比較法學(xué)的前沿水平與最新趨勢。與傳統(tǒng)比較法學(xué)通論性作品不同，本書在體例與內(nèi)容上實現(xiàn)了重大突破，于比較法基礎(chǔ)理論與法系概論兩編之后，新增法律思維比較、法律移植、法律全球化與中西法律傳統(tǒng)比較四編，它們代表了中國和世界比較法學(xué)近幾十年關(guān)注的核心問題。本書對于比較法學(xué)的教學(xué)和研究具有重要的參考價值，是比較法學(xué)的必讀文獻。    本書適合于法學(xué)研究者及法學(xué)專業(yè)學(xué)生閱讀，對于法律實務(wù)工作者、社會學(xué)、歷史學(xué)與國際政治學(xué)的研究者和愛好者亦有參考價值。

作者簡介

高鴻鈞，清華大學(xué)法學(xué)院教授。代表作有《現(xiàn)代法治的出路》（2003）、《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》（2004）等；在《中國社會科學(xué)》、《中國法學(xué)》和《法學(xué)研究》等期刊上發(fā)表法理學(xué)和比較法學(xué)論文多篇。賴駿楠，北京大學(xué)法學(xué)院法律史專業(yè)博士研究生。代表性論文有《建構(gòu)中華法系-學(xué)說、民族主義與話語實踐（1900-1949）》等。魯楠，清華大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)專業(yè)博士研究生。代表性論文有《盧曼社會系統(tǒng)論視野中的法律自治》等。馬劍銀，清華大學(xué)法學(xué)博士，清華大學(xué)公共管理學(xué)院博士后研究人員。代表性論文有《法律移植的困境——現(xiàn)代性、全球化與中國語境》、《現(xiàn)代法治、科層官僚制與“理性鐵籠”一從韋伯的社會理論之法出發(fā)》等。

書籍目錄

第一編  比較法：歷史與現(xiàn)實  導(dǎo)讀  比較法的概念  比較法的功能和目的  比較法的方法  千禧之年，了無新意?——世紀(jì)初與世紀(jì)末的比較法  比較法在中國：回顧與展望  延伸閱讀第二編  法系論：世界法律的多樣性  導(dǎo)讀  法系的樣式  對《三種法律模式：世界上法律制度的分類學(xué)與變化》一文的評介  民法法系的基本特點  大陸法系的歷史起源以及革命對大陸法系的影響  普通法法系的特點  中華法系特點再議  沖突與抉擇：伊斯蘭世界法律現(xiàn)代化  延伸閱讀第三編  法典法與判例法：法律思維的典范  導(dǎo)讀  法典法和判例法    兩大法系主要法律淵源比較研究  法國民法典的精神與特征  德國民法典  延伸閱讀第四編  法律移植：特殊性與普適性  導(dǎo)讀  法律移植論  比較法與法律移植  何謂“法律移植”?  存在法律移植的邏輯嗎?  法律刺激：誠信條款在英國  法律移植的理論與實踐  法律移植：隱喻、范式與全球化時代的新趨向  法律移植的困境——現(xiàn)代性、全球化與中國語境  延伸閱讀第五編  法律全球化：趨同與趨異  導(dǎo)讀  全球化背景下的法律現(xiàn)代性方案  全球化與法律理論  從法律的全球化到全球化下的法律  法律與法律思想的三次全球化  共同法：歐洲法律的第一次統(tǒng)一  全球化與中國法制現(xiàn)代化  延伸閱讀第六編  中西法律文化：沖突與整合  導(dǎo)讀  歐洲法律文化的基礎(chǔ)  西方法律傳統(tǒng)的十大特征  中國法律之儒家化  中華法系與羅馬法的原理及其哲學(xué)比較——以《唐律疏議》與《法學(xué)階梯》為對象的探索  傳統(tǒng)中國鄉(xiāng)民的法律意識與訴訟心態(tài)——以諺語為范圍的文化史分析  中國法律近代化簡論  中日法律文化近代化之若干比較  延伸閱讀編后記

章節(jié)摘錄

插圖：美國學(xué)者賽德曼夫婦①是當(dāng)代法律不可移植說的代表。1989年，當(dāng)?shù)弥袊鴩殷w改委建議深圳大規(guī)模地移植香港法律之后，他們曾經(jīng)共同撰文表示不同意見。②他們認(rèn)為，法律在其原產(chǎn)地和被移植地所產(chǎn)生的行為是不同的，因為在面對法律規(guī)則的時候，決定人們行為的不僅僅是規(guī)則，還有社會環(huán)境和資源，后者比前者的作用更大。同樣，法律執(zhí)行機關(guān)所執(zhí)行的也不僅僅是規(guī)則，它們對規(guī)則的執(zhí)行也受社會環(huán)境和資源的左右。法律規(guī)范行為，重復(fù)的行為模式構(gòu)成制度。他們舉例說，在一個大樓上掛一塊銀行的牌子并不會使這個大樓成為銀行，它必須有經(jīng)理、董事、客戶、出納員等等，這些人以相互協(xié)調(diào)的方式重復(fù)地實現(xiàn)角色行為，這才是銀行的本質(zhì)。依照他們的觀點，移植規(guī)則本身不過是在樓上掛了一塊牌子，而制度的形成要靠人的行為模式的重復(fù)。沒有后者，牌子只能是牌子。更多的人支持法律可移植說。這些學(xué)者認(rèn)為，法律移植的歷史幾乎和法律的歷史一樣漫長。美國法學(xué)家龐德曾經(jīng)這樣寫道：“一部法律制度的歷史在很大程度上是從其他的法律制度中借取材料和從法律之外吸收材料的歷史?！雹鬯麄兎瘩g前一種觀點，認(rèn)為法律進化論的觀點即使在歐洲也不完全符合歷史事實。文獻表明，從公元12世紀(jì)歐洲各國陸續(xù)對羅馬法移植開始，法律移植一直被當(dāng)作促進社會變革的最直接、最有效率的工具。公元6世紀(jì)查士丁尼編撰的查士丁尼《民法大全》，在幾百年之后的中世紀(jì)，不僅被移植到早期在羅馬帝國版圖內(nèi)的國家，而且被移植到從來不屬于羅馬帝國的那些歐洲大陸國家；不僅在學(xué)術(shù)界得到承認(rèn)，而且在法庭上被適用，極大地影響了歐洲很多國家的法律理論和法律實踐。④

后記

與法學(xué)其他領(lǐng)域相比，比較法涉及的范圍尤其廣泛。我們置身其中，仿佛漫游法學(xué)太空，但在自由馳騁的同時，空曠之感會油然而生。面對比較法學(xué)界名家輩出的作者星群和五光十色的文獻景觀，學(xué)生常常感到眼花繚亂，撲朔迷離，而教者亦難免魚和熊掌取舍之難。因此，對于比較法的教學(xué)與研究來說，出版一部薈萃比較法學(xué)菁華的讀物，顯得特別必要。我們在比較法教學(xué)中進行了這種嘗試，通過調(diào)適和改進，最終把這個讀本呈現(xiàn)給讀者諸君。本書文獻選自不同著作、期刊以及其他文字載體，所收文章中對于相同的外國人名、地名或?qū)I(yè)術(shù)語的不同譯法，均保持原樣；對于原文獻的不同注釋體例，也未做改變；對于篇幅較長的文獻，做了適當(dāng)縮減；對于從某些著作章節(jié)中選取的部分內(nèi)容，我們酌擬了題目。此外，我們對原文獻中的印刷錯誤也做了糾正。本讀本文獻的選取范圍僅限于中文作品（包括譯作）。在選取過程中，某些比較法學(xué)著作雖然重要，但由于篇幅限制或該外文文獻未有中文譯本，只得暫時割舍，我們期待未來有機會彌補這些缺憾。在茫茫書海中，本讀本也許并不那么重要，但它畢竟記錄了我們師生合作的學(xué)緣和教學(xué)相長的歷程，而這在未來將變成我們的美好回憶。

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