中國法學高影響論文評介

前言

繼承性和創(chuàng)新性是科學研究的兩大基本特征，無論是理工醫(yī)農(nóng)等技術科學，還是人文藝術等社會科學，皆是如此。而引證作為一項重要的科學文獻指標，一方面反映了該科學文獻的發(fā)展基礎，另一方面又通過標準量化的科學文獻規(guī)范為后來研究者的研究提供了創(chuàng)新擴散的傳播便利?；诖?，引文分析作為一項重要的學術評價工具迅速發(fā)展起來。美國情報學家加菲爾德于1955年創(chuàng)立了系統(tǒng)的引文索引理論①，1972年他又把引文索引工具引入到期刊評價②，從而為客觀評價作者、期刊、論文這三個最重要的科學研究要素找到了一種合適的研究工具。在法學研究領域，有些學者開始用這一研究工具來分析學科的發(fā)展，如蘇力利用CSSCI被引數(shù)據(jù)，分析了當前法學研究領域的高被引作者的著述情況③；凌斌則對中國法學的整體引證（核心作者群、各部門法）進行了概述，并指出了中國法學引證權威引證等問題④；成凡的研究則更多地關注于中國法學研究對外部學科知識的引證情況，并認為法學論文引證的數(shù)量競爭已經(jīng)開始，而質量競爭尚未發(fā)展⑤。在這些研究中，研究者主要利用了CSSCI這一引證數(shù)據(jù)庫，而對中國人文社會科學的另一大引文數(shù)據(jù)庫CNKI則末加關注；在這些研究中，引文分析常檢驗的對象：學者、期刊、學術機構也都進行了分析，但令人遺憾的是，對反映學術思想，通過學術影響社會發(fā)展變革的最終學術產(chǎn)品——“學術論文”，在法學學術領域缺乏深入的統(tǒng)計與分析?；谏鲜鲈颍狙芯吭噲D結合兩大引用數(shù)據(jù)庫CSSCI和CNKI、兩大文摘數(shù)據(jù)庫《新華文摘》和《復印報刊資料》，采用被引用和被轉載兩項指標，深入挖掘反映法學學科學術影響力的高被引論文，力圖通過客觀的定量數(shù)據(jù)分析，縱覽改革開放30年來中國法學的研究焦點，為今后本學科的學術發(fā)展形成一個可供共同討論的基本文獻框架。

內容概要

本書結合兩大引用數(shù)據(jù)庫CSSI和CNKI、兩大文摘數(shù)據(jù)庫《新華文摘》和《復印報刊資料》，采用被引用和被轉載兩項指標，深入挖掘反映法學學科學術影響力的高被引論文，力圖通過客觀的定量數(shù)據(jù)分析，縱覽改革開放30年來中國法學的研究焦點，為今后本學科的學術發(fā)展形成一個可供共同討論的基本框架。

書籍目錄

法律程序的意義中國司法管理制度的兩個問題刑法的價值構造從近代民法到現(xiàn)代民法——20世紀民法回顧司法權的性質——以刑事司法為范例的分析物權法基本范疇及主要制度的反思程序正義論——從刑事審判角度的分析權力的多元化與社會化中國反壟斷立法問題研究論“法治”構成要件——兼及法治的某些原則及觀念20世紀中國的現(xiàn)代化和法治論不動產(chǎn)物權登記懲罰性賠償研究經(jīng)濟審判方式改革若干問題研究中國法治道路初探審級制度的建構原理——從民事程序視角的比較分析公司法人治理結構的當代發(fā)展——兼論我國公司法人治理結構的重構制定中國物權法的若干問題法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值論民事審判監(jiān)督程序之重構財產(chǎn)權制度的歷史評析和現(xiàn)實思考社會危害性理論——一個反思性檢討論反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制論信用權論民事、經(jīng)濟審判方式的改革市民社會與市民法——民法的調整對象研究法律職業(yè)的定位——日本改造權力結構的實踐市場經(jīng)濟與民事訴訟法學的使命我國證券法中民事責任制度的完善論憲法基本權利的直接效力民事審判中的調審分離《秋菊打官司》案、邱氏鼠藥案和言論自由權利沖突的幾個理論問題誠實信用原則與漏洞補充論行政強制執(zhí)行中國農(nóng)民的社會保障問題私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向民事再審程序改造論依法行政論綱試論我國不動產(chǎn)登記制度的完善WTO、勞工標準與勞工權益保障程序公正的理念及其實現(xiàn)民主+憲政一理想的政制——比較憲政國際討論會熱點述評客觀真實管見——兼論刑事訴訟證明標準我國物權法應選取的結構原則股份有限公司的董事和董事會司法權的本質是判斷權——司法權與行政權的十大區(qū)別我國民事訴訟辯論原則重述偵、檢一體化模式研究——兼論我國刑事司法體制改革的必要性信仰：法治的精神意蘊附錄　論文按專業(yè)索引

章節(jié)摘錄

法律程序的意義　　季衛(wèi)東一、序言：作為制度化基石的程序英國，1687年，牛頓發(fā)現(xiàn)萬有引力法則，其結果導致了以力學為基礎的產(chǎn)業(yè)革命。2年后，議會頒布《權利法案》和信教自由令，限制王權、規(guī)定王權繼承程序、確立立法的至高無上性。與產(chǎn)業(yè)發(fā)展相配合的組織和制度也陸續(xù)完備起來，例如，英格蘭銀行成立于1694年，又過了4年，股票交易所在倫敦創(chuàng)設。而在中國，1687這一年，孟子廟落成于鄒縣，主張民貴君輕的“亞圣”被置于治道的守護神的地位。也是兩年后，《大清會典》完成，重新認可強化君權的非常申訴（“登聞鼓”）之制。與宮廷體面相配合的大規(guī)模土木工程也不一而足，例如，1695年，金碧輝煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又開始營造極盡奢華的圓明園。至1709年寧波、紹興等地的商船販米活動才終于得到官府的許可。不言而喻，在這種情形下工商業(yè)發(fā)展的組織、制度條件當然極其匱乏。一個多世紀之后，中英第一次鴉片戰(zhàn)爭爆發(fā)。其結果是我國慘敗，被迫簽訂喪權辱國的南京條約。此后居廟堂之高的大人們不能不從兵工文化的角度來認真考慮西方的挑戰(zhàn)。但是對于保障器物技術發(fā)展的法律制的重要性，依然普遍認識不足。比較中日兩國在面臨西方文明的沖擊時的應對措施及其效果可以清楚地看到與當時的我國同樣，日本也力求保持政治上的安定和連續(xù)性；但又與我國不同，日本自始至終非常注意適時立與經(jīng)濟發(fā)展配套的新型組織和制度。兩國的差距固然取決于很多原因，但無論如何，我國一味強調經(jīng)濟技先行而輕視制度層面的革故鼎新的偏向，以及后來革命時期一味追求“畢其功于一役”的激變而輕視點點滴的制度建設的偏向，可以說是問題的癥結所在。對照表1所羅列的產(chǎn)業(yè)化和制度化的重大事件可以發(fā)現(xiàn)，在興產(chǎn)殖業(yè)方面我國與日本可以說是同時起步，重要的經(jīng)濟發(fā)展進程先后差距不過數(shù)年之內而已。然則在制度建設方面，我國一般比日本落后大約30年上下。況且1898年以后清政府所頒布的“獎勵工藝”的各種章程措施也多流于形式、了無實效。又到了一個世紀之交的關口。1992年底召開的中國共產(chǎn)黨第十四屆全國代表大會提出建立新型市場經(jīng)濟體制的構想，這是順應時勢和民意的重大決斷。然而，我們能否避免重犯歷史的錯誤呢？在有了長期政治動蕩的慘痛教訓之后，我們能否把握時機建立起一整套合理而公正的制度呢？事關國運，不可不做亡羊補牢或者未雨綢繆的研析應對。我國并非沒有市場經(jīng)濟和契約精神的傳統(tǒng)。實際上，在帝制之下基本不存在世襲的固定的身份制度，從生業(yè)選擇到土地的買賣、租賃，經(jīng)濟活動的廣大領域至少在形式上取決于個人間的自愿的契約關系。然而，由于一直不具備適應市場自由競爭的組織一制度條件，不能形成均衡的、可預測的機制、這種無規(guī)范的討價還價只能產(chǎn)生類似韋伯所說的那種既缺乏倫理自覺、又缺乏職業(yè)尊嚴、且極具鋌而走險之心的“賤民資本主義”。為了減輕競爭的殘酷性和風險性，商賈在獲利之后往往傾向于購田置產(chǎn)、變成地主，或者捐官買爵、混淆仕商?；诮?jīng)濟競爭不安定性的危機感與傳統(tǒng)的倫理觀結合在一起，形成、進而強化了重農(nóng)抑商的國家政策及意識形態(tài)。在投機性營利的亂局之中，庶民為求安全保障，便通過血緣或地緣的社會團體形成了連環(huán)保證的“承包秩序”。其結果，我國歷史上盡管“封建性”身份關系比較薄弱，但相互扶助、連帶責任的“封建性”利益共同體關系卻無所不在；盡管早就有自由競爭的經(jīng)濟活動，但自由主義的經(jīng)濟思想體系卻得不到發(fā)展，合理性的資本經(jīng)營方式更無從生根?，F(xiàn)在我們要推行市場體制，當然絕不是要回歸到上述經(jīng)濟模式。但是不能不指出，20世紀80年代以來的中國經(jīng)濟體制改革卻是以個人承包責任制為特征的，尚未擺脫傳統(tǒng)的經(jīng)濟秩序的窠臼。首先當然要肯定，承包責任制打破了指令性計劃經(jīng)濟的“條條專政”，激發(fā)了基層的活力，在農(nóng)村和企業(yè)都取得了顯著的成效。同時也要看到，一個“包”字遮蓋了事物的發(fā)展過程，只問結果、不計手段和方式，并不具備制度建設的優(yōu)勢，更何談“包醫(yī)百病”呢？目前引起廣泛討論的所謂“諸侯經(jīng)濟”、“一統(tǒng)就死、一放就亂”等問題正好表明：承包責任制的局限已經(jīng)顯然，該適時提出合理的制度創(chuàng)新的課題了。否則，我們將無從走出四十年來放權與收權循環(huán)不已的動態(tài)迷宮?！?實際上，許多改革的實際工作者、經(jīng)濟學家、政治學家、歷史學家乃至哲學家都已經(jīng)或多或少地意識到目前存在的問題，特別是法律體系合理化的關鍵意義。但是迄今為止，對于建立什么樣的法制以及怎樣去實現(xiàn)這一目標等重大問題，意見仍然很不一致，有些場合甚至連問題之所在也如墜五里霧中。對于社會變革時期推行法治的深刻兩難，例如法律的規(guī)范強制性與認知調適性、法律關系的組織化與自由化、守法與變法、法律的效用期待與負荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析處置?；诂F(xiàn)實的急切需求而正在大力移植或創(chuàng)制的新法規(guī)，只有在具備了一定的功能前提條件之后才能順利運作，其實際效果還將取決于各種法律措施之間及其與外部環(huán)境的協(xié)調整合。立法技術的改進也迫在眉睫。民事訴訟第一審受理案件數(shù)逐年遞增，法院在現(xiàn)有條件下已感覺力難從心。律師供不應求，但在資格授予上采取“放低門檻”的政策又不免濫竽充數(shù)之憂。法制建設的確是百端待舉、頭緒紛紜。那么，從何處著手才能綱舉目張呢？在發(fā)展中國家，推動社會改革的權勢精英（power elite）集團一般都把立憲工作放在首位。因為這既是自英國大憲章（Magna carte）以來西方諸國建立資本主義法治秩序的傳統(tǒng)路數(shù)，也比較適合自上而下貫徹國家意志的現(xiàn)實需要。但是有兩點必須注意：　 第一，西方是在有城邦自治（political—military autonomy）、教會抗衡、商人造反（the marchant as rebel）等歷史條件下簽訂城下之盟，憲法原則是市民社會與國家主權妥協(xié)的結果。但是在非西方社會，所謂“民主化”的政治改革中其實存在著一種暗默的前提：被變革的對象不是國家行使權威的機會結構，而是民眾的傳統(tǒng)行為方式。無怪乎，盡管“開發(fā)行政（develop—mental administration）”的病態(tài)擴張長驅直人，而許多頗具自由主義激進色彩的知識分子也能寬恕為懷；其原因概由此而起。所以，在這里憲法的基礎不是社會契約的精神，而只能是國家機關自我限制的統(tǒng)治良心和反思理性。因此，怎樣才能使國家機關確定一套公正合理的辦事程序的問題就顯得尤其重要。第二，憲法被認為是國家的根本大法，是規(guī)范效力的金字塔形體系中的頂端。但是就其實質意義而言，憲法也不妨理解為關于制定規(guī)范的規(guī)范形態(tài)：因此其重點可以移到確立關于法律變更的選擇方式上來，而不必成為法規(guī)序列中的特定典章。換言之，立憲不等于起草一份最高綱領，而是建立一個可變而又可控的法律再生產(chǎn)的有機結構（constitution）。正是由于這個道理，現(xiàn)代西方立憲主義的核心是“正當過程”條款（the due process clauses）。按照W?道格拉斯的有權解釋，“公正程序乃是‘正當過程’的首要含義?！泵绹鴳椃ㄗ钔怀龅奶卣黧w現(xiàn)在互相監(jiān)督制衡（checks and balances）的分權體制上，各個權力之間的關系的協(xié)調更主要是通過程序進行的。如果把美國憲法發(fā)展史看作“自由的行進過程”的話，那么著名大法官F?福蘭克弗特的這一命題十分值得記取：“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史?！北容^而言，中國憲政研究多注重國體政體、權利義務等實體部分，而于程序問題則不免有輕視之嫌。從中國現(xiàn)行憲法條文上看，需要改進之處的確不在少數(shù)，但關于公民基本權利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠。問題在于，這些權利義務根據(jù)什么標準和由誰來確定、對于侵權行為在什么場合以及按照什么方式進行追究的程序規(guī)定（包括程序法的各項具體內容和實體法中的程序性配件，以下籠而統(tǒng)之簡稱“程序要件”）卻一直殘缺不全。至于超法的政治問題這里姑且存而不論。僅就個人權利的尊重和保護而言，其實既不必強求在我國傳統(tǒng)文化中從來無本無源的自然法信仰，也不必援引某種特定的意識形態(tài)，甚至毋須正當化的復雜論證，只要憲法和法律中規(guī)定的權利（哪怕它們只是差強人意而已）得到切實施行也就可以額手稱慶、進而可以“俟河清之有日”了。正是在這一意義上，對于憲法精神以及權利的實現(xiàn)和保障來說，程序問題確系致命的所在。很難斷定中國法學家中不曾有人對程序的意義有充分的認識。早在本世紀初，沈家本等人就引用“西人之言”指出過：“刑律不善不足以害良民，刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害。”他們還強調：“刑事訴訟雖無專書，然其規(guī)程尚互見于刑律。獨至民事訴訟因無整齊劃一之規(guī)，易為百弊叢生之府。若不速定專律，曲防事制，政平訟理，未必可期司法前途不無阻礙?！背绦蚍ó斎贿h不能涵蓋本文所考慮的程序之內容。不過，沈家本們關于程序法的見解與傳統(tǒng)觀念相比已有革命性的變化，并且觸及了中國法制的癥結。當今法學的進步與那個時代顯然不可同日而語了。程序法的重要性已經(jīng)不言而喻。關于程序法的解釋學研究也已有一定的積累。盡管如此，還是不能不遺憾地指出，在近幾十年已經(jīng)發(fā)表的著述文獻中，我們看不出對程序正義和程序合理性的特殊關注。更遑論有體系的思考和闡發(fā)。

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《中國法學高影響論文評介》：基于主流學術信息公開數(shù)據(jù)的分析追蹤法學研究三十年的發(fā)展歷程把握未來學科發(fā)展的創(chuàng)新方向盡在中國法學高影響力論文法學作為一個迅速發(fā)展的社會科學，在加強學術傳統(tǒng)建設的基礎環(huán)境下，其以問題為導向的跨學科研究將呈現(xiàn)出學術創(chuàng)新的多種可能。在今后十年中國政治文化體制改革、社會關系調整日益變動的大背景下，只有經(jīng)濟學、管理學、信息科學、社會學、政治學、文學等其他人文社會科學最新研究成果的進入，才有可能帶來中國法學內在質的真正提升和學術的繁榮。

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