立憲主義語境下憲法與民法的關(guān)系

前言

2001年，以“齊玉芩訴陳曉琪”案為契機(jī)，學(xué)界開始討論“憲法的司法化”問題。在討論過程中，“憲法的私法適用問題”引起了一些學(xué)者的關(guān)注。時(shí)隔數(shù)年之后，圍繞《物權(quán)法》制定過程中出現(xiàn)的憲法與民法關(guān)系再次引起學(xué)界的廣泛討論，而且，參與面之廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了前者。在這一過程中，憲法、進(jìn)而立憲主義開始引起人們的廣泛關(guān)注，相較于以往那種憲法默然靜處在根本法神壇之上的狀態(tài)而言，這無疑是一件令人歡欣鼓舞的事情。然而，在討論中也出現(xiàn)了一些令人擔(dān)憂的問題：這一方面表現(xiàn)為由于學(xué)科之間對話機(jī)會(huì)的貧乏而造成的“學(xué)科隔膜”狀態(tài)；另一方面表現(xiàn)為憲法學(xué)界對相關(guān)問題的“應(yīng)對匆忙”的現(xiàn)象，缺乏系統(tǒng)的理論解釋和論證。因此，如何來克服和消減上述現(xiàn)象就成為憲法學(xué)人所必須面對的理論與實(shí)踐命題。這固然需要?jiǎng)?chuàng)設(shè)和增加學(xué)科之間的對話機(jī)會(huì)，但更加需要夯實(shí)學(xué)科自身的理論基礎(chǔ)，而且，在缺乏司法操作機(jī)制的背景下，這一任務(wù)顯得尤為艱巨。反觀中國立憲主義的發(fā)展路徑，由于特殊社會(huì)背景與結(jié)構(gòu)，中國走的是一條迥異于西方國家的“政府推進(jìn)型”憲政發(fā)展道路。這勢必使得政府在追求立憲主義的歷程中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。無論是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還是政治制度的架構(gòu)，表現(xiàn)出濃厚的政府的干預(yù)色彩。因而，基于憲政發(fā)展的需要而由政府對社會(huì)施加的諸種干預(yù)形成了“國家至上”主義傳統(tǒng)。

內(nèi)容概要

憲法與民法的關(guān)系是憲法學(xué)理論研究中的一個(gè)重要命題，對該命題的研究直接關(guān)涉到憲法學(xué)中一系列基礎(chǔ)理論的展開。作者將憲法與民法的關(guān)系置于立憲主義的語境之下，從憲法與民法的關(guān)系概說、憲法與民事立法的關(guān)系、憲法與民事法律行為的關(guān)系、憲法與民事司法的關(guān)系等四個(gè)方面系統(tǒng)地分析論證了憲法在私法領(lǐng)域中的作用。在這一過程中，作者依托相關(guān)的理論背景，對近年來我國立法和司法實(shí)踐中所發(fā)生的一些熱點(diǎn)問題進(jìn)行了深人的分析，提出了一些個(gè)人的觀點(diǎn)。該書的內(nèi)容對于從跨學(xué)科的角度分析、解讀憲法與民法的關(guān)系具有一定的積極意義。

作者簡介

劉志剛，男，原籍河北武安，1971年出生于河南安陽。1999年、2002年先后畢業(yè)于中國人民大學(xué)法學(xué)院，獲得法學(xué)碩士、法學(xué)博士學(xué)位。2002年進(jìn)入武漢大學(xué)法學(xué)院博士后流動(dòng)站從事博士后研究。2004年博士后出站后于復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院任教至今。自1996年以來，長期致力于憲法學(xué)與行政法學(xué)方面的基礎(chǔ)理論研究。目前已經(jīng)出版?zhèn)€人學(xué)術(shù)專著2部，在國家法學(xué)核心以上雜志發(fā)表論文40余篇，主持國家省部級(jí)項(xiàng)目多項(xiàng)。

書籍目錄

第一章 立憲主義語境下憲法與民法的關(guān)系概說　第一節(jié) 立憲主義的基本精神　　一、古代社會(huì)的政治哲學(xué)　　二、近代立憲主義政治哲學(xué)的產(chǎn)生　　三、近代立憲主義政治哲學(xué)的成熟和完善　第二節(jié) 立憲主義由以存在的社會(huì)基礎(chǔ)　　一、市民社會(huì)的基本含義　　二、市民社會(huì)與政治國家的關(guān)系　　三、市民社會(huì)與政治國家的分離和互動(dòng)是立憲主義由以存在的社會(huì)基礎(chǔ)　第三節(jié) 國內(nèi)學(xué)者視野中的公法與私法關(guān)系問題　　一、公、私法分類由以存在的社會(huì)基礎(chǔ)——市場經(jīng)濟(jì)目標(biāo)模式的確立　　二、國內(nèi)法學(xué)界關(guān)于公、私法分類問題的討論　　三、國內(nèi)法學(xué)界關(guān)于公法與私法關(guān)系問題的討論　第四節(jié) 國內(nèi)法學(xué)界關(guān)于憲法與民法關(guān)系的論爭　　一、中國傳統(tǒng)憲法學(xué)理論關(guān)于憲法與民法關(guān)系的觀點(diǎn)　　二、20世紀(jì)90年代民法學(xué)界提出的“民法優(yōu)位論”、“民法與憲法平行論”與我國憲法學(xué)界對其所作的滯后回應(yīng)　　三、“憲法司法化”第一案之后我國憲法學(xué)界對憲法與民法關(guān)系的自省與反思　　四、鞏獻(xiàn)田教授公開信發(fā)表后憲法學(xué)者的針對性回應(yīng)和民法學(xué)者再度提出的“民法優(yōu)位論”和“憲法與民法平行論”　　五、梁彗星教授文章 發(fā)表后憲法學(xué)界對憲法與民法關(guān)系問題的回應(yīng)第二章 憲法與民事立法的關(guān)系　第一節(jié) 民法的性質(zhì)與調(diào)整對象概述　　一、民法的性質(zhì)　　二、民法的調(diào)整對象　第二節(jié) 憲法的性質(zhì)　　一、憲法的公法性質(zhì)是確保作為現(xiàn)代法制之基礎(chǔ)的公、私法分類的前提　　二、福利國家時(shí)代公法、私法的混合與交融不能抹殺憲法的公法性質(zhì)　第三節(jié) 憲法與民法關(guān)系在民法制定方面的話語基礎(chǔ)　　一、“根本法”的內(nèi)涵　　二、“母法”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵　第四節(jié) 憲法與民事立法之間關(guān)系所發(fā)生的場域　　一、憲法中的哪些內(nèi)容對民事立法具有影響　　二、在民事立法方面，憲法對民法中的什么內(nèi)容具有影響　第五節(jié) 作為公法的憲法是私法的制定基礎(chǔ)　　一、古典自然法理論不足以作為“私法優(yōu)位論”的基礎(chǔ)　　二、民法典的功能不足以防范來自國家公權(quán)力的侵害，憲法是私法由以自治的基礎(chǔ)　第六節(jié) 憲法對民事立法的影響有不同的方式　　一、憲法中應(yīng)該有關(guān)涉經(jīng)濟(jì)內(nèi)容的規(guī)定，但以憲法為制定根據(jù)的民法并不需要重復(fù)憲法中的相關(guān)內(nèi)容　　二、憲法中關(guān)涉財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定是民法的制定依據(jù)，后者需要對其加以充實(shí)和具體化第三章 憲法與民事法律行為的關(guān)系　第一節(jié) 基本權(quán)利與私法權(quán)利　　一、權(quán)利的含義及其在近代的出現(xiàn)　　二、權(quán)利由以存在的根據(jù)及基本權(quán)利作為私法權(quán)利存在根據(jù)的正當(dāng)性　　三、基本權(quán)利與包括私法權(quán)利在內(nèi)的法律權(quán)利的區(qū)別　第二節(jié) 民事法律行為概說與基本權(quán)利相較于民事行為的意義　　一、民事法律行為的歷史沿革　　二、民事法律行為的適用范圍及其調(diào)整方式　　三、民事權(quán)利的功能與基本權(quán)利對民事行為的意義　第三節(jié) 基本權(quán)利在民事法律行為領(lǐng)域的適用　　一、國家涉足民事行為領(lǐng)域的背景及原因　　二、國家涉足民事行為的領(lǐng)域及基本權(quán)利在該領(lǐng)域的適用　　三、基本權(quán)利對國家所為之民事法律行為的適用　　四、基本權(quán)利對私人在傳統(tǒng)公共行政領(lǐng)域所為之私法行為的適用第四章 憲法與民事司法的關(guān)系　第一節(jié) 憲法“司法”適用問題在中國的提出　　一、“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權(quán)、受教育權(quán)案”的案情　　二、“齊玉苓”案引發(fā)的憲法司法適用方面的討論及學(xué)術(shù)界的相關(guān)觀點(diǎn)　第二節(jié) 憲法與民事司法關(guān)系的框架性分析　　一、基本權(quán)利對司法機(jī)關(guān)效力的類型化分析　　二、基本權(quán)利在民事審判中的適用問題的提出背景　　三、基本權(quán)利在民事審判中原則上不能適用的原因　　四、新形勢下，基本權(quán)利在民事審判中被適用的原因　　五、基本權(quán)利在民事審判中適用的比較分析　第三節(jié) 基本權(quán)利在民事司法中適用的具體問題　　一、民法的法律淵源與民事審判的法律依據(jù)　　二、國內(nèi)語境下對民事審判中基本權(quán)利的適用及其范圍的分析　　三、基本權(quán)利在民事審判中與其他規(guī)則形式的關(guān)系調(diào)適問題　　四、基本權(quán)利在民事審判中的適用管道后記

章節(jié)摘錄

第一章立憲主義語境下憲法與民法的關(guān)系概說第一節(jié)立憲主義的基本精神憲法和立憲主義是憲法學(xué)的基礎(chǔ)概念，兩者從不同的側(cè)面反映了國家與社會(huì)生活之間的相互關(guān)系。“如果說憲法概念表現(xiàn)一種靜態(tài)的價(jià)值體系的話，立憲主義概念則反映一種指導(dǎo)社會(huì)生活的動(dòng)態(tài)價(jià)值體系。”民主社會(huì)發(fā)展到今天，制定憲法、建構(gòu)立憲主義政體已經(jīng)成為世界各國的一種共性的價(jià)值追求，是否制定了一部具有正當(dāng)性的憲法、是否以立憲主義為政治建構(gòu)的目標(biāo)是民主化時(shí)代人們評(píng)判特定政體是否具有正當(dāng)性的基本指標(biāo)?；趹椃?、立憲主義所具有的褒義性，二者被當(dāng)作一個(gè)時(shí)髦的標(biāo)簽隨意套用，以至于在外觀和性質(zhì)上截然不同的政體都能夠以立憲主義政體而自詡。然而，就在人們基于不同的目的而竟相使用上述兩個(gè)術(shù)語并近乎達(dá)到泛濫程度的時(shí)候，“憲法”和“立憲主義”的確切含義卻逐漸被人所淡忘。荷蘭學(xué)者馬爾塞文指出：“憲法和憲政之間的舊有的聯(lián)系正在受到懷疑……憲法逐漸地在各種不同的政治制度中發(fā)揮作用已經(jīng)變得很明顯了……再也沒有必要把憲法的存在看作從屬于特定的思想前提，看來憲法能夠?yàn)槊恳环N政治思想服務(wù)?！贝苏Z可謂深刻！在憲法和立憲主義的大旗已經(jīng)插滿世界絕大多數(shù)國家并近乎“紅旗滿山”的時(shí)候，以立憲主義為制度依歸的我們不能滿足于立基于這種表面繁榮基礎(chǔ)之上的津津樂道，而應(yīng)該撥開這種不時(shí)清風(fēng)拂面的立憲主義面紗，透視和探究特定制度背后所蘊(yùn)藏的立憲主義本質(zhì)。誠然，語言是一種開放的結(jié)構(gòu)體系，隨著時(shí)代的變遷，特定名詞術(shù)語中不時(shí)會(huì)添附一些新鮮的語義。然而，這種基于時(shí)代的變幻而施加的添附并不意味著從根本上背離特定術(shù)語之先前的本意。如果那樣的話，還不如從根本上加以推翻或者以一個(gè)新的范疇加以取代。作為一種語言存儲(chǔ)系統(tǒng)，特定名詞術(shù)語的含義是以往歷史經(jīng)驗(yàn)的凝結(jié)，它匯集了特定時(shí)代人們的精神理念和價(jià)值訴求，是延承過去、展望未來的一個(gè)載體。如果將這種匯集了特定價(jià)值訴求的載體隨意套用，甚至施加于與之秉性完全不同的事物的時(shí)候，這種原本清晰的話語體系就會(huì)在結(jié)構(gòu)上徹底坍塌。在政治層面，甚至?xí)l(fā)體制上的混亂。說到底，這是一種對民意的強(qiáng)奸和欺騙！就“憲法”和“立憲主義”而言，它們具有為時(shí)代所賦予的特定價(jià)值內(nèi)涵，這是人們反思過去、追求未來的精神支柱，只能指向于特定的政治內(nèi)容和物質(zhì)載體，而不能被當(dāng)作一種政治標(biāo)簽隨意套用，指向于任何一種思想觀念。因此，從詞源學(xué)的角度，探究立憲主義的歷史本義，以防止現(xiàn)實(shí)中這一概念在使用上的混亂和一些人的故意歪曲，就顯得非常有必要。一、古代社會(huì)的政治哲學(xué)（一）古希臘的政治哲學(xué)立憲主義是近代西方的產(chǎn)物，但其思想源頭最早可以追溯至古希臘時(shí)期。成型于近代西方的立憲主義不是某種單一政治思想的發(fā)展結(jié)果，而是自古希臘以來各種政治哲學(xué)相互競爭和妥協(xié)的產(chǎn)物。因此，挖掘和梳理立憲主義產(chǎn)生的基本理路，就必須從西方政治傳統(tǒng)的始源地——古希臘開始。古希臘是歐洲最早進(jìn)入文明社會(huì)和最早產(chǎn)生國家與法的地區(qū)。與早期東方和歐洲大陸國家不同的是，古希臘建立的不是疆域性和專制性的帝國，而是城邦制國家，古希臘實(shí)際上就是由一系列面積不大、人口不多的城邦國家組成的。與春秋戰(zhàn)國時(shí)代的中國不同的是，古希臘地區(qū)的城邦統(tǒng)治者們所關(guān)注的不是在既定政治結(jié)構(gòu)形式下的統(tǒng)治方式，如禮治還是法治問題，而是在不同城邦相互競爭的背景之下，力求最適合于城邦統(tǒng)治的政體形式。這種不同于東方社會(huì)的政治關(guān)注就造成了不同城邦之間在政體形式上的競爭，以及同一城邦在不同歷史時(shí)期對不同政體形式的先后嘗試，由此催生出了不同于古東方社會(huì)的公民政治和理性思想，并在歷史的長河中積淀而成了古希臘政治哲學(xué)，為近代西方立憲主義的產(chǎn)生提供了思想的源泉。古希臘政治哲學(xué)的內(nèi)容無疑是博大精深、豐富雋永的，但蘊(yùn)涵于其思想體系中的邏輯主線卻是非常清晰的，事實(shí)上，也正是在這條邏輯主線的貫穿下，才形成了為后世所延承并進(jìn)而豐富和發(fā)展的立憲主義思維基點(diǎn)。那么，貫穿于古希臘政治哲學(xué)的邏輯主線是什么呢？不言而喻，就是立基于對人性反思基礎(chǔ)之上的整體主義和個(gè)體主義的論爭。整體主義的方法論最早導(dǎo)源于公元前6世紀(jì)時(shí)的古希臘。當(dāng)時(shí)，古希臘城邦特別是雅典正逐步走向繁榮?；诔前钫蔚墓_性特征，雅典城邦公民熱衷于對城邦事務(wù)的民主參與和集體決策，由此推動(dòng)了古希臘早期以整體主義為典型特色的政治哲學(xué)的產(chǎn)生，其典型代表就是柏拉圖和亞里士多德。柏拉圖強(qiáng)調(diào)人的社會(huì)性，認(rèn)為人天生就是政治動(dòng)物或社會(huì)動(dòng)物，任何個(gè)人都不是自足的，只有通過城邦生活，人類才能獲得完全的自給自足，因此過一種整體的城邦生活是合乎自然的。柏拉圖指出：“我們的立法不是為城邦任何一個(gè)階級(jí)的特殊幸福，而是為了造成全國作為一個(gè)整體的幸福。它運(yùn)用說服或強(qiáng)制，使全體公民彼此協(xié)調(diào)和諧，使他們把各自能向集體提供的利益讓大家分享。而它在城邦里造就這樣的人，其目的就在于讓他們不致各行其是，把他們團(tuán)結(jié)成為一個(gè)不可分的城邦公民集體?！憋@然，柏拉圖所奉行的是一種整體主義的人性觀，他的政治理論的核心就是探索能使整體的生活和目的影響個(gè)人的途徑，國家的使命就是積極地促進(jìn)整體主義的善。亞里士多德繼承了柏拉圖那種整體主義的人性觀，并以命題的形式指出：人是合群的動(dòng)物；人是社會(huì)性的動(dòng)物；人是政治性的動(dòng)物。亞里士多德在把人定為政治動(dòng)物的時(shí)候，是說人是他那個(gè)特定社會(huì)整體的一部分，就是說，他深植于社會(huì)之中。與整體主義方法論相似，個(gè)體主義方法論在哲學(xué)上的源頭最早也可以回溯至古希臘。但與整體主義方法論不同的是，個(gè)體主義方法論主要興盛于古希臘晚期。當(dāng)時(shí)，城邦政治已趨向于沒落，帝國逐步蠶食和取代了城邦政治，古希臘人逐漸喪失了先前城邦政治繁榮時(shí)期那種參與政治的權(quán)力，公民的職責(zé)只剩下單純的服從。個(gè)人由于不能參與公共生活，無法掌握自己的命運(yùn)，也無力改變現(xiàn)狀，只好轉(zhuǎn)向個(gè)人的安身立命。在個(gè)體主義論者看來，國家的產(chǎn)生是個(gè)人自利的需要，法律是個(gè)人為了功利的目的而相互約定的產(chǎn)物。與整體主義論者鼓勵(lì)和支持個(gè)人參與政治不同，個(gè)體主義論者勸導(dǎo)個(gè)人遠(yuǎn)離權(quán)力，退出公共生活，離群索居，親近知識(shí)和智慧，以此獲得內(nèi)心的平靜。與先前時(shí)期相比，城邦衰落時(shí)期的哲學(xué)不再追求城邦整體的至善，而是追求立足于排斥國家侵害的個(gè)體的善。這樣一來，先前城邦政治繁榮時(shí)期那種政治哲學(xué)就實(shí)現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的轉(zhuǎn)變，成為一種與政治相對分開的倫理哲學(xué)。反觀古希臘時(shí)期政治哲學(xué)的發(fā)展軌跡，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，伴隨著古希臘城邦的繁榮和衰落，整體主義和個(gè)體主義的爭論一直持續(xù)，并交替占據(jù)主導(dǎo)地位。這種爭論上升到政治層面，集中表現(xiàn)為對個(gè)人與國家之間關(guān)系的不同理解，由此為后世立憲主義的產(chǎn)生奠定了扎實(shí)的思想基礎(chǔ)。事實(shí)上，成為后世立憲主義思想基礎(chǔ)的“對個(gè)人權(quán)利的尊重和保障”、“契約論”、“自然法”、“民主制度與理念”以及關(guān)于政體的觀念等大名源生于此。（二）古羅馬的政治哲學(xué)與古希臘建立的城邦制國家不同，源起于羅馬城邦的古羅馬人奉行對外侵略擴(kuò)張的政策，最終建立了一個(gè)以地中海為中心，橫跨歐、亞、非三大洲的帝國。這種不同于古希臘的政治實(shí)踐影響了古羅馬人對城邦政治的關(guān)注熱情，進(jìn)而形成了一種不同于古希臘的法律文化?；仡櫄v史，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，古羅馬沒有產(chǎn)生出類同于柏拉圖、亞里士多德那樣的哲學(xué)大師，在政治哲學(xué)方面也沒有取得古希臘那樣的成就，它對后世的貢獻(xiàn)更多地表現(xiàn)在私法方面。然而，古羅馬人卻創(chuàng)造了帝國這樣的政治制度，建立了比古希臘城邦更為精致和穩(wěn)定的政治體制，并在較大程度上克服了古希臘城邦那種與生俱來的缺陷，即安全方面的不足以自保和政治層面的過于肥大。因此，相較于古希臘來說，古羅馬的政治成就更多地表現(xiàn)在政治實(shí)踐方面，而不是政治理論方面。由于缺乏類同于古希臘那樣的源出于自身的政治哲學(xué)，古羅馬人往往自覺不自覺地援引古希臘的政治哲學(xué)來解釋自身的政治法律制度。

后記

本書的寫作想法萌生于三年前。當(dāng)時(shí)，我在寫一部書稿的時(shí)候，觸發(fā)了對憲法與民法之關(guān)系的一些感悟，但是，基于該書稿的內(nèi)容設(shè)計(jì)及結(jié)構(gòu)編排，當(dāng)時(shí)的一些感想未能納入其中。該書付梓之后，這一問題一直縈繞在我的腦海里，久久不能釋然。在對該問題的思考過程-中，又陸續(xù)產(chǎn)生了一些階段性的感悟，遂以隨筆和資料整合的形式逐步將其固定下來，寫作的沖動(dòng)愈發(fā)強(qiáng)烈。但是，由于對其中一些問題的思維路徑總也未能打通，也加之由于工作及生活上的一些瑣事的摻入，總也不能完全靜下心來、全身心地投入到對該命題的寫作之中，是故對該問題的思考總也處在時(shí)斷時(shí)續(xù)的狀態(tài)之中。每每思及，總感如鯁在喉，難以一吐為快。及至今年，一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，來到異國的一所大學(xué)做訪問交流。該所大學(xué)位于一個(gè)山谷之中，環(huán)境幽雅、氣候宜人，頗為之感慨和心動(dòng)，遂全身心地投入到對該問題的思考和寫作之中。經(jīng)過近一個(gè)學(xué)期的閉關(guān)之后，先前困擾自己的思維結(jié)點(diǎn)逐一打通，形成現(xiàn)今書稿之形貌。反觀幾近成型之書稿內(nèi)容及結(jié)構(gòu)編排，盡管仍存有許多不盡己意之處，然經(jīng)過幾個(gè)月的閉關(guān)之后，思維已進(jìn)入近乎凝滯的狀態(tài)，一時(shí)間也難以對書稿進(jìn)行進(jìn)一步的深入和拓展。好在時(shí)日方多，待本書付梓之后，懇請學(xué)界同仁不吝指正，以求對該問題的研究逐步趨向于完善。

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