律師經(jīng)典案例（第四輯）

內(nèi)容概要

浙江省省直律師協(xié)會召開了律師經(jīng)典案例征集研討會，各省直律師積極投稿，經(jīng)本書編委會集體評議，選了其中部分優(yōu)秀經(jīng)典案例出版，案例歸類為民事專業(yè)、刑事專業(yè)、公司與證券專業(yè)、建筑與房地產(chǎn)專業(yè)、勞動與社會保障專業(yè)、行政法專業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)、招投標(biāo)專業(yè)、破產(chǎn)專業(yè)等九個專業(yè)。通過對經(jīng)典案例討論點評，充分展現(xiàn)了律師承辦案件精華之處，也加強了律師對案件處理經(jīng)驗、技能的相互交流，反映出廣大律師的實踐成果。     本書案例均為律師作者本人已經(jīng)辦結(jié)案件，希望通過本案例選能對律師同行、其他法律職業(yè)共同體、法律職業(yè)興趣愛好者及其他社會人士有一定借鑒和幫助，我們會倍感欣慰。

書籍目錄

民事篇  多因一果侵權(quán)行為的賠償責(zé)任——江蘇某公司訴黃某等道路交通事故財產(chǎn)損害賠償糾紛一案評析  職務(wù)侵權(quán)還是個人侵權(quán)？——徐某與王某、杭州某公司、杭州某高校人身損害賠償糾紛案剖析  《交強險條例》第22條的理解與適用——某保險公司訴楊某交強險保險合同糾紛一案評析  退還的保險費應(yīng)支付給誰？——一起因財產(chǎn)保險合同的提前終止而引出的糾紛案分析  乘坐同單位員工車輛履行職務(wù)發(fā)生交通事故受傷如何處理——朱某訴張某、A公司道路交通事故人身損害賠償糾紛案評析  車輛貶值費問題探析——一起車輛貶值費20萬元獲法院支持案件引發(fā)的思考  當(dāng)免責(zé)條款無效后——馬某訴某某財產(chǎn)保險股份有限公司浙江分公司杭州營業(yè)部財產(chǎn)  保險合同糾紛案評析  沒簽合同，定金還能返還嗎？——戴某某訴杭州某五金公司租賃公司合同糾紛一案評析  被代位人的主體地位與證據(jù)認(rèn)定——某咨詢公司訴某水泥公司代位權(quán)糾紛一案評析  交通事故無法認(rèn)定機動車一方被判擔(dān)九責(zé)——宋某訴王某、出租車公司、保險公司道路交通事故人身損害賠償糾  紛案評析  論經(jīng)營場所的安保義務(wù)之界定——杭州某黃金海岸被告故意傷害致死賠償案評析  接受遺贈的意思表示應(yīng)當(dāng)如何作出？——侯某訴侯奶、侯父、侯叔、侯姑遺贈糾紛案評析  本案涉爭合同可否單方解除——對一起房屋租賃合同糾紛案的評析  “遺產(chǎn)”之爭——記一起子女對亡父同居財產(chǎn)分割案  租賃合同無效后承租人如何返還財產(chǎn)——某建材公司訴某置業(yè)公司房屋租賃合同糾紛案評析  車輛“立體燃燒”引發(fā)的保險糾紛——馬某訴某保險公司財產(chǎn)保險合同糾紛案評析  正邪的較量——真假難辨的買賣合同糾紛案  一起擔(dān)保糾紛案的處理始末——工行與新藝公司、某電廠金融借款合同糾紛案評析刑事篇  生與死的邊緣——為唐某故意傷害案二審辯護  敲詐勒索罪，還是非法拘禁罪？——唐某、李某追討高利貸而拘禁他人案評析  非法經(jīng)營期貨案件的溯及力分析——為涉案金額582億元的非法經(jīng)營黃金期貨案件辯護  故意殺人罪還是正當(dāng)防衛(wèi)？——戴甲故意傷害案評析  量刑情節(jié)在辯護中的靈活應(yīng)用——樊某某販賣、制造毒品案死刑改判案評析建筑與房地產(chǎn)篇  簽約義務(wù)與責(zé)任之承擔(dān)——陳某與A公司商品房認(rèn)購協(xié)議糾紛案評析  業(yè)主違章裝修問題物業(yè)公司之訴權(quán)——記物業(yè)公司首次作為原告訴訟解決大批業(yè)主違章裝修案  建筑施工企業(yè)以技術(shù)專用章簽訂合同的法律效力和項目負(fù)責(zé)人涉嫌犯罪是否先刑后民的法律問題淺析——鋼管租賃站與浙江某某建設(shè)集團有限公司、杭州某某建筑裝飾工  程有限公司租賃合同糾紛案件評析  房屋質(zhì)量缺陷修復(fù)后的價值貶損問題界定——蔡某訴某房地產(chǎn)開發(fā)公司房屋買賣合同糾紛案評析  淺談建設(shè)工程施工合同中的涉稅問題——從一起建設(shè)工程施工合同糾紛案說起  施工企業(yè)如何控制內(nèi)部承包制度所帶來的法律風(fēng)險——對乙公司訴甲公司買賣合同糾紛案的思考  預(yù)售商品房抵押的性質(zhì)及法律效果——某商品房買賣斷供案評述公司與證券篇  公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后繼續(xù)開展經(jīng)營活動的法律后果承擔(dān)——雪松公司與吳某某買賣合同糾紛案評析  侵犯股東分紅權(quán)的股東會決議被認(rèn)定為無效——朱某訴杭州某投資管理公司股東會決議效力糾紛一案評析  合同部分當(dāng)事人的解除權(quán)探析——共同組建公司的《出資協(xié)議》可否解除之實例分析  當(dāng)公司虛假變更登記遭遇善意取得制度——記一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案  掛名股東及合同是否構(gòu)成顯失公平的認(rèn)定——甲村民委員會與李某、鄒A、鄒B、鄒C、鄒D、杭州某電纜公司股  權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案評析  法定代表人侵害公司利益之痛——監(jiān)事提起訴訟之思考勞動與社會保障篇  事實勞動關(guān)系是否存在——一張巨額欠薪單據(jù)引發(fā)的再審疑案  勞動者加班時間的舉證責(zé)任在誰？——朱某與杭州某服裝有限公司勞動爭議糾紛案評析  企業(yè)按內(nèi)部規(guī)定為員工代付的房屋按揭款的定性——起由企業(yè)為員工代付房屋按揭款引發(fā)的糾紛  終止勞動合同無須提前30天——杭州某集團有限公司訴景某勞動爭議糾紛案評析  代通知金與經(jīng)濟賠償金的區(qū)別與適用——侯某訴上海某樂器有限公司勞動糾紛爭議案評析知識產(chǎn)權(quán)篇  方法發(fā)明專利的舉證及禁止反悔原則的適用——評浙江某竹膠板有限公司與宜興某竹木業(yè)有限公司侵犯方法發(fā)明  專利權(quán)糾紛案  網(wǎng)站應(yīng)對其頻道的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任——原告ZY音像制品有限公司訴被告GF股份有限公司某分公司侵  犯著作權(quán)糾紛一案評析  服裝知識產(chǎn)權(quán)保護法律問題研究——A服裝公司訴杭州某服裝有限公司商標(biāo)、專利侵權(quán)系列糾紛案評析  是咨詢服務(wù)合同還是特許經(jīng)營協(xié)議？——某甲漢庭公司訴某丙公司特許經(jīng)營糾紛案評析行政法篇  行政行為還是民事行為？——陳某某訴某鎮(zhèn)人民政府確認(rèn)拆除房屋行為違法案  行政機關(guān)履行法定職責(zé)的審查尺度與行政阻卻事由——評顧某等11人和T市國土資源局H分局不履行法定職責(zé)糾紛案  行政訴訟中的官民和解機制——行政爭端解決新機制  命令式的行政指導(dǎo)——起由城中村舊城改造引發(fā)的行政訴訟招投標(biāo)篇  未經(jīng)招投標(biāo)的建筑設(shè)計合同是否必然無效以及其結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)——某建筑設(shè)計公司訴某房地產(chǎn)公司建筑設(shè)計合同糾紛案非訴法律服務(wù)篇  涉外法律服務(wù)中的原則與機變——某外商獨資企業(yè)向境外銀行借款案例介紹  從“火線救急”到“運籌帷幄”——律師在并購項目風(fēng)險控制與盡職調(diào)查中的作用  創(chuàng)業(yè)板上市法律實務(wù)解析——以某電子股份有限公司在創(chuàng)業(yè)板上市為例  律師在大型電力集團并購中的作用——華潤并購GZ集團法律服務(wù)評析  4500萬國債糾紛處理手記后記

章節(jié)摘錄

　　一、如雙方最終無法達成調(diào)解協(xié)議，仲裁庭仍不可避免要對未能簽訂《商品房買賣合同》的原因作出認(rèn)定，并對違約方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作出裁決。由于2。08年4月28日是申請人與被申請人約定簽訂《商品房買賣合同》的最后一天，在申請人有證據(jù)證明其已經(jīng)在約定的時間前往約定的地點與被申請人簽約的情況下，說明申請人已經(jīng)全面、適當(dāng)?shù)芈男辛俗约旱牧x務(wù)，不存在任何違約行為。此時，舉證責(zé)任完全倒向被申請人，即被申請人必須舉證證明其也全面、適當(dāng)?shù)芈男辛俗约旱牧x務(wù)。就本案來說，如嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定的舉證責(zé)任，被申請人所主張未能簽訂合同的理由是當(dāng)時計算機系統(tǒng)故障，但又無法清楚地回答申請人提出是被申請人的計算機本身系統(tǒng)故障還是售房網(wǎng)系統(tǒng)故障的問題，顯然被申請人的舉證責(zé)任尚未完成，在法律責(zé)任的承擔(dān)上是對其不利的。作為被申請人的代理人來說，對申請人提出的這一問題也只能作此模糊的回答。、因為無論是回答計算機本身系統(tǒng)故障還是杭州市售房網(wǎng)系統(tǒng)故障，都會導(dǎo)致其陷入將承擔(dān)未能與申請人簽約責(zé)任的泥潭。如是計算機本身系統(tǒng)故障，則顯然不屬于不可抗力，是由于被申請人對計算機的疏于維護所造成的。如是售房網(wǎng)系統(tǒng)故障，則應(yīng)當(dāng)屬于不可抗力。根據(jù)《合同法》第一百一十七條第一款之規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”被申請人可以要求免責(zé)，但應(yīng)向仲裁庭提交有關(guān)部門出具的該網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)故障的證明。要想取得這一證明，雖有可能性，但無疑是困難的，畢竟事情的發(fā)生已一年有余，時過境遷了?！　‰m如此，但在雙方無法達成調(diào)解協(xié)議的情況下，仲裁庭又不可能對這一事實不作出認(rèn)定，否則將無法確定責(zé)任的承擔(dān)。對此，仲裁庭存在兩種觀點。一種觀點認(rèn)為仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)“誰主張、誰舉證”這一基本的民事舉證責(zé)任原則，來確定責(zé)任的承擔(dān)。本案申請人已經(jīng)按照《商品房認(rèn)購協(xié)議》規(guī)定的時間前往約定的地點與被申請人簽約，且被申請人在答辯時也對此予以認(rèn)可，那么被申請人也應(yīng)當(dāng)對其是否履行了簽約義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。被申請人辯稱未能簽約的原因是計算機系統(tǒng)故障，但又無證據(jù)證明到底是何故障，其未完成相應(yīng)的舉證責(zé)任，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。

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