法律適用學

前言

　　我們推出“公法時代叢書”，并非基于傾向“強化公權(quán)力并弱化私權(quán)利”，而是基于一種共識：“21世紀，是公法的世紀，因為在這個世紀里，公權(quán)力比私權(quán)利更需得到法的規(guī)制。”　　雖然公法與私法本身的概念仍會讓我們爭論幾百年，但劃分其“界河”的工作與理論幾乎可以往前推算近2000年。自古羅馬的D.烏爾比安（I）omitiusUlpian，約公元170-228年）以來，公、私法的劃分幾經(jīng)沉浮，到近代終于成為歐陸法制的原則和法學研究的前提。即使以普通法為傳統(tǒng)的英美法系，甚至一度與西方法制決裂的蘇聯(lián)東歐各國，在當代也無力抗拒公、私法的劃分?！　×袑幵?jīng)說過：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來……一切都屬于公法范圍……”（列寧：《給德·伊·庫爾斯基的便條》，《列寧全集》中文版第36卷，人民出版社1959年版，第587頁）這種對“公法”過分的好感，我們又懾于接受。公法就是公法，私法就是私法；不能因公法否定私法，也不能相反。規(guī)范與約束國家公權(quán)力行為者為公法；引導(dǎo)市民善待自己人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)者為私法。沒有善良的公法規(guī)則，任何私權(quán)可能會消失殆盡?！　∫怨檠芯繉ο笳叻Q為公法學。公法學實與一國法治文明唇齒相依。J.布丹（JeanBodin，公元1530-1596年）以《國家論六卷》首開近代公法學先河，經(jīng)拿破侖法典編纂，法國確立了公、私法劃分，率先進入法治國家行列。德國在19世紀中葉的歐洲無足輕重，公法學也姍姍來遲，到第二次世界大戰(zhàn)以后，其公法學名家鵲起，臻于繁盛，德國遂能忝列法治強國之列。而德國納粹政權(quán)、意大利法西斯統(tǒng)治以及拉美極權(quán)政府全盤否定公。

內(nèi)容概要

這是中國第一部法律適用學方面的理論專著!    法律適用系指國家機關(guān)將法律應(yīng)用于具體事項而作出法律裁決的行為與過程。本書第一次將“法律適用”作為一門獨立的法律學科來加以構(gòu)建與探討。全書設(shè)25章，分別闡述與探索了有關(guān)法律適用及法律適用學，法律分類、法律部門、法律淵源、法律條文、法律規(guī)范、法律效力和法律位階等基本原理，法律適用的基本方法，法律沖突與協(xié)調(diào)規(guī)則，對法律適用錯誤的認定及后果的法律救濟等。    本書可成為立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)及工作人員執(zhí)行與適用法律的參考書籍，也可作為大學生學習法律的輔助讀本。

作者簡介

胡建淼，男，法學教授、博士生導(dǎo)師，原浙江大學副校長，現(xiàn)為浙江工商大學校長。1957年11月生于浙江省慈溪市。1989年7月，畢業(yè)于中國政法大學研究生院；1993年起，享受國務(wù)院“人民政府特殊津貼”；1995年被中國法學會授予全國十大“杰出青年法學家”稱號（首屆）；1997年被列入“全國百千萬人才工程”第一層人選。自1990年以來，曾到美國斯坦福大學、英國愛丁堡大學、澳大利亞西澳大學、德國基爾大學、法國馬賽大學等作過訪問學者或?qū)W術(shù)交流。自1987年來，共出版《行政法學》、《比較行政法》、《論公法原則》等著作80余部（含合著），在《中國法學》、《法學研究》等刊物上發(fā)表論文87篇（含合著）?，F(xiàn)兼任中國法學會常務(wù)理事，教育部法學專業(yè)教育指導(dǎo)委員會副主任委員，中國行政法學研究會副會長，中國比較法學研究會副會長，中國人權(quán)研究會常務(wù)理事，東亞行政法研究會理事，“五五”普法國家中高級干部學法講師團成員，中國法制日報社法學專家顧問，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員，浙江省人民政府法律顧問，浙江省高級人民法院咨詢專家，浙江省人民檢察院專家咨詢委員會委員，浙江澤大律師事務(wù)所和浙江澤厚律師事務(wù)所名譽主任，杭州市人大常委會立法咨詢委員會主任。

書籍目錄

第一章  法律適用  第一題  法律適用的概念  第二題  法律適用的要素  第三題  法律適用過程  第四題  法律適用的效果  第五題  法律適用的原則第二章  法律適用學  第一題  法律適用學的界定  第二題  法律適用學的理論假設(shè)  第三題  法律適用學的價值  第四題  法律適用學的范圍  第五題  法律適用學的體系第三章  法律與法律分類  第一題  法律與法律分類  第二題  實體法與程序法  第三題  根本法與普通法  第四題  一般法與特別法  第五題  公法與私法  第六題  國內(nèi)法與國際法第四章  法律部門  第一題  關(guān)于法律部門的基本理論  第二題  劃分法律部門的方法  第三題  國外法律部門的劃分  第四題  中國法律部門的劃分第五章  法律淵源  第一題  法律淵源概說  第二題  成文法與不成文法  第三題  國外法律淵源  第四題  中國法律淵源第六章  法律條文  第一題  法律條文的概念  第二題  條、款、項、目  第三題  但書  第四題  法律條文的競合第七章  法律規(guī)范  第一題  法律規(guī)范的概念  第二題  法律規(guī)范的構(gòu)成要素  第三題  法律規(guī)范的類別第八章  法律效力  第一題  法律效力的一般理論  第二題  法律效力的范圍  第三題  法律效力的判斷規(guī)則第九章  法律位階  第一題  位階與效力  第二題  外國法律位階排列  第三題  中國法律位階排列  第四題  中國法律相同位階及認定  第五題  中國法律位階的幾個“灰色地帶”第十章  法律的設(shè)定與規(guī)定  第一題  概述  第二題  法律的設(shè)定  第三題  法律的規(guī)定  第四題  余論：兩個共性問題的探討第十一章  法律適用的適格性  第一題  主體適格性  第二題  對象適格性  第三題  依據(jù)適格性  第四題  程序適格性第十二章  法律適用方法  第一題  引用法律的方法  第二題  依據(jù)法律法規(guī)  第三題  參照行政規(guī)章    第四題  援引司法解釋  第五題  引用其他規(guī)范性文件  第六題  法律適用中的反致第十三章  部門法的交叉適用問題    第一題  部門法交叉適用的原因與形態(tài)  第二題  行政行為對民事法的適用  第三題  行政審判對民事法的適用  第四題  民事審判對行政法的適用  第五題  刑事審判對行政法適用  第六題  刑事審判對民事法的適用第十四章  法律生效、修改、廢止與法律適用    第一題  法律生效與法律適用  第二題  法律修改與法律適用  第三題  法律廢止與法律適用第十五章  法不溯及既往與溯及既往  第一題  法不溯及既往及其法理基礎(chǔ)    第二題  法不溯及既往的形式  第三題  法溯及既往的類型  第四題  法不溯及既往原則的例外第十六章  憲法適用問題    第一題  憲法適用的概念  第二題  憲法適用的必要性和可行性  第三題  比較法視野下憲法適用的考察  第四題  我國憲法適用的現(xiàn)狀  第五題  我國憲法適用制度的構(gòu)建第十七章  法律解釋  第一題  法律解釋的必要性  第二題  法律解釋的目標  第三題  法律解釋的方法  第四題  法律解釋方法的適用規(guī)則第十八章  法律規(guī)范沖突的類別  第一題  規(guī)范沖突類別的理論述評  第二題  各類法律規(guī)范之間的沖突  第三題  法律規(guī)范沖突的其他分類  第四題  各類法律規(guī)范沖突的概括分類標準第十九章  法律之間的抵觸與不一致  第一題  法律的統(tǒng)一性與差異性  第二題  法律之間抵觸的標準  第三題  法律之間“不一致”的標準  第四題  “抵觸”與“不一致”的關(guān)系第二十章  法律適用規(guī)則(一)  第一題  國際法高于國內(nèi)法  第二題  高法優(yōu)于低法  第三題  后法優(yōu)于前法  第四題  特別法優(yōu)于一般法  第五題  法律適用規(guī)則之間的競合與解決第二十一章  法律適用規(guī)則(二)  第一題  變通法優(yōu)于非變通法  第二題  行為地法優(yōu)于人地法  第三題  行為時法優(yōu)于處理時法  第四題  有利法優(yōu)于不利法  第五題  實體從舊、程序從新第二十二章  對法律的裁決機制  第一題  法律裁決機制的法理基礎(chǔ)  第二題  國外法律裁決機制  第三題  中國法律裁決機制第二十三章  法律適用錯誤  第一題  訴訟法形態(tài)下的“適用法律錯誤”  第二題  法律適用錯誤概念及構(gòu)成要件  第三題  法律適用錯誤的表現(xiàn)形態(tài)第二十四章  法律適用錯誤的后果  第一題  法律適用錯誤法律后果  第二題  法律適用錯誤與效力  第三題  法律適用錯誤與賠償責任第二十五章  對法律適用之法律救濟  第一題  法律救濟之法理基礎(chǔ)  第二題  行政復(fù)議  第三題  行政訴訟  第四題  其他救濟途徑

章節(jié)摘錄

　　2.法律適用具有主觀性法律適用不僅只是將法律概念套到生活中去，而且需要法律適用者在法律適用中作出評價。①根據(jù)傳統(tǒng)的觀點，法律適用與法律創(chuàng)制不同，法律創(chuàng)制是必須對互相沖突的價值作出決斷，而法律適用只是嚴格地執(zhí)行在法律創(chuàng)制階段已經(jīng)發(fā)生的價值決斷。這種傳統(tǒng)立場認為法律適用者僅僅是法律的執(zhí)行者，而不能對法律進行有法律效果的評判。誠然，這種傳統(tǒng)的創(chuàng)制與適用的二分法基本符合法律適用的一般屬性，但仍然存在大量的例外。實際上，法律適用的過程與法律創(chuàng)制過程根本無法截然分離，法律適用主體在適用法律的過程中對法律進行評價并且在可能的法律效果中選擇已經(jīng)成為法律適用的特點。正如凱爾森所言，一般而言法律適用的過程同時也是法律創(chuàng)造的過程。②3.法律適用具有法定性法律適用的法定性是由法律適用的強制性與主觀性決定的。既然法律適用的結(jié)論具有強制性并且還必然蘊含了法律適用主體的主觀價值評價，那么法律適用就是一種國家權(quán)力活動。根據(jù)法治的最一般要求，任何的國家權(quán)力活動都必須處于法律的統(tǒng)治之下，其運行的全過程就必須依照法律的規(guī)定進行，這就是法律適用法定性的理論根源?！　?.法律適用具有程序性　　所謂程序性，是指法律適用必須在特定的時間、空間內(nèi)以特定的方式完成。法律適用的進行不是沒有時空限制的，也不是不擇手段的，而是必須按照法定的程序進行。這種程序性是法律適用法定性的要求，也是法律適用強制性和主觀性不被濫用的保障。在現(xiàn)代法治社會，程序正義已經(jīng)不是實體正義的點綴。程序的內(nèi)在價值不是依賴于程序結(jié)果的，它是與直接成本相對應(yīng)的受益。它們是獨立于程序結(jié)果之外的，“來自程序本身的、使人感到滿意的東西”③。法律適用的程序性決定了法律適用必須講求效率，因為這不是一個可以任意延長的過程。在有限的時空內(nèi)追求最接近正義的判斷，使得法律適用的過程需要國家強制力的介入。

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