勞動合同法學

內容概要

　　《中華人民共和國勞動合同法》經過四次審議、修訂，終于于2007年6月29日在第十屆全國人大常委會第28次會議上獲得通過，并于2008年1月1日起正式實施?！秳趧雍贤ā返姆植紝嵤?，是我國勞動立法史上的一件大事，它對于勞動關系的協(xié)調發(fā)展，推動和諧社會的構建，將發(fā)揮出積極而重要的作用?！　》少F在實施。《勞動合同法》頒布生效以后，人們對于《勞動合同法》條文的正確理解與把握，是貫徹實施《勞動合同法》的關鍵?；诖?，我們幾位從事勞動法教學、研究的教師和研究生，在多年研習勞動法的基礎上，花費大量的精力，收集整理了有關的資料，對《勞動合同法》進行了潛心研究，編寫了《勞動合同法學》這本教材。本教材具有新穎性、實用性和理論性的特點，既適合于法學本科生教學，又對從事實務工作的律師、企業(yè)人力資源管理工作者等具有指導作用。

書籍目錄

第一章　勞動合同法概述第一節(jié)　勞動合同的概念、特征與作用一、勞動合同的概念二、勞動合同的特征三、勞動合同的作用第二節(jié)　勞動合同與相關合同的關系一、勞動合同的性質二、勞動合同與相關合同的聯(lián)系與區(qū)別第三節(jié)　勞動合同的分類一、依照合同的期限劃分二、依照合同存在形式劃分三、依照就業(yè)方式劃分第四節(jié)　中國勞動合同制的歷史沿革第五節(jié)　勞動合同法的概念及適用范圍一、勞動合同法與勞動法的關系二、勞動法的適用范圍三、《勞動合同法》在適用范圍上的變化第二章　勞動合同的訂立第一節(jié)　勞動合同訂立概述一、勞動合同訂立的條件二、《勞動合同法》關于勞動合同訂立的具體規(guī)定三、勞動合同的訂立、成立與生效四、勞動合同訂立中涉及的特殊問題第二節(jié)　勞動合同訂立的基本原則一、合法原則二、公平原則三、平等自愿原則四、協(xié)商一致原則五、誠實信用原則第三節(jié)　勞動合同訂立的程序一、勞動合同訂立的基本程序二、勞動合同的備案第四節(jié)　勞動合同訂立的形式一、勞動合同訂立形式的概念二、勞動合同的附件第三章　勞動合同的內容第一節(jié)　勞動合同的必備條款一、勞動合同必備條款的含義二、《勞動合同法》有關合同必備條款與《勞動法》規(guī)定的區(qū)別三、《勞動合同法》有關合同的必備條款的具體內容第二節(jié)　勞動合同的約定條款一、試用期條款二、服務期條款三、商業(yè)秘密的保護和競業(yè)限制條款第四章　勞動合同的效力第一節(jié)　勞動合同效力概述一、合同效力的含義二、勞動合同效力概念三、勞動合同的效力范圍第二節(jié)　勞動合同的有效要件一、主體要件二、內容要件三、意思表示要件四、勞動合同的形式第三節(jié)　勞動合同的無效一、國外立法對無效勞動合同的規(guī)定二、我國現行的法律規(guī)定三、勞動合同無效的情形四、無效勞動合同的確認機構五、無效勞動合同的處理第五章　勞動合同的履行和變更第一節(jié)　勞動合同的履行一、勞動合同的履行原則二、勞動合同雙方當事人的義務三、勞動合同約定不明時的履行四、違反勞動合同的行為及其后果第二節(jié)　勞動合同的變更和承繼一、勞動合同的變更二、勞動合同的承繼第六章　勞動合同的解除與終止第一節(jié)　勞動合同的解除一、協(xié)議解除二、單方解除第二節(jié)　勞動合同的終止一、勞動合同終止的概念及事由二、勞動合同終止的限制三、勞動合同解除、終止后的相關義務第三節(jié)　經濟補償金一、經濟補償金的內涵二、經濟補償金的支付第七章　集體合同法律制度第一節(jié)　集體合同概述一、集體合同的特點二、集體合同的產生與發(fā)展三、集體合同的意義四、集體合同的簽訂五、集體合同的內容和效力六、集體合同的履行、變更、解除和終止第二節(jié)　集體合同爭議的處理一、集體合同爭議的特點二、處理集體合同爭議的程序第八章　勞務派遣法律制度第一節(jié)　勞務派遣概述一、勞務派遣的含義二、勞務派遣的基本特點三、勞務派遣與類似用工行為的區(qū)別四、勞務派遣對傳統(tǒng)勞動保護制度的影響第二節(jié)　被派遣勞動者的法律地位及“雇主責任”分配一、被派遣勞動者的法律地位二、“雇主責任”分配第三節(jié)　我國勞務派遣三方的法律關系一、派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關系二、派遣單位與用工單位之間的勞動者有償使用協(xié)議關系三、用工單位與被派遣勞動者之間的關系第九章　非全日制勞動用工法律規(guī)定第一節(jié)　非全日制用工勞動關系一、非全日制用工的概念、特點二、非全日制用工的歷史及發(fā)展趨勢三、非全日制用工形式的優(yōu)勢與不足四、非全日制用工勞動合同五、非全日制用工勞動爭議的處理第二節(jié)　非全日制用工勞動者的權益一、平等待遇之權利（不得歧視之保護）二、非全日制勞動者工資的支付三、非全日制勞動者的社會保險與福利四、非全日制用工勞動者的團結社權五、非全日制與全日制的轉換問題六、休息休假問題七、職業(yè)培訓權利八、終止契約保護第十章　勞動合同的監(jiān)督檢查第一節(jié)　勞動監(jiān)察概述一、勞動監(jiān)察的意義二、勞動監(jiān)察的產生和發(fā)展三、我國勞動監(jiān)察制度第二節(jié)　《勞動合同法》關于監(jiān)督監(jiān)察的規(guī)定一、勞動合同監(jiān)督監(jiān)察的主體二、勞動合同監(jiān)督檢查的具體內容第十一章　違反勞動合同法的責任第一節(jié)　法律責任概述一、法律責任的概念二、法律責任的特征第二節(jié)　用人單位的法律責任一、用人單位的法律責任概述二、民事責任的形式三、行政責任的形式四、刑事責任的形式第三節(jié)　勞動者的法律責任一、勞動者的法律責任的特征二、勞動者的違約金責任三、勞動者的損害賠償責任第四節(jié)　其他責任主體的法律責任一、違法招用未解除勞動關系勞動者的用人單位的法律責任二、不具備合法經營資格的用人單位的法律責任三、個人承包經營者的法律責任四、勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員的法律責任中華人民共和國勞動法中華人民共和國勞動合同法中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法

章節(jié)摘錄

　　第一章　勞動臺同法概述　　第一節(jié)　勞動合同的概念、特征與作用　　一、勞動合同的概念　　勞動合同，又稱勞動契約、勞動協(xié)議，是勞動關系的核心，是確立雙方當事人勞動關系的一種法律形式。所謂勞動關系，亦稱為勞資關系、勞使關系、雇傭關系等，學界一般認為是勞動者與用人單位在實現勞動過程中發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產資料結合的社會關系?！秳趧臃ā?、《勞動合同法》并未直接規(guī)定勞動關系的概念，《中華人民共和國勞動合同法實施條例（草案）》（以下簡稱《勞動合同法實施條例（草案）》）第3條規(guī)定：勞動合同法所稱勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報酬的勞動而產生的權利義務關系。認定勞動關系的基本標準為勞動關系的本質特征：從屬性。即人格上的從屬性、組織上的從屬性、經濟上的從屬性?！　￡P于勞動合同的概念，學術界有不同的表述。關懷教授認為：勞動合同是勞動者和用人單位（企業(yè)、事業(yè)、機關、團體等）之間關于確立、變更和終止勞動權利和義務的協(xié)議。王全興教授認為：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協(xié)議?！　≈源嬖诓煌挠^點，原因在于其所依據的法律不同。前一種依據的是《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）關于合同的界定。《民法通則》第85條規(guī)定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護?！逗贤ā返?條規(guī)定：本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。后一種表述依據的是《中華人民共和國勞動法》（簡稱《勞動法》）。《勞動法》第16條規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利與義務的協(xié)議?！　♂槍Φ诙N表述，學者姜穎提出了不同看法，認為這種界定“沒有揭示出勞動關系的實質，使勞動合同與其他民事合同難以區(qū)別”。這種表述“只反映出勞動合同訂立階段中的合意，未將勞動合同履行過程中的合意表示出來；……如果只將勞動合同定義為確立勞動關系的協(xié)議，容易使人們對勞動合同的概念僅停留在勞動合同書的簽訂上，認為勞動合同等同于勞動合同書，從而導致在實踐中只重視合同書的訂立，忽視勞動合同履行過程中的合同約定，進而大大降低勞動合同制度的作用”。因此，姜穎教授將勞動合同定義為：勞動合同是勞動者與勞動力使用者（用人單位）確立、變更、解除和終止勞動關系的協(xié)議?！　∩鲜鰧W者的觀點都有其合理之處。我們認為，合同（包括勞動合同）的本質在于雙方的合意，在于雙方通過合同這種形式來設定各自的權利義務，并通過合同的履行來實現各自訂立合同所追求的目的。因此，勞動合同是雙方當事人（勞動者與用人單位）間關于建立勞動關系的一種法律形式，是設立、變更、終止勞動權利和勞動義務關系的協(xié)議。勞動者與用人單位之間是否存在勞動關系，雙方當事人的勞動權利與義務有哪些，勞動者與用人單位的行為是否符合勞動合同的要求等，都可以通過勞動合同來得到證明?！　《趧雍贤奶卣鳌　趧雍贤奶卣魇莿趧雍贤瑓^(qū)別于其他合同的特性。學術界比較重視對勞動合同特點的研究，形成了不同的觀點。關懷先生認為勞動合同的特征表現為：勞動合同的主體具有法律的特定性；勞動合同的內容的特定性；勞動者在簽訂和履行勞動合同中的地位的特殊性。郭捷教授在承認勞動合同主體的特定性同時，指出勞動合同往往涉及第三人物質利益關系、勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系的法律形式。王全興教授提出勞動合同“六性”的特點，即勞動合同的諾成性、附和性、雙務性、從屬性、有償性和繼續(xù)性等。臺灣地區(qū)學者黃越欽認為，勞動合同具有從屬性、繼續(xù)性及受集體勞動關系（團體）的影響的特點?！　∥覀冋J為，既然勞動合同的特征是區(qū)別于其他合同的特殊之處，就不能將其他合同具有的特點納人勞動合同的特點內。綜上所述，我們認為勞動合同的特點為：從屬性、附和性、有償性、繼續(xù)性、勞動者意志表達自由的不充分性等。下面將逐一進行論述?！　。ㄒ唬﹦趧雍贤膹膶傩浴　趧雍贤膹膶傩灾傅氖莿趧雍贤斒氯艘环健獎趧诱叩膹膶傩?。在一般民事合同關系中雙方的地位是平等的，不存在一方服從另一方的問題。勞動合同在訂立過程中，勞動者與用人單位的地位是平等的，勞動者有自主擇業(yè)的權利，用人單位有用人自主的權利，雙方通過雙向選擇來自由確定同誰簽訂合同，以及合同的類型、期限等。但是勞動合同訂立以后，勞動關系一旦建立，勞動者與用人單位之間就形成事實上的隸屬關系，勞動者在人格上、組織上、經濟上從屬于用人單位。勞動者是用人單位的職工，必須服從用人單位的生產管理，接受用人單位的指揮、監(jiān)督，遵守用人單位的規(guī)章制度，完成勞動合同約定的任務。當職工違反用人單位規(guī)章制度的時候，用人單位有權依照規(guī)定對違紀職工給予處罰?！　。ǘ﹦趧雍贤母胶托浴　趧雍贤母胶托?，指實踐中勞動合同文本一般由用人單位提供，由于所處的弱勢地位，勞動者一般缺乏議價的能力，對于對方當事人——用人單位提供的合同條款，只有接受或者不接受的權利，而一般沒有對具體條款逐一進行討價還價的能力。只要合同的內容不違法，法律承認其效力?！　。ㄈ﹦趧雍贤挠袃斝浴　趧诱哂喠趧雍贤哪康脑谟诮趧雨P系，實現勞動力的價值。勞動是勞動者謀生的基本手段，勞動者的勞動一旦付出，就必須獲得相應的對價——勞動報酬，用人單位不得無償占有勞動者的勞動?！　。ㄋ模﹦趧雍贤睦^續(xù)性　　合同法上按照債權債務的持續(xù)時間為標準，可以將合同分為一時性合同和繼續(xù)性合同。所謂繼續(xù)性合同，指債的內容，非一次給付可完結，而是繼續(xù)地實現，其基本特色系時間因素在債的履行上居于重要地位，總給付之內容系于應為給付時間之長度。繼續(xù)性合同分為繼續(xù)性供給合同、固有的繼續(xù)性合同和新型的繼續(xù)性合同三種。其中固有的繼續(xù)性合同是指本身就具有繼續(xù)性合同性質的有名合同。這類有名合同本身就是繼續(xù)性合同，無論其具體內容是什么。屬于固有的繼續(xù)性合同有：合伙合同、租賃合同、雇傭合同、委任合同等?！　」逃械睦^續(xù)性合同具有如下特點：第一，必須經過一定期間的持續(xù)性給付才能實現合同雙方當事人的目的，合同的目的不可能通過一次性的給付實現。如雇傭合同必然要經過長時期的各種勞務的給付才能實現其目的。第二，雙方當事人只需要訂立一個合同，而不像有些繼續(xù)性供給合同那樣，同時存在基本合同和簡要合同。第三，在某些繼續(xù)性合同中，也存在公法上的規(guī)制。如國家對租賃合同以及雇傭合同的規(guī)制。勞動合同具有繼續(xù)性合同特別是固有的繼續(xù)性合同的特征。勞動合同的期限一般來說較一般民事合同期限長，在合同有效期限內，雙方當事人的權利義務一直連續(xù)存在；勞動者按照勞動合同的約定日復一日，年復一年地完成工作任務，用人單位則必須按照約定提供勞動報酬及履行勞動保護等義務?！　。ㄎ澹﹦趧诱咭庵颈磉_自由的不充分性　　合同雙方意思自治，達成合意是合同成立的基礎?！捌跫s之本質在于意思之合致?！比欢?，在勞動合同訂立過程中，由于雙方所處地位懸殊，勞動力市場供求失衡，使得勞動者在自由締結合同、選擇合同相對人、決定合同內容等方面所享有的自由受到限制。勞動者并不能充分自由地選擇用人單位、決定合同的主要條款。不少合同的締結并沒有完全反映出求職者的真實意愿。對于這樣締結的合同，只要不違反法律的強制性規(guī)定、不存在欺詐、重大誤解和顯示公平，一般是承認其效力的。這就是為什么勞動法、勞動合同法要保護弱者，實行傾斜保護的緣由之一?！　〕诉@些特點外，勞動合同還具有勞動合同主體的特定性、勞動合同的諾成性、雙務性，合同內容常常涉及第三人利益等特點?！　∪趧雍贤淖饔谩　趧雍贤墙趧雨P系、明確雙方勞動權利與義務的協(xié)議，因此，無論是對勞動者還是用人單位勞動合同具有舉足輕重的作用?！　∈紫?，勞動合同是實現勞動者勞動權利的重要保障?！秳趧臃ā返?條規(guī)定了勞動者的基本權利，其中最首要的是勞動者平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。這種權利是勞動者生存權和發(fā)展權的基礎，是實現其他勞動權利的前提。勞動合同是保障勞動者實現勞動權的重要法律形式。勞動合同一經勞動者與用人單位簽訂，依照《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定，就必須具備合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護、社會保險及勞動紀律等內容。這樣就用法律的形式明確了雙方的權利和具體的義務，用人單位一旦違反合同規(guī)定，就應承擔相應的法律責任?！　∑浯?，勞動合同是實現用人單位用人自主權的保障。用人單位通過勞動合同的形式，自主自由地招聘、錄用所需的人員，并根據生產經營或者工作的需要確定招用者的條件、合同期限、確定具體的工作崗位，支付相應的勞動報酬。用人單位通過考核的方式留用合格的勞動者，淘汰不符合錄用條件的勞動者。通過勞動合同，勞動者能進能出，促使勞動力得以合理的流動，使勞動力資源得到合理的配置，從而提高用人單位的勞動生產率?！　∽詈?，勞動合同可以防止和減少勞動糾紛的發(fā)生，維護雙方當事人的合法權益?！　趧雍贤谴_立勞動關系的法律形式，依法成立的勞動合同具有法律效力。勞動者與用人單位雙方的權利與義務在勞動合同中得以明確后，雙方當事人必須認真、切實履行合同，否則就要承擔法律責任。勞動合同的存在可以督促雙方全面履行各自的義務，防止糾紛的發(fā)生。一旦發(fā)生糾紛，由于勞動合同的存在，就容易區(qū)分責任，使違反勞動合同的一方承擔應有的責任，使遵守合同的一方受到相應的保護?！　〉诙?jié)　勞動合同與相關合同的關系　　論及勞動合同與其他相關合同的關系，目的是在糾紛發(fā)生時能夠正確地適用法律，為當事人提供相應的法律保護。要清楚區(qū)分勞動合同與相關合同，首先必須弄清楚勞動合同本身的性質。　　一、勞動合同的性質　　性質，是指一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性。勞動合同的性質是指勞動合同區(qū)別于其他合同的根本屬性。勞動法學界關于勞動合同特點的研究比較多，關于勞動合同性質的研究則不普遍，其中，以臺灣地區(qū)學者黃越欽和大陸學者鄭尚元、周長征、姜穎等為典型?！　↑S越欽教授認為：勞動契約之性質，有身份契約說、租賃契約說、勞動加工說和特種契約說四種，目前之通說為特種契約說，此說認為勞動契約系民法中所有典型契約以外的一種，已形成一種獨立契約。受黃越欽的影響，不少大陸學者在研究勞動合同性質時采納了他的觀點或者基本上接納了他的觀點。　　學者鄭尚元認為：關于勞動合同的性質，學理上有身份契約說、租賃契約說、勞動加工說及特種契約說。他同意特種契約說的觀點，認為勞動合同是一種獨立于民事合同以外的一種獨立合同，盡管勞動合同與民事合同特別是提供勞務的合同有類似之處，但在雙方當事人及其關系、雙方當事人的地位、勞動報酬的性質和支付方式、勞動過程中的風險責任、法律適用及爭議解決等方面，存在很大差異?！　W者周長征認為，勞動合同的性質，學理上分歧較大，主要有雇傭合同說、身份合同說、租賃合同說、獨立合同說四種觀點。他認為我國立法上實際采納了勞動合同的獨立說，并支持這種選擇?！　∨c上述學者有些差異的是，學者姜穎從利益本位的角度出發(fā)，認為勞動法學界關于勞動合同的性質主要存在三種觀點：國家本位的觀點、個人本位的觀點、社會本位的觀點。姜穎認為勞動合同的性質應從社會法的角度去認識，同意勞動合同社會本位的觀點。其理由是合同雙方不具有一般合同所具有的平等性；勞動者意思表示不自由；勞動合同內容不能反映勞動關系的全部等?！　”M管存在不同看法，但勞動法學界通說認為，勞動合同是一種從民事合同發(fā)展演變而來的，又獨立于民事合同的特殊合同?！　《?、勞動合同與相關合同的聯(lián)系與區(qū)別　　勞動合同與相關合同的關系，主要是指與民事合同的關系。勞動合同既然是從民事合同發(fā)展而來，那么，民事合同的一些共性的東西，如必須有雙方或者多方當事人；雙方意思表示一致；合同的訂立必須合法；雙方自愿、協(xié)商；合同要經過要約、承諾的過程；雙方必須誠實守信；合同一經依法訂立．對雙方具有約束力；一方不履行合同必須承擔違反合同的責任等。但是，勞動合同畢竟是一種特殊的獨立的合同，除具備民事合同的一般屬性外，它還具備區(qū)別于民事合同的特性。實踐中與勞動合同相類似或者說容易混淆的是勞務合同、雇傭合同?！　。ㄒ唬┡c勞務合同的關系勞務合同是一種以一方當事人提供勞務，另一方當事人接受并提供對價——勞務報酬的合同。嚴格來說，“勞務合同”并不屬于專門的法律術語。在《合同法》的有名合同中，勞務合同主要包括承攬合同、基本建設承包合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、技術合同、委托合同、行紀合同和居間合同等。勞動合同與勞務合同有著不少相似之處，都表現為一方當事人為對方提供勞動，另一方當事人接受并支付報酬。但是，勞動合同與勞務合同存在本質區(qū)別。由于勞務合同中與勞動合同最易混淆的是承攬合同，因此，下面主要論述勞動合同與承攬合同的區(qū)別?！　?．合同當事人的獨立地位不同　　承攬合同中，勞務提供方（承攬人）并不接受對方當事人的管理、指揮，勞務提供方只需按照勞務接受方的具體要求，利用自身的生產工具自己來安排、組織生產勞動，具有獨立性。因此，勞動過程中發(fā)生的風險也是由勞務提供方來承擔。勞動合同則不同，訂立勞動合同時雙方的地位是平等的，但合同訂立，建立勞動關系后，勞動者即是對方當事人（用人單位）的職工，勞動者的勞動是用人單位集體生產的一部分，勞動者必須接受用人單位的生產安排，服從用人單位的管理、指揮，違反用人單位規(guī)章制度時，還得接受用人單位的處罰。

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