內(nèi)地與港澳法律體系的沖突與協(xié)調(diào)

內(nèi)容概要

　　本書系統(tǒng)探討了內(nèi)地和香港、澳門三地在法律層面各個領域的矛盾沖突，并給出了解決沖突、協(xié)調(diào)各法域間法律關系的建議，既有理化深度，也有實踐上的指導意義。

作者簡介

　　王仲興，中山大學法學院教授。兼任中國刑法學會理事、中國犯罪學會常務理事、廣東省人民政府參事。先后獨著、主編及參與撰寫出版《刑法學》、《中國當代刑法學》、《公安行政復議導論》等著作十多部，公開發(fā)表論文五十多篇。曾獲得廣東省優(yōu)秀法學研究成果一等獎。

書籍目錄

第一章  香港法治觀念的形成與發(fā)展  第一節(jié)  香港法治觀念的特點與基本內(nèi)容  第二節(jié)  影響香港法治觀念的因素分析  第三節(jié)  香港法治觀念對香港社會的影響  第四節(jié)  香港法治觀念的新近變化第二章  內(nèi)地與香港法律文化的沖突與協(xié)調(diào)  第一節(jié)  內(nèi)地與香港法律文化的沖突  第二節(jié)  內(nèi)地與香港法律體系的協(xié)調(diào)第三章  憲法與香港基本法的關系  第一節(jié)  香港基本法產(chǎn)生的依據(jù)  第二節(jié)  香港的政治體制  第三節(jié)  公民基本權利與義務第四章  港澳基本法的幾個基本問題  第一節(jié)  論港澳基本法的解釋權  第二節(jié)  港澳基本法對我國法制的拓展和啟示  第三節(jié)  從港澳基本法看兩岸關系第五章  內(nèi)地與港、澳民商法律的沖突與協(xié)調(diào)  第一節(jié)  內(nèi)地與香港、澳門民商法律的沖突與協(xié)調(diào)  第二節(jié)  CEPA框架下三地法律體系的沖突與協(xié)調(diào)  第三節(jié)  從“無證兒童案”看內(nèi)地與香港法律的沖突與協(xié)調(diào)  第四節(jié)  澳門與內(nèi)地民商事司法協(xié)助問題的若干思考第六章  內(nèi)地與港澳特區(qū)刑事法律沖突與協(xié)調(diào)  第一節(jié)  港澳刑法的特點及內(nèi)地刑法沖突的原因  第二節(jié)  港澳與內(nèi)地刑事實體法的比較  第三節(jié)  內(nèi)地與港澳刑事程序法的沖突  第四節(jié)  未來內(nèi)地與港澳刑事司法合作基本制度的構建

章節(jié)摘錄

　　第一章　香港法治觀念的形成與發(fā)展　　香港作為國際大都市，同時也受英國長期的殖民統(tǒng)治，其獨特的社會發(fā)展過程使其形成獨特的法治觀念。其法治觀念會呈現(xiàn)出一種什么樣的狀況呢?或者說，在這種特定的歷史條件下，香港法治觀念在香港的法制上是如何表現(xiàn)出來的呢?其核心價值和內(nèi)容又是怎么樣的呢?這是筆者深感興趣的問題。要探討香港的法治觀念，必須先知道法治觀念的含義。韓國學者張臺柱認為：“法治觀念是指個人或團體對法律的共識，是法的意識或是行為的模式，此一意識或模式要能決定及分析社會法現(xiàn)象，并能解釋法、適用法及立法。”①筆者認為，法治觀念即在社會的、歷史的、宗教的、經(jīng)濟的、政治的要素下，對法的感覺、知覺、思想、理念、意欲、希望等。法治觀念對社會有重大的影響，如同語言、宗教、政治、教育一樣，是社會成員間的共識。所以，一國的法律規(guī)范要以具體社會的現(xiàn)狀與個人及集體的法治觀念為基礎，法治觀念是法律的適用性及實效性的保障，健康的法治觀念是一國社會穩(wěn)定，國家長治久安的基礎。同時，由于兩大法系互相借鑒、融合是當今世界法律發(fā)展的一個大趨勢，所以，對香港法治觀念的研究，既是研究香港法律規(guī)范與實踐的基礎和前提，同時也為我們研究英美法系精神提供了良好的視角，具有重要的意義?！　〉谝还?jié)　香港法治觀念的特點與基本內(nèi)容　　一、香港法治觀念的特點　　正如有的學者所說，在香港這個特殊的地區(qū)，無論研究什么問題，都要與這個地區(qū)的根本特點相連，這個根本特點就是：受到過英國的長期殖民統(tǒng)治。這個特點也決定了香港法治觀念的特殊性：中西合璧，既具有英國的法治觀念，又具有中國的倫理傳統(tǒng)。而且。從某種意義上說，英國的法治觀念具有主導的地位，可以說是一種強法治主義與弱傳統(tǒng)倫理主義相結合的法治觀念?！　。ㄒ唬姺ㄖ沃髁x　　香港法治主義觀念主要表現(xiàn)為人們對法律的矢志不移的堅信、認同和追求。人們認為法律是至上的，對法律有信仰。人們認為，法律在整個社會規(guī)范體系中應具有至高無上的地位，任何規(guī)范和行為均不得與法律相違背，同時，法律規(guī)范體系也應明確效力等級，從而實現(xiàn)社會有序化調(diào)整和管理。不可否認，香港許多重大問題最終都歸結為法律問題而得以解決，而人們發(fā)生爭執(zhí)時，首先想到的也是用法律解決，而不是依靠政府或其他的關系。　　之所以能形成強法治主義，這首先與英國對香港的殖民統(tǒng)治方式有關。由于香港的重要地位，英國把香港當做“不是為了殖民”的“殖民地”，并沒有把太多的英國人“移植”于香港，而是要緊緊控制和充分利用香港作為英國在新加坡以東的侵略中國的軍事基地，同時作為英商擴展對華貿(mào)易的地方。為此，英國在香港所設立的統(tǒng)治方式，與英國其他殖民地有所不同。在香港實行“委任議局”模式，由英皇任命總督，總督集各項大權于一身，實行行政主導和獨裁施政，全港聽命于港督，港督聽命于英皇，以收長期穩(wěn)定統(tǒng)治之效。但為了避免官員權大失檢，便有意強化司法權，使之成為一支獨立而強大的約束力量，令市民可以放心地認為司法是公正的，從而尊重法律，迷信法律，而不過多地參與政治，這正符合英國的統(tǒng)治利益。　　其次，強法治主義的形成受普通法的法治傳統(tǒng)的影響。普通法的法治傳統(tǒng)對英國影響很大，無論是司法體制，或是法的價值甚至是法的理念，都全方位吸收了英國普通法法治傳統(tǒng)，體現(xiàn)了其尊重公民自由權利，強調(diào)理性和經(jīng)驗主義的法治特色。普通法的法治觀念之所以能夠深刻影響香港，關鍵在于香港不僅僅移植了普通法的制度和精神，更重要的是針對香港本地的特點，移植了普通法賴以生存的法治環(huán)境，包括自由的資本主義經(jīng)濟、自由主義的思想和價值觀等社會環(huán)境因素。這是因為法是由人類創(chuàng)造的行為規(guī)則，具有強烈的社會屬性，與一定地域的政治、經(jīng)濟、文化、宗教、傳統(tǒng)和人口都密切相關。因此，法治觀念能否移植成功關鍵在于社會環(huán)境能否為其提供一個適宜的生存空間。正如梁治平教授所說：“移植應當被理解成一個復雜的變形過程。在此過程中，外來的與固有的、歷史的與現(xiàn)實的、情感的與理智的、習慣的與創(chuàng)新的、觀念的與行為的、思想的與制度的，各種因素彼此糾纏、互相作用，共同造成了復雜的社會情態(tài)?！薄　∽詈?，強法治主義的形成是由社會發(fā)展規(guī)律所決定的。根據(jù)社會發(fā)展規(guī)律，法律現(xiàn)代化的道路分為兩種。一是“外源的影響”，即指社會受外部沖擊而引起內(nèi)部的思想和政治變革并進而推動經(jīng)濟變革的道路，又稱“外誘變遷”（exogenous change），其內(nèi)部創(chuàng)新居于次要地位。外源性的推進力量來自社會外部，其變革是沿著“法律程序一法律規(guī)范一社會法律意識形態(tài)”的次序進行。與此相對應的是“內(nèi)源的影響”，是指由社會自身力量的內(nèi)部創(chuàng)新，經(jīng)歷漫長過程的社會變革的道路，又稱“內(nèi)源性變遷”，其外來的影響居于次要地位。內(nèi)源性模式的推進力量來源于社會內(nèi)部，其變革是沿著“法律意識形態(tài)一法律規(guī)范一法律程序”的次序發(fā)生。英國對香港的殖民統(tǒng)治是一種外源性的力量引起香港法治觀念的。改變。英國有完善的法律體系，并且崇尚保守、漸進式的改革，向香港輸入其法治觀念時，沿著“法律程序一法律規(guī)范一社會法律意識形態(tài)”的次序漸次地有規(guī)律性地進行，符合社會發(fā)展的規(guī)律，并注重中華傳統(tǒng)和本地特點，使其法治觀念得以確立并且打下牢固的基礎?！　。ǘ┤鮽鹘y(tǒng)倫理主義　　香港法治觀念中的傳統(tǒng)倫理主義主要表現(xiàn)在香港法制中的中國法律習慣，中國法律習慣與中國人的生活方式密切相關，它的存在有其深厚的社會基礎。中國的法律規(guī)定及其習俗在香港的殖民地時代仍被沿用，在香港政府頒發(fā)的一系列法律文件中，都含有認可中國法律習慣的條文。如l856年第1號《華人遺囑效能條例》第2條規(guī)定：“凡華人繕立遺囑或遺囑字據(jù)：不論其人在本港或中國地方出生或住居于本港或住居于中國地方，如經(jīng)證明確依中國法律習俗處分其財產(chǎn)者，得承認為合法的遺囑。與遵照要本港現(xiàn)行法律規(guī)定立之遺囑具有同等效能?！雹佟　?857年第1號《適用英國法律條例》中，其附表列出了英國相關法律不適用于香港的兩種情況：一是影響到了中國人的習慣，涉及對無遺囑死亡者財產(chǎn)的分配；二是涉及登記不動產(chǎn)保有權和根據(jù)習慣保有財產(chǎn)的相關事務。②其中關于無遺囑死亡者的遺產(chǎn)，1897年的《繼承條例》明確規(guī)定了解決的辦法：“需要有中國法律之證明，可遵照中國法律為其遺產(chǎn)承辦之核準者?！雹墼?912年第42號《維護華人婚姻條例》中，給中國已婚婦女所下的定義是：“按照中國法律或習慣成婚的婦女，包括任何中國男人的正室或填房。”④該定義直接來源于中國傳統(tǒng)觀念。又如，1905年第10號《已婚婦人被遺棄贍養(yǎng)條例》、1908年第15號《孤寡恤養(yǎng)金條例》、1910年第34號《新界條例》等，都有承認中國法律習慣的有關規(guī)定。　　20世紀60年代末，已是殖民地的香港建立100多年之后，港英政府在修訂《無遺囑遺產(chǎn)分配法案》時仍遇到十分不同的意見。當時擔任香港行政、立法兩局議員的簡悅強對法例中一些按英國制度施行的遺產(chǎn)分配規(guī)定提出異議。例如，其中有一條是這樣規(guī)定的：“死者并無遺下配偶、子女及父母，其遺產(chǎn)如不能分配給同胞兄妹，就要分配給同父異母或同母異父之兄弟姐妹?！焙啇倧娬J為：“在中國人的立場而言，分給同父異母不打緊，但分給同母異父的兄弟姊妹卻是絕對無此理由的。”他指出：“這是外國人對家庭觀念的看法，對于華人來說是絕不適宜的?！雹偎倪@種看法體現(xiàn)了對傳統(tǒng)中國注重父系血緣觀念的高度認同，以后的《無遺囑繼承法規(guī)》正是按照這種觀念去修訂的?！　囊呀?jīng)列舉過的那些法律條文來看，中國的法律習慣的確存在于香港殖民地時代的法制中，盡管這些法律習慣沒有以成文法的形式出現(xiàn)在香港的法律條文中，但是在法庭審理相關案件時，中國的法律習慣是法官所要考慮的一個因素。例如，1925年審理的ChanYeung V．Chan Shaw Shi案和1926年審理的Gai Chung Shi v．NgaiChing Fai案中，法官就多次引用《大清律例》來界定案情中的法律關系（尤以“Chan Yeung v．Chan Shaw Shi”一案的審理最為典型，法官引用《大清律例》中的相關條文說明結發(fā)和填房、庶母、妾侍的權利，最終認為案中的被告既是兩個孩子的庶母，又是死者唯一的妾室，因此她擁有財產(chǎn)的支配權）。②像這樣的案例還有不少。中國法律習慣長期存在于香港法制中并受到尊重，從一個側面體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)倫理法治觀念的存在。　　之所以說香港法治觀念中的傳統(tǒng)倫理主義較弱，從社會結構方面考慮，筆者認為，是由于傳統(tǒng)華人社會基本上是以家庭為單位的聚合體，以功利家庭主義為規(guī)范，將家庭利益置于社會利益之上。在政治心理上是極為保守的；同時，華人社會內(nèi)部基本上是內(nèi)向的、分散的，所以，并沒有形成強大的倫理文化傳統(tǒng)。另一方面，香港是一個很小的地方，容易進行管理和新觀念的移植。香港這個彈丸之地對于英國強大的法治觀念的移植，自然沒有體現(xiàn)出強大的抵抗力與阻礙力，在自身法律傳統(tǒng)觀念不牢固的情況下，面對強大法治觀念的侵入，其法治觀念中的傳統(tǒng)倫理主義自然變得更為微弱了。這與商鞅變法能在秦國推行卻不能于六國實行有著同樣的道理，皆因秦國是小國，且傳統(tǒng)的文化不深厚之緣故。

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