現(xiàn)代公司法比較研究

前言

如果有人問，我們可以看到的公司法著作是多還是少？恐怕不能以簡單的答案回答這個(gè)簡單的問題?？煞襁@樣說，一般性的公司法著作不少，有特色的公司法著作并不多。目前，市面上的公司法著作有兩類：一是中國學(xué)者寫的討論中國公司法問題的著作；二是中國學(xué)者翻譯的外國學(xué)者撰寫的著作。無疑，第一類公司法著作在采用比較法研究問題時(shí)也會(huì)涉及國外公司法，但畢竟不是專門研究外國公司法的著作。后者，由于是外國學(xué)者的著作，即使采用比較研究方法，涉及中國公司法問題，但他們不可能顧及在中國文化背景下成長起來的讀者，包括大部分公司法學(xué)者和專業(yè)人士。因此，在公司法的著作中，缺少熟悉中國文化背景，也熟悉外國公司法的學(xué)者撰寫的著作。在這一意義上，黃輝教授所著《現(xiàn)代公司法比較研究——國際經(jīng)驗(yàn)及對中國的啟示》有著特別優(yōu)勢。作者受過國內(nèi)系統(tǒng)的高等教育，其法學(xué)學(xué)士學(xué)位與法學(xué)碩士學(xué)位均在清華大學(xué)取得，又有在國外著名大學(xué)研究和工作多年的經(jīng)歷，站在一個(gè)中西文化的交匯點(diǎn)上，對于國內(nèi)外公司法都有很好的把握，因此，在進(jìn)行公司法比較研究時(shí)，他懂得如何結(jié)合中國實(shí)踐，突破中國讀者理解外國法的重點(diǎn)與難點(diǎn)，并有針對性地提出一些如何借鑒國際經(jīng)驗(yàn)的意見和建議。所以，本書的出版不僅有重要的理論意義、實(shí)踐價(jià)值，也有著很強(qiáng)的可接受性。該書是一部公司法的比較研究著作，深入各章研讀可以發(fā)現(xiàn)，它通過揭示澳大利亞公司法的要義及其與其他英美法系國家的對比分析，展現(xiàn)了英美法系公司法的核心特征，與大陸法系公司法相映成趣?；诖?，它不僅考量了現(xiàn)代公司法的各種具體制度，而且闡述了公司法的經(jīng)典理論和發(fā)展前沿，為我們充分展現(xiàn)了現(xiàn)代公司法的特色，讓我們看到了現(xiàn)代公司法的整體性格、歷史衍變和未來趨勢。以英美法系為例，各國公司法雖同出一源，但在各自不同的國情下獨(dú)立發(fā)展，在繼承英美法總體精髓的基礎(chǔ)上，融人了本國的特性，促使了全球范圍內(nèi)公司法的多樣性。這再一次告訴我們，公司法是世界的，但它首先是民族的。

內(nèi)容概要

在經(jīng)濟(jì)日益全球化的今天，公司法作為與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最為密切和重要的法律，也在悄然經(jīng)歷著一場全球化的進(jìn)程。公司法已經(jīng)不限于本國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而是著眼于全球范圍的競爭。在此背景下，公司法研究要放在國際比較的視野中進(jìn)行考量。    本書以英美法系為中心，以澳大利亞公司法為切入點(diǎn)，對于現(xiàn)代公司法進(jìn)行比較分析，檢討各國公司法在一些重要問題上的異同，并結(jié)合具體的法律運(yùn)行環(huán)境進(jìn)行整體研究，指出不同法系的傳統(tǒng)特色和最新發(fā)展；在適當(dāng)之處，針對中國公司法的有關(guān)問題，就如何借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)提出了建言。本書分為四大部分，即公司與公司法、公司存續(xù)與法人格、公司治理、公司集團(tuán)，不僅討論了公司法的具體制度，而且闡述了公司法的經(jīng)典理論和發(fā)展前沿，以讓讀者對于比較公司法有較為全面和深入的了解。

作者簡介

黃輝 清華大學(xué)工學(xué)學(xué)士．法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士；澳大利亞新南威爾士大學(xué)法學(xué)博士。香港中文大學(xué)法學(xué)院副教授．澳大利亞新南威爾士大學(xué)法學(xué)院雙聘副教授．兼任中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)會(huì)理事．香港證券專業(yè)學(xué)會(huì)顧問等社會(huì)職務(wù)。

書籍目錄

第一編 公司與公司法   第一章 導(dǎo)論     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 公司演變：過去與現(xiàn)在     第三節(jié) 公司理論：公司的本質(zhì)與目標(biāo)     第四節(jié) 未來之路：發(fā)展方向及研究前沿   第二章 公司立法與監(jiān)管     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 公司法體系：美國與澳大利亞立法模式之比較     第三節(jié) 公司與金融監(jiān)管體制     第四節(jié) 澳大利亞富有特色的監(jiān)管技術(shù) 第二編 公司存續(xù)與法人格   第一章 公司特征與類型     第一節(jié) 公司特征     第二節(jié) 商業(yè)組織形式的選擇     第三節(jié) 公司類型   第二章 公司設(shè)立與解散     第一節(jié) 公司設(shè)立     第二節(jié) 股權(quán)確認(rèn)與轉(zhuǎn)讓     第三節(jié) 公司解散   第三章 公司人格     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 公司人格之確立     第三節(jié) 公司法人格之否認(rèn)   第四章 公司責(zé)任     第一節(jié) 公司的刑事責(zé)任     第二節(jié) 公司的契約責(zé)任 第三編 公司治理   第一章 公司治理理論     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 公司治理機(jī)制     第三節(jié) 公司治理的影響因素     第四節(jié) 公司治理目標(biāo)：董事到底為誰服務(wù)  第二章 組織機(jī)構(gòu)     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 董事會(huì)     第三節(jié) 股東大會(huì)   第三章 董事義務(wù)     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 勤勉義務(wù)     第三節(jié) 防止破產(chǎn)交易義務(wù)     第四節(jié) 善意行使權(quán)力之義務(wù)     第五節(jié) 忠實(shí)義務(wù)     第六節(jié) 關(guān)聯(lián)交易     第七節(jié) 董事責(zé)任之豁免、補(bǔ)償與保險(xiǎn)   第四章 股東救濟(jì)     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 控股股東義務(wù)     第三節(jié) 股東訴訟     第四節(jié) 特殊的法定救濟(jì) 第四編 公司集團(tuán)   第一章 公司集團(tuán)及其法理基礎(chǔ)     第一節(jié) 概述     第二節(jié) 公司集團(tuán)的定義     第三節(jié) 公司集團(tuán)的法律規(guī)制原則：英美法系與大陸法系之比較   第二章 公司集團(tuán)的若干法律問題     第一節(jié) 公司法人格否認(rèn)問題     第二節(jié) 董事義務(wù)問題   參考文獻(xiàn)   判例   后記

章節(jié)摘錄

1844年，英國廢除公司特許成立的做法，普遍地授予設(shè)立公司的權(quán)利，即只要符合一定條件并登記，公司便可成立。這一轉(zhuǎn)變極大地削弱了特許權(quán)理論，加之該理論主要關(guān)注公司的成立和獨(dú)立人格問題，而對于公司的內(nèi)部治理機(jī)制等重大問題并沒有太大的理論指導(dǎo)價(jià)值，因此該理論在現(xiàn)代已經(jīng)日漸式微。相比之下，雖然公司自然實(shí)體理論也是歷史久遠(yuǎn)，但至今仍然保持一定的生命力。它與特許權(quán)理論的共同之處在于，公司是一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體；不同之處在于，前者認(rèn)為公司是一個(gè)自然的實(shí)體，是私人行為的結(jié)果，而后者認(rèn)為公司是一個(gè)擬制的實(shí)體，是國家行為的產(chǎn)物。根據(jù)自然實(shí)體理論，公司的成立與國家無關(guān)，其管制不應(yīng)當(dāng)有別于自然人，因此，公司法應(yīng)當(dāng)具有私法性質(zhì)。另外，作為一個(gè)實(shí)體，公司具有自己的內(nèi)部組織和層級結(jié)構(gòu)，以保證公司的有效運(yùn)營，如上所述，這個(gè)組織體系的運(yùn)轉(zhuǎn)中心就是董事會(huì)和經(jīng)理，因此，在此理論的基礎(chǔ)之上，產(chǎn)生了公司治理的董事會(huì)和經(jīng)理中心主義（managerialism）。公司契約論或法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論目前是英美法系公司法的金科玉律，牢牢地統(tǒng)治著公司法學(xué)者的思想，特別是在美國，公司法學(xué)者幾乎是言必稱該理論。但是，公司契約論也存在一些問題。公司契約論純粹從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看待公司，而排斥其他的研究思路，導(dǎo)致研究方法上的片面性，使得其難以對于某些問題作出完全令人滿意的解釋。比如，如果公司只不過是一組契約，那么，如何解釋公司享有的各種特權(quán)呢？比如永久存續(xù)、有限責(zé)任和獨(dú)立人格等。這些特權(quán)并不是契約關(guān)系的必然產(chǎn)物，其他的商業(yè)契約關(guān)系，比如合伙就沒有這些特權(quán)。另外，公司契約論將公司各參與人之間的復(fù)雜關(guān)系簡化為一堆雙邊契約，這與現(xiàn)實(shí)中公司的組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)營模式并不完全吻合。在現(xiàn)代社會(huì)中，很多大型公司已經(jīng)是龐然巨物，富可敵國，內(nèi)部架構(gòu)已經(jīng)發(fā)展得非常精細(xì)復(fù)雜，組織嚴(yán)密，層級分明，具有機(jī)構(gòu)實(shí)體的典型特征，難以解釋為一組松散的契約。最后，從契約自由原則出發(fā)，公司契約論提倡公司事務(wù)應(yīng)當(dāng)通過私人的、自愿性的當(dāng)事人協(xié)議機(jī)制解決，反對國家進(jìn)行各種公權(quán)干預(yù)。但是，現(xiàn)實(shí)中世界各國都以公司法等形式強(qiáng)制性地規(guī)制公司行為，特別是21世紀(jì)以來，先有安然丑聞，緊接著金融危機(jī)，目前的一個(gè)國際共識就是需要加強(qiáng)政府監(jiān)管。這在一定程度上削弱了公司契約論的解釋力和適用性。因此，有不少學(xué)者開始反思公司契約論的現(xiàn)代意義，試圖對其進(jìn)行修正，甚至推倒重來。如后文所述，近年來出現(xiàn)的公司團(tuán)體生產(chǎn)理論對于契約理論大膽地提出了疑問和修正。公司團(tuán)體生產(chǎn)理論將大型公司視為一個(gè)具有層級制度的生產(chǎn)團(tuán)隊(duì)，從經(jīng)濟(jì)分析的角度出發(fā)解釋公司架構(gòu)和治理的實(shí)然性和應(yīng)然性。本節(jié)中討論的公司憲政論無疑也是對公司契約論的。一個(gè)重大挑戰(zhàn)，在理念和指導(dǎo)原則上都與公司契約論完全不同。上文提到的公司團(tuán)體生產(chǎn)理論對于公司契約論提出了質(zhì)疑，但該理論還是以經(jīng)濟(jì)分析為基礎(chǔ)進(jìn)行理論構(gòu)建和制度評判，與公司契約論具有共同的理念背景和分析母體。相比之下，公司憲政論走得更遠(yuǎn)和更徹底，實(shí)質(zhì)上是公司法的政治學(xué)分析，提倡公司生活中的公共利益和政治價(jià)值，將公司視為由股東組成的“共和國”，因此股東不應(yīng)當(dāng)消極地、甚至放棄參與公司治理，而是要像在國家政治生活中的公民一樣積極發(fā)揮作用。不過，需要指出，公司憲政論也存在不少缺陷。該理論的核心內(nèi)容在于強(qiáng)調(diào)形式上的公司決策過程，即程序和結(jié)構(gòu)問題，而不是實(shí)質(zhì)上的決策結(jié)果及其價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。該理論認(rèn)為，只要決策過程體現(xiàn)了民主政治模式的問責(zé)制、協(xié)商和可競爭性三大原則，就能保證決策內(nèi)容的正義。換言之，公司法的目標(biāo)就是提高決策過程的質(zhì)量。這個(gè)決策過程的主要機(jī)制是股東大會(huì)，決策人是股東，因此股東在公司治理中占據(jù)一個(gè)中心的地位。在這方面，雖然公司憲政論與公司契約論存在方法論上的不同，但它并沒有挑戰(zhàn)公司契約論的一個(gè)中心原則，即股東至上原則（shareholder prl‘macy）。按照公司憲政論，雖然股東處于公司決策的中心，但他們在進(jìn)行決策時(shí)會(huì)綜合考慮短期和長期的利益，包括公司的社會(huì)責(zé)任問題，因此其他的公司相關(guān)利益人并不必然需要親自參與公司決策過程。顯然，這里的關(guān)鍵問題是，現(xiàn)實(shí)中股東是否真正愿意或有能力像公司憲政論所期望的那樣去考慮其他人的利益，去承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，不無疑問。當(dāng)然，由于公司其他利益相關(guān)人和監(jiān)管者對于股東施加了各種明示或暗示的壓力，以及公司社會(huì)責(zé)任意識和道德理念的日益普及，有些投資者的確能夠自覺地扮演公司憲政論中所要求的股東角色。但同時(shí)還有很多投資者仍然只是專注于公司贏利，根本達(dá)不到公司憲政論的要求。另外，公司憲政論也將董事會(huì)視為一個(gè)實(shí)現(xiàn)公司社會(huì)責(zé)任的“協(xié)商論壇”，但董事能否不負(fù)眾望也頗值商榷，畢竟他們本質(zhì)上只是股東的代理人而已?？傃灾m然公司憲政論在理論上為公司社會(huì)責(zé)任問題提供了一個(gè)解決路徑，但現(xiàn)實(shí)效果如何尚待檢驗(yàn)。

后記

在本書的寫作過程中，我有幸得到了多方面的支持和幫助，并最終得以完成本書。新南威爾士大學(xué)法學(xué)院的同事們提出了很多有益的評論，特別是Angus Corbett和Paul Redmond等，我的研究助手Sebastian Robinson和Emily Wong對于本書的資料收集和整理也貢獻(xiàn)頗多，在此一并表示感謝。在我負(fù)笈海外、求學(xué)工作的日子里，我的家人一直是我的最大支柱。自2002年初攻讀博士到留校工作、從臨時(shí)講師到定期講師、再到正式講師，升任高級講師和副教授，指導(dǎo)博士生并獲得終身職位（tenure），這前后大概八年時(shí)間，幸運(yùn)地成為澳大利亞“八大名?！狈▽W(xué)院正式員工中的第一位中國人，2010年我受聘香港中文大學(xué)副教授，新南威爾士大學(xué)同時(shí)聘我為雙聘副教授（conjoint associate professor）。在這段“累并快樂著”的海外歲月里，愛妻李薇不僅在生活上悉心照顧，而且學(xué)術(shù)上頗多贊襄。她是本書的第一讀者，每撰一章，她就校對樣稿，并提出寶貴意見，感激之情，無以言表。另外，這是我第一次在國內(nèi)出書，更是第一次與清華大學(xué)出版社合作，讓我驚喜的是，出版過程非常順利和愉快，此間，本書的責(zé)任編輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ黠L(fēng)格和熱情的待人態(tài)度給我留下了深刻印象。最后，本書的出版特別要感謝母校清華大學(xué)法學(xué)院院長王振民教授。當(dāng)我2009年從英國劍橋大學(xué)結(jié)束學(xué)術(shù)訪問后在歸途中順便拜訪母校時(shí)，王院長談到清華法學(xué)院正在籌備出版一批著作，以慶賀清華百年校慶，并熱情邀請本書加入此項(xiàng)目。這是何等的榮光和幸運(yùn)！我在清華園里從工科學(xué)士、法學(xué)學(xué)士再到法學(xué)碩士，一共度過了人生中最美好的八年半的青春歲月，這段經(jīng)歷讓我受益無窮，如果說我目前在國外幸運(yùn)地取得了一些微薄成績的話，這應(yīng)當(dāng)首先歸功于母校的培養(yǎng)。2011年是清華大學(xué)建校一百周年，本書出版正當(dāng)其時(shí)，故敬獻(xiàn)此書，恭賀母校清華百年華誕。

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